主讲：于同志
说刑品案按语：2018年7月25日，最高人民法院刑二庭法官于同志博士受河南省高级法院的邀请，为全省三级法院刑事法官做了一场题为“监察法实施后职务犯罪案件审理的若干问题”的讲座。本文系根据讲座课件修改而成，现转发以方便交流。因内容较多，分期刊载。仅代表个人观点，不妥处请指正。
2018年3月20日，十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，这是国家监察体制改革过程中的一件大事。围绕着该法的实施，中央纪委、国家监察委及最高人民检察院等部门，近期密集颁布了多个配套性的规范文件。比如，4月16日，三个“内部文件”同日颁行，即中央纪委、国家监察委《国家监察委员会管辖规定（试行）》，中央纪委、国家监察委、最高人民检察检《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》和《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》。6月24日，《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》出台。《职务犯罪案件证据收集指引》等规范性文件也在抓紧制定中，等等。
目前法院系统也在起草相关配套文件。初步想法，一个是针对实体性问题，制定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》；另一个是针对程序性事项，制定职务犯罪案件审判与监察工作衔接的意见。
现结合调研情况，就一些实务问题谈点个人学习体会。主要讲十个方面的问题：（1）职务犯罪主体；（2）管辖；（3）“利用职务便利”；（4）“为他人谋取利益”；（5）受贿的“故意”；（6）贿赂犯罪中的“财物”；（7）“谋取不正当利益”；（8）证据的审查、判断；（9）量刑情节的认定；（10）涉案款物的处理。
一、职务犯罪主体问题
《监察法》第3条规定：“……对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪……。”
第15条规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”
从立法表述看，先后用了“公职人员”、“有关人员”、“公务员”、“参照公务员法管理的人员”、“从事公务的人员”、“从事管理的人员”、“履行公职的人员”等表述。这些用语的含义显然是有所不同的。但总体上是围绕“行使公权力”这一本质特征。从人员范围看，就是要把“所有”行使公权力的公职人员纳入其中，实现“监察全覆盖，监督无死角”。
值得注意的是，除了“公职人员”外，《监察法》第22条规定：“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”。立法还使用了“涉案人员”的表述，这里的行贿人和共同职务犯罪人可能不是“公职人员”，仍然要受到监察法的规制。可见，监察法的适用对象是十分广泛的。有学者估算，中国大约有8000多万财政供养的公职人员，按照犯罪学原理，查处1个人至少影响2个人以上，那么监察法的影响在理论上可到达 2 亿～3 亿的人口范围。[1]
最高人民检察院张军检察长对监察权与检察权的区分，有一个精辟的解读：“监察权主要针对公职人员个人，调查职务违纪违法和犯罪；检察权针对机关，即对司法机关、执法机关在诉讼和相关执法过程中的违法行为进行监督纠正。一个是对个人，一个是对机关行使权力行为；一个是对公职人员全覆盖，一个是重在发现诉讼过程的职务行为不正当性”。既然监察权针对公职人员个人，从司法办案的角度，就要搞清楚作为个体的“公职人员”在刑法上的意义。
刑法很少用“公职人员”的概念，使用多是“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的表述。《刑法》第93条规定了3类国家工作人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（3）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”。
全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）对作为渎职罪主体的“国家机关工作人员”作了界定，包括3类人员：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权的人员。
从刑法及其立法解释的规定看，作为监察法调整对象的“公职人员”，显然不等同于刑法上的“国家工作人员”、“国家机关工作人员”。有的公职人员属于国家工作人员或者国家机关工作人员，有的则不是。这些公职人员实施相关身份型犯罪，比如利用职权侵占公款、收受贿赂、渎职，认定贪污罪还是职务侵占罪，受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，玩忽职守罪或滥用职权罪还是国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪等，需要依据刑法的相关规定及司法解释来确定。而不能认为，一旦是国家监察机关查处的公职人员犯罪，就一律认定贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等只有国家工作人员或国家机关工作人员才能实施的特定犯罪。
《监察法》第15条规定的六类适用对象，实际上涵盖了刑法对犯罪主体规定的几种情形：一是国家机关工作人员；二是国家工作人员（含以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”）；三是其他的一般主体等。现结合监察法的规定具体解读如下：
（一）公务员和参照公务员法管理的人员，包括5类主体：（1）中国共产党各级机关的公务员；（2）各级人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、检察委员会、人民法院、人民检察院的公务员；（3）中国人民政治协商会议各级委员会机关的公务员；（4）民主党派机关和工商业联合会的公务员；（5）参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员（主要指国有事业单位、社会团体的工作人员）。这一主体基本等同于刑法上的“国家工作人员”，且多数属于“国家机关工作人员”。
（二） 法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，包括银行保险、证券等监督管理机构的工作人员，注册会计师协会、医师协会等具有公共管理职能的行业协会的工作人员，以及法定检验检测检疫鉴定机构的工作人员等。这一主体除国家工作人员外，还涵盖不少非国家工作人员。其中，还包括部分国家机关工作人员。比如，《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（高检发法字[2000]7号）、《最高人民检察院对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复函》（2000年10月8日）中明确指出：证券监督管理委员会和保险监督管理委员会的干部应视同国家机关工作人员。
（三）国有企业管理人员，包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。
需要指出的是，这里的“国有企业”（即“国家出资企业”）不同于刑法上的“国有企业”（包括相关法律上的“国有公司、企业”）。《企业国有资产法》（2008年）第5条规定：国家出资企业是指“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”《关于划分企业登记注册类型的规定》（2011年）第3条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织”。可见，“国有公司、企业”与“国家出资企业”及涵盖其中的“国有控股、参股公司、企业”是不同的法律概念。
在相关司法解释中也刻意区分使用“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司、企业”。例如，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年）规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（2005年）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）中规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”，等等。
由上可见，在相关立法及长期的刑事司法实践中，认定刑法中的“国有公司、企业”，一般应限于国有独资公司、企业，而不包括国有控股、参股公司、企业。
例如，第112集《刑事审判参考》刊登的“工商银行神木支行、童某等国有企业人员滥用职权案”。在此案中，被告人作为银行行长经集体研究以虚构项目的方式套取单位经营性费用，再以过节费、专利奖励费等名目给职工发福利共计123万余元。检察院起诉“私分国有资产罪”，法院改判“国有公司人员滥用职权罪”，理由就是认为被告人所在的工商银行神木支行是一个国有控股公司，不是刑法上的“国有公司”，不构成针对国有公司、企业财产保护的私分国有资产罪。
为什么不把国有控股、参股公司、企业纳入国有公司、企业范畴，最高人民法院裴显鼎大法官有一个权威解读：首先，公司法上的障碍。公司法赋予公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。其次，刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。最后，司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。[2]所以，当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。
有人提出疑问，将国有公司、企业限定为“国有独资公司、企业”，对此案以《刑法》第168条规定的“国有公司、企业人员滥用职权罪”定罪处罚，而该罪的主体是“国有公司、企业的工作人员”，被告人却是国有控股公司的工作人员，这不是前后矛盾了吗？所以，这里要注意区分刑法上的“国有公司、企业”和“国有公司、企业的工作人员”，两者在“国有公司、企业”上的含义是不同的，后者的范围较广，国有控股、参股公司的工作人员，如果受国有公司、企业委派从事公务，是以国有公司、企业人员论的。
作为监察法调整对象的“国有企业管理人员”，是指“国家出资企业中的管理人员”，并不限于“国有独资公司、企业”中的管理人员，范围更为广泛，包括国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。显然，上述对象包含了国家工作人员以及不具有国家工作人员身份的其他一般主体。所以，在实际办案中，适用具体罪名时要注意确认被告人是否为“国家工作人员”。在这里，有三个实务问题值得关注：
1．如何认定国有公司、企业委派到非国有公司、企业公司从事公务的人员？
《刑法》93条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年）规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
上述规定表明，此种情形下的委派主体和对象都是法定的，具体认定时要满足适格性要件。仅从公司、企业的角度论，第一，委派主体包括两类：国有公司、企业（即国有独资公司、企业）和国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织（即上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等）；第二，委派对象：国有控股、参股公司、企业及其分支机构。如果委派主体不符合要求，比如非系“国有独资公司、企业”或者不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，则对行为人仍不宜认定为“国家工作人员”。
例如，第112集《刑事审判参考》登载的“朱思亮非国家工作人员受贿案”。在此案中，被告人系湖北省天门市信用合作联社原主任，其利用职务便利收受他人贿赂款物价值130余万元，并有370余万元的个人和家庭财产不能说明
2．如何认定渎职罪中的“转委托”情形？
全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）中规定：“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2012年）第7条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
上述规定确立了受委托行使公权力而以国家机关工作人员论的思路，它一般要求委托的主体应为国家机关。值得注意的是，此规定不适用于“转委托”情形。在实际中，存在“转委托”行政的情况，一些组织接受国家机关委托的行政管理事项后再转委托给其他机构代行职权，对于接受再委托的机构的工作人员，即使行使一定的行政管理职权，由于对其直接委托的主体不适格，仍不宜参照上述规定执行。
例如，第111集《刑事审判参考》刊登的“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”。此案中，作为国有公司的前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责一项市政工程所周边房屋拆迁工作，该公司随后将此项业务转委托给二被告人所在的更强公司具体实施，二被告人受前期公司负责人口头任命，分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义，具体负责拆迁工作，并支取劳务费用。在此过程中，二被告人受他人请托，明知涉案房屋系空户状态，仍违规审批他人提供的虚假材料，致使拆迁补偿款138万余元被冒领，二被告人以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。检察机关指控“受贿罪“和”滥用职权罪”，法院终审改判为“非国家工作人员受贿”。
改判的依据在于，虽然根据《渎职解释（一）》的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文意来看，主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体（国家机关）的委托才有可能构成渎职罪。本案中，上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司，前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司，市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司，更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周根强、朱江华二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格非系直接
此外，委托本案二被告人的前期公司并非国家机关，故二人不属于国家机关中从事公务的人员；更强公司不具备国有性质，故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员；二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。所以，二被告人不是国家工作人员，不能构成受贿罪。同时，二人也不属于国有公司、企业工作人员，当然地也不能成立国有公司、企业人员滥用职权罪。二被告人仅能构成非国家工作人员受贿罪。
3．受贿罪的主体是否包括受委托管理、经营国有财产的人员？
《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该规定将贪污罪的主体扩展至“受委托管理、经营国有财产的人员”。那么，此规定能否适用于受贿犯罪？
有观点认为，受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而应以国家工作人员论，故此类人员依职权收受他人财物的构成受贿罪。所以，在“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”中，二被告人应属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，仍可以成立受贿罪。
我们不认可上述观点。《刑法》第382条规定属于法律拟制，只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不妥的。法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪，是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系，二者的社会危害具有相当性。此外，从刑法条文的前后设置上看，此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定，受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于《刑法》第93条第2款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么《刑法》第382条第1款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体，第2款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。所以，既然属于针对贪污罪的法律拟制，此款就不宜类推适用于受贿罪的认定。
（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。此类主体较为复杂，认定时应注意几点：一是有关人员隶属于公办单位，而非民办或其他私立单位；二是涵盖了分支机构的人员，至于分支机构的层级要具体分析，比如大学，之下还有学院、教研室、研究所等，要结合层级、影响力及行为是否具有公务性质等方面来合理确定。三是从事领导、组织、管理、监督等公务活动，如果行为不具有“领导、组织、管理、监督”等公务性质，应不属于此类。此类公职人员有的属于国家工作人员，有的则不是，判断的主要依据是刑法第93条的规定，看行为人是否系为“在事业单位、人民团体中从事公务”。
（五） 基层群众性自治组织中从事管理的人员，包括农村村民委员会、城市居民委员会等基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员，以及协助人民政府从事行政管理工作人员。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。
立法解释仅涉及到“协助人民政府从事行政管理工作”，但《监察法》除此之外，还涵盖了“从事集体事务管理”，适用范围明显得以扩展。在具体认定时，也有三个实务问题值得关注：
1．村民小组组长能否“以国家工作人员论”？
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年）规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。 ”有观点据此认为，村基层组织人员所对应的应当是村一级的基层组织，村民小组只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织是不同的。
我们不认定此观点。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会的组织包括村委员会主任、副主任、委员以及人民调解、治安保卫等委员会。村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组。村民小组是比村民委员会更低一级的村民组织，但村的大部分行政管理工作最终都要通过村民小组组长来组织和实施。因此，对于村民小组长，也应当认定为村基层组织人员。并且，《批复》针对村民小组组长侵吞集体财产的行为，提出以职务侵占罪定罪处罚，并未否定村民小组组长在协助人民政府从事行政管理工作时，可以国家工作人员论，构成贪污罪、受贿罪等。《批复》与立法解释并不矛盾。此外，立法解释使用了“村民委员会等村基层组织”的表述，也没有将“村基层组织”限定于村民委员会。
例如，第71集《刑事审判参考》刊登的廖常伦贪污、受贿案。此案中，被告人的身份为四川省金堂县赵镇某社区村民小组副组长，在协助赵镇人民政府进行征地拆迁安置工作中，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元。法院审理认为，被告人属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，对其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。
2．村委会等农村基层组织人员从事村集体事务管理工作是否属于“依照法律从事公务”？
根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会所从事的管理工作由集体事务工作和国家事务两部分组成的：一是单纯的自治事务又称集体事务，如修桥筑路、兴修水利、集资办厂等公益事业，这些事务在实践中往往以村集体组织名义实施，费用主要源于村集体的自有财产或自筹资金等。二是具有行政管理性质的工作又称国家事务，如救灾、抢险等款物的管理和发放、税款的代征和代缴等，这些事务与人民群众公共利益及社会的生存、发展等密切相关，且往往以国家或者政府名义实施，费用也主要源于村集体组织代为管理的国家财产等。所以，立法解释将后者解释为刑法上的“公务”，从事该事务管理工作的村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论；而对前者则区别对待，不作为国家工作人员论。最高人民法院的《批复》将有关人员非法侵占村集体组织财产的行为认定为职务侵占罪，就是明确否定其国家工作人员身份。所以，在认定“基层群众性自治组织中从事管理的人员”时，应当注意依法准确地甄别其主体身份。
3．村委会等农村基层组织人员从事哪些管理工作属于“依照法律从事公务”？
2000年的立法解释将村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论的范围，限定于“协助人民政府从事行政管理工作”时，并明确了七项特定的具体事务。考虑到村委会等农村基层组织人员实施的相关犯罪主要为侵财，所以办案中要重点关注涉案财产的性质。
从实际看，农村基层组织人员管理、支配或经手的财产按其性质或权属可基本分为两大类：一类是村集体的自有财产，主要包括村办企业财产、村办经济实体所获得的利润、村提留资金、土地补偿款、村集体所有的自然资源出售、承包、租赁所得、村集体自我积累的资金等，这些财产通常属于村集体所有。另一类是在协助政府从事行政管理工作时，代为管理的财产，主要包括代为发放的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，社会捐助款物，以及代征、代缴的税款、计划生育罚款、党费等，这些财产形式上归属于国家。一般而言，当犯罪对象是村集体财产时，农村基层组织人员利用职务之便将该财产非法据为己有的，认定为职务侵占罪；当犯罪对象是第二类财产时，则定贪污罪。
目前实践中比较有争议的是“土地征用补偿费用”的性质认定。例如，第106集《刑事审判参考》刊登的赵玉生、张书安职务侵占案。在此案中，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。检察机关指控和一审法院判决均为“贪污罪”，二审法院认为，南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故终审改判为“职务侵占罪”。
该案例刊载后，笔者接到一些司法同仁的电话或文章，对终审判决提出不同意见。概言之，有两个主要观点：一种观点认为，认定农村基层组织人员的活动是否属于协助人民政府从事行政管理工作，应当注意行为人所从事协助行为的衔接性，通过一定的时间节点进行合理界分。村（社区）基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应以政府向村委会（社区）或村民（居民）发放相关补偿费用为界，即属于集体的补偿款以发放至村委会（社区）为界，需要向村民（居民）个人补偿的以发放至村民个人为界，款项发放到位后，相应的协助职能才告结束。赵玉生、张书安一案中，地方政府部门根据土地征用情况对相应的失地村民进行征地补偿，将土地补偿款统一发放至村集体账户后委托相应的村基层组织人员进行管理并按照一定的标准发放至个体村民，该行为理应仍属土地征用补偿费用管理的一部分，而且也只有在政府部门将土地补偿款拨付至村集体账户，村基层组织人员取得对该笔土地征用补偿费的控制权后才具有管理该笔费用的可能性，后续的发放行为也并非村集体事务的范围，属于事实上应由政府履行的公务范畴，且相应的征地补偿款项也只是暂存于村集体账户，并不当然属于村集体资产，在发放工作结束前，行为人协助履行征地款的发放应认定为协助政府从事特定公务的行为，故二被告人的行为应认定贪污罪。[3]
另一种观点认为，根据我国物权法、土地管理法和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律法规的规定，国家征用农村土地的“土地征用补偿费用”由三部分组成：第一部分土地补偿费。这是国家对村集体转让集体土地所有权的相应补偿，其补偿的对象为村集体。第二部分安置补助费。这是国家对村民转让集体土地承包经营权的相应补偿。第三部分地上附着物和青苗的补偿费，这是对地上附着物以及青苗的补偿，应归地上附着物及青苗的所有者。非法占有“土地征用补偿费用”的行为，会因该费用中款项归属和性质的不同而触犯不同的罪名：对进入村集体账户的安置补助费、地上附着物和青苗补偿费，村集体只是暂时代为管理，其性质上仍是一种公共财产，在该费用发放给土地承包人、地上附着物和青苗所有者的过程中，农村基层组织人员侵吞这些款项构成犯罪的，应当以贪污罪处理。对于进入村集体账户的土地补偿费，一旦经村民大会讨论表决，并由村集体予以提留，该款项即成为村集体财产的一部分，村集体便享有对该土地补偿款的所有权，在此情况下，农村基层组织人员非法占有该款项的，就不能定贪污罪和挪用公款罪，而应当定职务侵占罪。[4]按照此观点，需要区分被告人赵玉生、张书安非法套取并占有的款项系村集体所有的土地补偿费，还是村民个人所有的安置补助费或地上附着物和青苗的补偿费，然后再来看定性，属于前者定职务侵占罪，属于后者则定贪污罪。
从立法及实际看，村委会作为受委托主体，有不同于其他主体的特殊性，它是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，具有鲜明的自治性质。所以，在具体认定上，必然要求留给其在管理“土地征用补偿费用”上的一定的自治空间。如果不分情况地认为相关款项只要尚未发到村民手中，该款就是公款，协助人民政府对该款项的行政管理工作尚未没有完成，仍是从事法律规定的公务活动，这无疑会限缩或侵蚀村委会等农村基层组织的“自治性”，并不完全符合立法定位。并且，“土地征用补偿费用”由土地补偿费、安置补助费、附着物和青苗的补偿费等组成，诚如第二种观点所认为的，这些费用的归属是不同的，有的属于村集体，有的属于村民个人，这些费用的归属具有不同的刑法评价意义，也不宜一概而论。
但是，如果完全按照第二种观点操作，则实践中很可能难以进行。因为，实际中的土地征用补偿费用的组成、管理和发放，是比较复杂的。政府委托村委会等农村基层组织代行其事时，往往也不会将每一笔款项、每一户村民的补偿费都计算得十分清楚，时常是直接算总账后“打包”给村委会等农村基层组织，由后者根据实际情况具体计算、区分。这些费用中有补偿给村民的安置补助费、附着物和青苗的补偿费等，也有补偿给村集体的土地补偿费；而村集体获得的土地补偿费到达村集体账户后，通常村集体会提留一部分，余下则按照一定标准单独或会同安置补助费、附着物和青苗的补偿费等再发放给村民（这一过程本身也是村委会等农村基层组织自治性的体现）。在此过程中，要想清晰、科学地把每一笔钱的性质和归属厘定清楚，并不是一件容易的事情。在所谓的土地征用补偿费用进入村委会等农村基层组织的账户后，再从中把村基层组织人员侵吞的每一笔款项从归属于村集体的土地补偿费和归属于村民的土地补偿费、安置补助费附着物和青苗的补偿费中逐一捡拾出来，分别定罪处罚，显然是难以成此行的。而如果将被侵吞的款项一概认定为全部系村民的补偿费用（而不考虑村集体所有的部分），对村委会等农村基层组织人员一律以贪污罪定罪处罚，明显也是不尽合理的。
基于这些考虑，并贯彻立法精神、尊重村委会的自治权利，将土地征用补偿费用到达村委会等农村基层组织的账户作为一个判断的时间节点，一旦该款项进入村集体账户，认定该笔款项系村委会等农村基层组织的集体财产，并不失为一个操作简便、相对合理的办法。事实上，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，故可认为针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使至此基本上已告一段落。补偿到位后，
详言之，村委会等农村基层组织人员在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不计入村集体账目，用补偿款给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款等。如果村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。相比之下，如果上述人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经基本结束，土地补偿费已经拨付给村集体（如进入村集体账户），余下的工作就是村委会等基层组织根据具体情况、标准分配款项，可认为其系在管理村集体事务，在此过程中对侵吞相关补偿费用的行为，可以职务侵占罪定罪处罚。
不仅在赵玉生、张书安职务侵占案中，法院秉持上述立场。第92集《刑事审判参考》刊登的“曹建亮等职务侵占案“，也基本遵循了上述的裁判思路。在该案中，五名被告人均系村委会组成人员，在该村部分土地被征用后，村委会未将所获取的青苗补偿款人民币19 592元入账，也未将后来追加的水浇地补偿款73 602元入账，在该村与他村合并时，五名被告人经合谋将上述款项及其他部分款项均分，每人得款39 500元。检察机关及一审法院均认定“贪污罪”，二审法院经审理则认为：“虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。”
（六） 其他依法履行公职的人员，包括人大代表、政协委员、党代会代表、人民陪审员、人民监督员、仲裁员等；其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。此类公职人员基本涵盖了三类主体：（1）国家工作人员；（2）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”；（3）非国家工作人员。实际办案中，要注意甄别行为人的具体身份，并针对不同的主体身份，适用的不同的罪名和处罚标准。
比如佛教协会的工作人员，前段时间发生了某寺庙主持同时也是佛教协会会长被举报事件。该事件发生后，网上有声音呼吁监察机关应介入调查。从监察法关于适用对象的规定看，如果监察机关介入调查，在法律上是没有问题的。因为佛教协会属于“群团组织”，协会会长当然地属于其中“依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员”。《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（[2003]高检研发第2号）对此亦有明确规定。[5]
注释：
[1]秦前红：《监察法理解和适用的若干重要问题》，载“中外刑事法前沿”公号，2018年7月2日。
[2]裴显鼎：《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》，载《中国监察》2013年第16期。
[3]李国华、王海铭：《<刑事审判参考>最新第1138号案例引发较大争议》，载“刑事实务”公号，2018年7月13日。
[4]张建军：《依财产权属甄别农村基层组织人员职务犯罪》，载《检察日报》2017年7月5日。
[5]该批复规定：“佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。”
（未完待续……）
刑事诉讼程序的主要步骤是侦查、起诉和审判。三者的顺序不可颠倒，侦查人员认为行为人确有犯罪事实且应当追究刑事责任的，会将相关事项移送到检察院。检察院会审查相关材料，决定是否提起公诉。若提起公诉，案件才会自此进入法院的审理。
在检察院提起公诉前，即侦查阶段，行为人被称为犯罪嫌疑人；当检察院提起公诉后，即进入了法院，行为人则被称为被告人。犯罪嫌疑人、被告人还是同一人，仅是不同时期的不同称谓。
可以说，侦查阶段是决定犯罪嫌疑人命运最为关键的地方。因为一旦被公安机关移送至检察院，那么就很有可能会被起诉。一旦被起诉，就很有可能被法院判刑。于被告人而言，则是一生的污点，处处受限。
基于侦查的这一特性，倘若公安司法人员没有得到有效的制约和监督，那么很容易就滥用了侦查权。正如孟德斯鸠所言的那般，任何人都有滥用权力的倾向，权力一旦存有空隙，就一定会被滥用。因此对侦查人员的规范就显得尤为重要了。尤其是对于采取强制措施的规范。
根据《刑事诉讼法》第106条第一项规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”
根据法律的直接规定，侦查权的行使主体只能是公安机关和人民检察院，不包括法院！许多人却认为法院也有侦查权，实则不是。法院在侦查阶段所发挥的作用非常有限，基本上无法插足。
因为侦查涉及到公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他正当权利。为了尊重和保障人权，有效地与犯罪行为作斗争。立法者将侦查权由特定机关统一行使，避免了分工不清带来的危害。
强制措施听起来可能会陌生一点，但是在社会生活中却是非常常见的情景。比如我们经常看到的警察抓人，尤其是那种犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑的情况，警察可能会伺机而动，将其逮捕。
根据《刑事诉讼法》的规定，为收集证据、查明犯罪事实和查获犯罪人而采取的限制、剥夺人身自由，对人身、财物进行强制或缉拿犯罪嫌疑人的措施。
强制措施共有两类。一类是侦查活动中采用的强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；另一类是在进行专门调查工作中采用的强制措施，如强制检查、强制搜查、强制扣押等。
由于强制措施本身所具有的特点，很容易就对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利造成损害。尤其是羁押性的强制措施，如拘留和逮捕。因为此时的行为人仅仅只是一个嫌疑人，而不是真正的罪犯。但是羁押性的强制措施，其实是将犯罪嫌疑人、被告人的人身自由剥夺了，关进看守所。
倘若被采取羁押性强制措施的犯罪嫌疑人、被告人若是无罪的，那其实就成了冤大头。因为被羁押了一定的天数，可能导致犯罪嫌疑人、被告人的正常社会活动和婚姻家庭遭到严重的损害。但从当事人的角度出发，人身自由被剥夺已经是一件异常痛苦的经历了。
但是对于那些躲避侦查、毁灭或伪造证据、再犯可能性大的犯罪嫌疑人、被告人就必须采取必要的强制措施。此类人的人身危险性和社会危险性极大，很可能又对社会利益造成损害，因此必须羁押。
基于强制措施这种影响的不可恢复性，就需要我们从立法层面上对该制度进行必要、细致的规范。防止因有空隙而成为有心人借此机会实施个人行为的机会。公安司法人员必须按照法律的规定行事，包括条件、方式、方法、步骤等等。
侦查作为刑事诉讼程序中关键的一环，不仅对犯罪嫌疑人所面临的问题具有重大影响，也对检察院和法院的工作具有基础性的作用。侦查阶段若能够及时、准确，则能够较快地推定诉讼程序。也减轻了检察院和法院的工作量。
侦查阶段应当注意地点在于强制措施的使用，不到万不得已不应当使用。使用则需要严格按照法律的明文规定进行。这样才能更好地保障社会利益。
（《侦查是破案的关键，如何防止侦查被过度滥用应予以重视！》图片均为网图，仅为叙事；文章首发原创，切勿抄袭转载）
原文载《贪污贿赂犯罪十六讲》，谢杰、陆裕著，法律出版社，2019年3月第一版，P204-224。
一、《刑法修正案（七）》新设本罪的价值分析
当今世界，腐败问题已成为困扰各国政治、经济、社会发展的一大难题。面对腐败现象日益严重的严峻挑战，国际社会力求通过国际公约框架下的联合行动防控腐败犯罪。《公约》第18条明确要求缔约国应当将以下影响力交易行为规定为犯罪：公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
与《公约》相对应，世界上其他区域性的国际反腐败公约也有类似的规定。《欧洲委员会反腐败刑法公约》第12条“影响力交易”规定：缔约国应当采取必要的立法及其他措施，在国内法中将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或者间接地，向断言或者确信能对本公约第2条、第4条至第6条、第9条至第11条所提及的人员的决策施加不适当影响的人许诺给予、实际给予或者提议给予任何人不正当的好处，无论这种不正当好处是为本人或者他人，以及出于对此种影响力的考虑，索取或者收受或者接受提议给予或者许诺给予的好处，无论该影响力是否被运用或者假定的影响力是否导致预期的结果。《非洲联盟预防和打击腐败公约》第4条“适用犯罪”第1款“本公约适用于以下腐败行为和相关犯罪”第6项规定：直接或间接向宣称或者确实有能力对公共或者私营部门人员的决策施加不正当影响的人提议、允诺或者实际给予任何不正当好处，或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处，不论该不正当好处是否为其自身或他人谋取，也无论是不是为获取不正当影响的行使而索要、接受或者收取不正当好处的提议或者允诺。上述不正当影响行使与否、是否导致所追求的结果并不重要。《美洲国家组织反腐败公约》第11条“进展”第1款第3项规定：任何人通过自身或第三人或者以中间人的身份作为或不作为，为其本人或者其他人非法获得任何利益或好处而谋求公共机关的决定，无论此种作为或者不作为是否损害国家财产。
根据上述联合国及区域性国际公约的规定，世界上有许多国家也做了类似规定。《新加坡防止贿赂法》规定，“利用影响力受贿罪”是指非公务员为自己或他人从别人处收受或索取，或者同意收受或着手索取任何酬劳作为诱因或报酬并运用个人影响力诱使公务员为或不为某事的行为。《西班牙刑法典》第6章用3个条款的篇幅规范了“影响力交易罪”，将犯罪主体区分为公务员（含当局）与私人施加影响的犯罪并分别定罪处罚。该法规定：当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后者职务或者其他
我国刑法条文中原来没有规定利用影响力受贿罪，与之相类似的规定在刑法理论上称为斡旋受贿，实际上仍然属于受贿罪的一种表现形式，特别是在主体上，斡旋受贿只能由国家工作人员才能构成。但是，实践中大量存在的是国家工作人员（包括离职的国家工作人员）的配偶、子女等近亲属及其他与该国家工作人员（包括离职的国家工作人员）关系密切的人，利用影响力索取或者收受请托人财物的情况，由于刑法没有相关规定，这种明显具有间接“钱权交易”特征的影响力受贿行为很难得到過制。例如，宁波前市委书记许云鸿贪污受贿一案就很能说明问题。许云鸿的妻子和儿子利用许职务上的便利条件为他人谋取利益，先后收受他人几百万元钱款，但是在案发后，许运鸿的妻子和儿子均声称他们拿钱之事许并不知情，许运鸿也坚持说自己“不知道”他们收受别人的钱款，从而导致针对这些行为对许运鸿及其妻儿均无法定罪。《刑法修正案（七）第13条对（刑法》第388条进行了修改与完善，不仅进一步强调了幹旋受贿应受刑罚制裁的立场，同时还将利用影响力受贿行为也明确规定为犯罪，从而在立法上进一步表明履行《公约》的决心。利用影响力受贿罪的确立为我国的反腐工作注入了一针强心剂，其价值主要体现在以下三个方面。
第一，利用影响力受贿罪破解了传统贿赂犯罪规定已经无法应对的腐败犯罪刑法规制难题。
司法实践中的腐败行为不断翻新，“权钱交易”由“直接”变为“间接”、由“现货”变为“期权”，“公权力私有化”的现象十分严重。受贿犯罪的突出问题与发展动向表现为：（1）一些与国家工作人员关系密切的人，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的案件不断出现；（2）一些离职国家工作人员依然利用在职时形成的人脉关系、社会资源所形成的隐性权势、影响力或者寻租空间，素取、收受请托人财物。贿赂犯罪最初的形态是，国家工作人员手中的权力与其所具有的公职身份是相互对应的关系，只有具有职务或者地位，才有资格行使国家权力。国家权力只从属于特定的职务与地位。然而，当原本不具有国家工作人员身份的行为主体，仅仅因为是对国家工作人员具有影响力的近亲属或与其具有密切关系的人，就成为请托人的追逐目标时，贿赂犯罪的形态便产生了衍生效应。公权力向“私有化”方向发展，使得与国家工作人员关系密切的人具有了直接获取请托人财物甚至为其谋取利益的能力。“权力寻租”衍生出全新的贿赂形态，即“影响力寻租”。“影响力寻租”严重侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性和正当性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序。但传统贿赂犯罪所能规制的是“权钱交易”行为，对于能够对国家工作人员施加非权力性影响的关系密切人实施或参与的“影响力与钱的交易”却是束手无策。利用影响力受贿罪正是针对这种形态贿赂犯罪的刑法应对，本罪的设立有利于进一步严密我国贿赂犯罪的刑事法网，加大腐败犯罪处罚力度。第二，刑法设立利用影响力受贿罪，不仅履行了国际公约义务的要求，而且与国内相关行政法律形成了制裁强度递进的反腐败规范体系。
《公约》第18条要求缔约国将“影响力交易”规定为犯罪，其中的“公职人员或者其他任何人”实际上包括国家工作人员的配偶、子女、亲朋好友、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。我国刑法通过设立利用影响力受贿罪对贿赂犯罪规范体系予以完善，从而与《公约》的规定相接轨，有利于我国切实履行所承担的国际公约义务。同时，2006年实施的《公务员法》在行政法律层面针对利用影响力交易行为的规定亟须通过刑法赋予其规范保障。《公务员法》第102条规定：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职3年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得1倍以上5倍以下的罚款。上述已经对离职国家工作人员行为进行了一定限制，但由于行政处罚轻微且缺乏最高强制性，不足以遏制离职国家工作人员利用“余热”受贿的现象。刑法增设利用影响力受贿罪能够在完善反腐败规范体系的同时有效保障行政法律的实施。
第三，利用影响力受贿罪的设立，提升了受贿犯罪构成要件的密度，进一步完善了我国刑法受贿犯罪的规范结构。
在《刑法》第385条直接受贿与《刑法》第388第1款斡旋受贿的规范框架内，受贿罪的主体限定为国家工作人员，而利用影响力受贿罪的主体为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这些人通常并非是国家工作人员。可见，利用影响力受贿罪实质性地拓展了受贿犯罪的规制范围。同时，利用影响力受贿罪将原来直接的“权力与金钱交易”所形成的受贿形式扩大为间接的“影响力与金钱交易”所形成的受贿形式，也即在非共同犯罪的情况下，有职务的人并非是实际受贿者，没有职务的实际受贿者可以单独构成犯罪，这便有效覆盖了收受贿赂主体与职务便利主体分离情况下的刑法规制盲点。此外，利用影响力受贿罪没有沿用斡旋受贿“以受贿论处”的定位，明确配置了独立的法定刑，从而将这些行为从受贿罪中分离，优化了受贿犯罪的规范体系。
二、利用影响力受贿罪的构成特征
根据《刑法》第388条之一的规定利用影响力受贿罪具体包括以下几方面的构成特征。
第一，利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。具体包括以下三种类型。
一是国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属。
关于近亲属范围问题，我国三大诉讼法及其司法解释的界定并不一致。根据《刑事诉讼法》第106条第6项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《民法通则》《民事诉讼法》则依据1988《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第12条的规定，将近亲属的范围确定为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在行政诉讼中，根据2000年《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第11条的规定，《行政诉讼法》第24条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。
法律及相关司法解释对于近亲属的范围界定不一致，导致刑法理论与实务部门对于如何认定作为本罪主体的国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属产生较大争议。第一种观点认为，在现行刑法司法解释尚未专门对近亲属概念作出界定的情况下，对近亲属的理解可以参考与之最相近的《刑事诉讼法》的专门规定。第二种观点认为，《行政诉讼法》及其司法解释中关于近亲属范围的规定既符合扩大受贿罪范围的立法本意，又对近亲属的范围有一定的限制，应当作为利用影响力受贿罪中所规定的近亲属来理解和认定。即近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。当然，近亲属既有自然血亲，也有拟制血亲，二者都应包括在内。比如，父母，就应包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。子女，就包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。对近亲属的理解不能过于狭窄，应当把具有血缘关系的近亲属和法律拟制的近亲属都包括在内。第三种观点认为，在法律规定不一致的情况下，利用影响力受贿罪近亲属的范围界定应当从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，除了三大诉讼法规定的近亲属之外，本罪的近亲属还应当包括与国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲的人，如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、儿媳、孙子女、外孙子女等。
实际上，从诉讼法关于近亲属的规范界定论证利用影响力受贿罪中国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属范围是无法获取合理解释的。因为，诉讼法定义近亲属是为了解决诉讼上的代理、证据效力等程序性问题，刑事诉讼法基于程序严苛性更强的现实要求，设定了相对狭窄的近亲属范围，行政诉讼法与民事诉讼法基于便利诉讼的实用性考量，对近亲属的范围界定更为宽泛。而利用影响力受贿罪中的国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属是刑法上的主体要素，其范围界定应当受到近亲属这一法律概念实体法属性的制约，同时更应当与利用影响力受贿罪的犯罪实质相契合。所以，无论是从与刑法关系最为密切的刑事诉讼法中援引近亲属法律概念的内涵与外延，还是从行政诉讼法与民事诉讼法相关规范中进行推断，都会陷入近亲属概念刑法解释上的方向性误区。
笔者认为，要探索社会生活中的近亲属概念在刑法上的合理范围，就必须以财产关系作为限制标准对近亲属进行范围限定。财产关系标准不仅需要严格按照相关法律规定予以判断，而且与受贿犯罪以财物为中心衍生的腐败交易关系实质最为契合。根据我国《继承法》第10条至第12条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。从上述民事实体法律的规定来看，除了夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹等之外，继承法上的第一顺序、第二顺序和代位继承中具有法律继承权的主体也应当视为近亲属。近亲与远亲之间的界限是模糊与主观的，最为客观的判断标准应当是财产关系上的远近亲疏。以财产继承关系为核心确定近亲属范围，不仅整体涵盖了三代以内直系血亲，而且根据亲缘结构与家庭财产归属的实际情况出发，将非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，养父母和有扶养关系的继父母，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹，以及承担主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿等纳入近亲属范围，更能实现利用影响力受贿罪主体界定与受贿实质之间的高度契合。近亲属利用国家工作人员和离职国家工作人员的职务便利或者职权地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，其终极目标就在于收受请托人财物。从外部视角分析，财物与职权之间形成对价关系，因为请托人显然是基于职务因素为其谋取的不正当利益而给付财物。但是，从内部视角分析，近亲属之所以能够获取财物，深层次原因在于其能够基于“近”的家属关系影响国家工作人员或者离职的国家工作人员，而亲属关系“近”与“远”的客观标准在于是否具有财产继承关系。这种解释不仅揭示了请托人、受托人、职务者之间在财物上的连接点，而且能够深度辨识国家工作人员、离职国家工作人员身边的“裙带关系”能够利用其职务行为或职权便利条件收受财物的客观根源。
二是其他与国家工作人员或离职的国家工作人员关系密切的人。
此种“关系密切的人”是对利用影响力受贿罪主体要件的兜底性规定，由于刑法将其与近亲属并列规定，因此，其范围理应当包括除近亲属之外的所有与国家工作人员具有密切关系的人。这类人员范围较广，实践中较难界定。
三是离职的国家工作人员。
离职国家工作人员一般是指辞职退休、辞退、开除以及解除聘用关系而不再从事公务的国家工作人员。但是，在单位人员中存在长期病假、内部退休、待退休、离岗但没有办理退休手续等实际离职但没有正式退出公务员序列的国家工作人员，对于此类人员能否认定为离职国家工作人员，学者认为，由于其仍然具有国家工作人员身份，应当作为在职公务人员处理，不应当认定为离职的国家工作人员。但笔者认为，国家工作人员的认定显然应当以是否从事公务为实质判断标准，基于种种原因离岗的国家工作人员已经无法直接利用原岗位的职务便利从事公务，也不可能基于职务行为为他人谋取利益，不能认定为国家工作人员，而应认定为离职国家工作人员。所以，这种行为主体利用离岗前的职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益并收受财物的应当属于离职是客国家工作人员实施的利用影响力受贿行为。
第二，利用影响力受贿罪的主观方面表现为故意。具体而言，行为人明知其与国家工作人员、离职的国家工作人员具有近亲属关系或者密切关系，并故密切的意利用这种紧密关系而产生的影响，通过国家工作人员的职务行为或其职权、身份地位形成的使利条件，或者离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，积极追求为请托人谋取利益并希望以此索取或收受请托人财物；离职的国可以家工作人员明知其原职权或者地位形成的便利条件仍然于其他国家工作人国家工员具有影响，故意通过受其影响的其他国家工作人员的职务行为或者职权便利条件，为请托人谋取利益并希望以此索取或收受请托人财物。
第三，利用影响力受贿罪的客观方面表现为利用国家工作人员的职务便利或职权影响，或者利用离职国家工作人员原有职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。
三、“关系密切的人”的界定
利用影响力受贿罪最大的特点就在于将其他与国家工作人员或离职的国家工作人员“关系密切的人”纳入受贿犯罪的主体。然而，刑法并没有对“关系密切的人”进行定义。在职务犯罪规范体系中，即使在刑法专门就“国家工作人员”进行定义的情况下，国家工作人员的司法认定依然存在极大的争议。因此“关系密切的人”没有相应定义，不仅与罪刑法定原则的要求不相符合，而且必然会导致实践中定罪量刑标准的不一致。所以亟须对“关系密切的人”的内涵与外延进行界定。
笔者认为，“关系密切的人”着眼于该种类型的行为主体与国家工作人员或者离职的国家工作人员之间的人际关系，强调的是两者之间的人际关系超越普通的人际关系，达到了紧密的联系、粘合、影响程度。这种紧密联系可以是友好关系，也可以是客观中性的利益、利害关系，还可以是并非基于职权而形成的控制、胁迫、制约关系。因此，笔者建议将“关系密切的人”定义为：与国家工作人员或离职的国家工作人员人际关系紧密的人。与国家工作人员、离职的国家工作人员关系密切的人，既可以是国家工作人员也可以是非国家工作人员，但其本身的这种身份对于是否构成利用影响力受贿罪没有刑法评价上的意义。因为，如果“关系密切的人”是以自身的职务行为或者利用职权形成的地位与便利条件受贿的，可以根据其国家工作人员或非国家工作人员的身份，分别认定为受贿罪、非国家工作人员受贿罪或者无罪。“关系密切的人”只有在其利用与国家工作人员、离职的国家工作人员之间密切的人际关系，才存在适用利用影响力受贿罪进行刑法评价的可能。
对于“关系密切的人”具体范围问题，应当根据人际关系的不同侧面予以具体展开：（1）亲属层面的人际关系，主要是指近亲属以外的与国家工作人员、离职的国家工作人员关系密切的亲属；（2）利益层面的人际关系，主要是指与国家工作人员、离职的国家工作人员有共同利益关系、利害关系的人；（3）情感层面的人际关系，主要是指国家工作人员、离职国家工作人员的情妇（夫）或者其他有情感依恋关系的人；（4）社交层面的人际关系主要是指与国家工作人员、离职国家工作人员紧密交往的同乡、同事（包括现在和以前的平级和上下级同事）、同学、战友、朋友等。
在司法实践中界定“关系密切的人”，聚焦于两个疑难问题：其一，如何区分“关系密切的人”与“特定关系人”。其二，工作上的交往与联系能否认定为“关系密切的人”。
在《刑法修正案（七）》新设利用影响力受贿罪并规定“关系密切的人”这一种全新的受贿犯罪主体之前，2007年《新型受贿意见》规定了“特定关系人”受贿的情况，并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。刑法理论与实务界有较多观点主张“关系密切的人”包容“特定关系人”的概念。有观点认为，“关系密切的人”与该国家工作人员之间并不必然存在共同利益关系，至少主要不是指经济利益关系。因为“关系密切的人”利用国家工作人员的地位、职权和影响力而索取或者收受财物，其收敛财物的行为并不为该国家工作人员所知（否则可能构成共同受贿罪），且在大多数情况下财物归“关系密切的人”不法所有。也有观点认为，“关系密切的人”涵盖全部“特定关系人”，但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人中的一部分。除了国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属之外，其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人，包括情人、领导秘书等，都可能属于“关系密切的人”范围内的人员。不同的具体案件中的情况可能不尽相同，关键还是要根据具体情况，分析认定具体案件中的行为人是否属于“关系密切的人”。还有观点认为，立法者的意图在于扩大本罪犯罪主体的范围，而非仅将“关系密切的人”限定在与国家工作人员有“共同利益关系的人”的范围内。实际上“关系密切的人”并非仅限于有“共同利益关系的人”，那些虽然没有“共同利益关系”，但按照社会一般人的观念，基于工作交往、共同生活、传道授业、地缘联系等所形成的同事、同学战友、师生、同乡等关系同样可以被认定为密切的关系。
笔者认为，尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两个概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但是，实质上是一种交叉关系，理由如下。
首先，《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪是将“近亲属”与“关系密切的人”并列规定的，因而“关系密切的人”概念中应该不包含近亲属的内容；而《新型受贿意见》中规定有“特定关系人”，并具体界定为是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，可见，“特定关系人”的概念中实际上应该包含近亲属的内容。就此层面分析，“特定关系人”的范围应该比“关系密切的人”的范围要大。
其次，根据《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪的规定，“关系密切的人”能够单独构成相关贿赂犯罪的主体，也即只要与国家工作人员关系密切，无论是否与国家工作人员通谋，只要通过国家工作人员职务上的行为或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，均可能构成相关贿赂犯罪的主体。但是，根据《新型受贿意见》的规定，“特定关系人”只能以受贿共犯身份出现，也即特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。由于《新型受贿意见》中并没有规定“特定关系人”可以单独构成受贿罪的主体，一般理解为“特定关系人”只可能成为受贿罪的共犯，而不能单独成罪就此层面分析，“关系密切的人”构成犯罪的可能性要比“特定关系人”大很多。也正是因为这一点，笔者认为，在《刑法修正案（七）》设立利用影响力受贿罪之后，《新型受贿意见》中有关“特定关系人”构成受贿罪的规定也就应该自动失效
最后，由于《刑法修正案（七）》并未对“关系密切的人”作专门界定，因而只要行为人与国家工作人员在人际交往中关系密切即可构成“关系密切的人”。而《新型受贿意见》则对“特定关系人”作了明确界定，即是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。由此，从字面上理解，“关系密切的人”之范围理应比“特定关系人”的范围要大。
综上所述，笔者认为，“关系密切的人”与“特定关系人”之间存在交叉关系，在《刑法修正案（七）》实施后，“特定关系人的概念理应取消。另外，由于利用影响力受贿罪扩大了受贿犯罪的主体范围即不具有特定职务便利或职权影响的行为人在无通谋情况下也可以独立构成相关受贿犯罪，因此，我们理应合理划定受贿犯罪圈，强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。
“关系密切的人”司法认定争议较大的另一个问题是，与国家工作人员存在密切工作联系者能否认定为“关系密切的人”。实践中的典型案例为：B公司是A公司的下属单位，主要业务是承接A公司不锈钢建造工程。非国家工作人员梅某系A公司资产管理部总经济师，负责工程款的预算和决算。梅某接受C建筑公司总经理陈某请托，利用与B公司密切的工作联系，向B公司总经理康某（国家工作人员）提出，能否在业务转包中给予C公司及陈某商业机会和关照。尽管梅某对B公司没有制约作用，也不具有使B公司无法获取或者减少获取工程款的权力，但康某考虑到与梅某保持顺畅关系能确保结算进度从而不造成工作拖拉，决定帮助C公司及陈某从B公司获取业务。康某授意下属在《不锈钢工工程承包单位施工任务分包申请表》中将C公司“工业与民用建筑工程施工总承包三级”资质擅自改为“二级”，使其符合不锈钢工程行业规范以及本公司对承包商的资质要求。后C公司从B公司获取600余万元分包业务；梅某收受陈某感谢费65万元。对于梅某能否认定为与国家工作人员“关系密切的人”，实践中存在很大的认识分歧。
肯定的意见认为，“关系密切的人”可以分为两种情况：一种是情感上、生活上的关系密切，例如，国家工作人员与其情妇、情夫之间的密切关系；另一种是业务上的关系密切，例如，总公司部门经理与分公司经理之间的密切业务关系。上述案例中，梅某作为上级公司固定资产投资管理部的总经济师，显然与下级公司经理康某之间存在紧密的业务关系，可以认定为“关系密切的人”。否定的意见指出，不能基于国家工作人员受到其他人员影响而利用职务便利为请托人谋取利益的事实，直接认定国家工作人员与其他人员之间关系密切，否则“关系密切的人”就没有实际意义。上述案例中，梅某与康某之间系工作联系，梅某本身具有一定的职务，利用这种不同单位之间的工作关系影响国家工作人员的职务行为，实际上属于利用本人职权或地位形成的便利条件。但由于其不具有国家工作人员身份，不构成斡旋受贿，但是，构成非国家工作人员受贿罪要求行为人必须利用职务上的便利。所以，梅某的行为不构成任何形式的受贿犯罪。笔者认为，利用职权或者地位产生的一定的工作联系应当属于利用影响力交易罪中的“关系密切”，相关人员应当认定为与国家工作人员“关系密切的人”。交往密切的亲属关系、共同利益关系、情妇（夫）等不正当男女关系、恋爱关系、同事、同学、校友、朋友、战友等固然均可认定为“关系密切的人”。但是，不能局限于上述静态层面，机械地理解“关系密切的人”。实践中，大型国有控股公司核心部门的非国家工作人员与国有企业中的国家工作人员在工作上具有紧密联系，容易形成相当程度的影响力，进而实施影响力交易行为。主张工上的紧密联系不属于“关系密切的人”的观点不仅低估了“关系密切的人”在概念上的包容能力，而且不利于严密法网，运用刑法规范控制非国家工作人员利用影响力的受贿行为。在上述案例中，梅某结算初审的进度对于B公司顺畅地开展相关工作具有一定作用，其利用职权形成的工作联系，影响国家工作人员康某的职务行为，符合利用影响力受贿罪主体关系密切的人”的特征。所以，利用工作联系影响国家工作人员职务行为为他人谋取不正当利益并收受贿赂的行为构成利用影响力受贿罪。
四、“影响力”的把握
从形式上分析，罪名是刑法分则规定的某一具体犯罪的名称；从实质上理解，罪名是对某一具体犯罪的本质概括与提炼。“影响力”显然是利用影响力受贿罪这一罪名的核心要素。然而，利用影响力受贿罪中只有“通过该国家工作人员职务上的行为”“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”等行为人利用影响力后获取职务行为或职权便利条件的法律规定，影响力要素本身在罪状中并没有直接对应的内容。这也是刑法理论上至今没有对影响力的具体内容进行法理阐释的原因。同时，司法实践也没有把“影响力”作为利用影响力受贿罪中的一个构成要素予以对待。
在利用影响力受贿罪中，“影响力”是行为人获取贿赂的对价，但行为人是否具有“影响力”是通过其是否符合国家工作人员或离职国家工作人员的近亲属、“关系密切的人”或者离职国家工作人员等主体特征予以判断的，行为人是否利用“影响力”的判断标准，是相关国家工作人员是否实施职务行为或职权便利条件为请托人谋取不正当利益，或者相关离职国家工作人员是否利用原职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益。所以，“影响力”本身不具有构成要件的实体定位与规范意义。然而，这并不意味着利用影响力受贿罪的理论研究可以忽视“影响力”的内容阐释与实践把握，因为明确利用影响力受贿罪中的“影响力”内涵是廓清本罪与其他受贿犯罪之间规范关系的重要基础。
我国刑法中目前存在非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）、受贿罪（《刑法》第385条、第388条）、单位受贿罪《刑法》第387条）利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）等受贿犯罪，上述刑法条文所规定的受贿犯罪行为主体、利用职务便利的权力范围、发生的具体环节等各不相同且存在交织，深刻地体现了受贿犯罪法条关系的复杂性。
受贿犯罪体系中各种具体犯罪类型之间的区别在于权钱交易关系具体脉络的不同，即权力与贿赂财物进行对价交换的流程不同。以权钱交易的视角分析现有的受贿犯罪刑法规范，作为受贿犯罪对价关系一端的“权力”，可以是具体的职务便利，也可以是在商业交易与经济往来中形成的优势地位，还可以是本人担任的职务以及所处的地位形成的抽象的权力影响，更可以是本人对于其他国家工作人员具有权力的影响力。不同的“权力”形式与贿赂财物进行非法交易，符合不同的受贿犯罪构成要件。
根据《刑法》第163条、第385条、第387条、第388条和第389条的规定，我们可以将受贿犯罪刑法规范类型化地归纳为直接受贿、在经济往来中的受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿四个层次。
（1）直接受贿。这属于典型的受贿行为，具体包括《刑法》第163条、第385、第387条各自的第1款。直接受贿的典型性权钱交易关系表现为该种行为模式是利用职务上的便利为他人谋取利益与贿赂财物之间具有直观性的腐败交易。
（2）在经济往来中的受贿。刑法理论一般称为经济受贿，具体包括《刑法》第163条、第385条、第387条各自的第2款。在经济往来中的受贿的罪质特征表现为行为人在市场交易过程中，利用商业优势与经济地位形成的控制力为他人谋取利益与行贿人提供的贿赂财物进行腐败交易。
（3）斡旋受贿。这属于国家工作人员实施的间接受贿行为，《刑法》第388条对此作了规定。斡旋受贿的罪质特征表现为国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，影响其他国家工作人员的职务行为，从而实现其个人为请托者谋取不正当利益与贿赂财物之间的腐败交易。
（4）利用影响力受贿。这属于影响力交易行为《刑法》第388条之一对此进行了规定。利用影响力受贿的罪质特征表现为国家工作人员或离职国家工作人员的近亲属、关系密切的人或者离职的国家工作人员等利用个人影响力推动国家工作人员实施具有倾向性的职务行为或利用职权便利条件，为他人谋取不正当利益，进而以此为对价换取个人利益。
通过上述对权钱交易关系中的“权力”以及受贿犯罪的罪质特征的解析可知，除了直接利用本人职务便利收受财物之外，作为受贿犯罪腐败交易关系中一点的“权力”实际上可以理解为一种“影响力”。正是基于这种形形色色的“影响力”，导致行为主体可以加以非法利用从而换取个人利益。根据实践中的典型情形，“影响力”主要包括:（1）因职务制约关系隶属关系而直接对其他国家工作人员的职务行为产生影响；（2）因现实掌握职权或者处于优势地位，形成抽象的权威，对其他国家工作人员产生影响；（3）因原来掌握职权或者处于优势地位，形成抽象的权威与持续的资源，对国家工作人员产生影响；（4）因具有亲属关系或者情感关系（情侣、情妇、情夫等）而对国家工作人员产生影响；（5）因形成利害关系（共同违纪违法犯罪关系等）或者利益共同体（合作投资关系、借贷关系等）而对国家工作人员产生影响；（6）因朋友、师生、同事、交易伙伴等密切关系对国家工作人员产生影响。
根据上述“影响力”内涵的分析，我们可以就受贿犯罪刑法条文的规范关系与利用影响力受贿罪的规制范围问题得出如下结论:（1）基于第一项“影响力”内容而生成的受贿犯罪，已被《刑法》第163条、第385条的第1款直接受贿全部涵盖。因为，直接受贿中的“利用职务上的便利”要件不仅是指利用本人职务上的便利，而且包括与本人职务相关的便利条件后者实际上就是通过职务上有制约关系或者隶属关系的其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益。（2）基于第二项“影响力”内容而生成的受贿犯罪，被《刑法》第388条斡旋受贿全部涵盖。因为，斡旋受贿中的“利用职权或者地位形成的便利条件”并非直接等同于职务行为的制约力，而是由职务或职权派生的一种足以影响其他国家工作人员作为与不作为的抽象权威或力量。（3）基于第三项至第六项“影响力”内容而生成的受贿犯罪在原有的刑法中均没有可资适用的条款，属于《刑法修正案（七）》新增的利用影响力受贿罪刑法规范规制的范围，应当通过适用《刑法》第388条之一的规定予以评价。这些“响力”的内容既不属于制约力，也不属于权威，而是基于各种紧密关系产生的人际影响。可见，在理论上准确把握“影响力”的具体内涵对于明晰受贿犯罪刑法条文关系与界定利用影响力受贿罪规范边界具有重要的实践价值。
五、利用影响力受贿罪与受贿共犯的区分
根据利用影响力受贿罪以及受贿罪的规定，“关系密切的人”无论是否与国家工作人员有通谋，均可能构成受贿犯罪，无非是独立构成利用影响力受贿罪还是构成受贿罪共犯而已。
刑法理论上有观点认为，《刑法》第388条有关斡旋受贿犯罪的规定，斡旋受贿者与被斡旋者容易排除共谋可能。斡旋者利用自己职务与地位所形成的影响力，促使被斡旋者作为或不作为。也就是说，将斡旋受贿的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员联系在一起的是因职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。在这种关系下，斡旋受贿者与被斡旋者之间一般不具有共同的利益，因而，在认定斡旋受贿者通过被斡旋者的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下可排除受贿共谋的可能性，除非有充分的证据证明两者之间存在共同犯罪故意。而近亲属、情妇（夫）等身份或者其他共同利益关系的存在，使得行为人通过特定国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下不可能直接排除受贿共谋的可能性除非有充分的证据证明两者之间不存在共同犯罪故意。确实，当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，我们无法轻易排除该国家工作人员存在受贿故意的情况如果该国家工作人员在受影响的同时已经明知或者应当知道其近亲属或与其关系密切的人会收受请托人财物，仍实施请托人所希望的职务行为，此种情形实际上与《新型受贿意见》规定的有关特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施相关受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处的情况并无很大的区别。笔者认为，在这种情况下，并不妨碍“关系密切的人”与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。当然，国家工作人员是否有受贿故意实际上是一个证据问题。
但是，当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，如果我们确实可以排除该国家工作人员存在受贿故意，此时，我们就可以按照利用影响力受贿罪的规定，认定“关系密切的人”单独构成利用影响力受贿罪。因为利用影响力受贿罪规制的并不是与国家工作人员共同实施受贿犯罪的近亲属、“关系密切的人”，而是在没有证据表明国家工作人员明知近亲属、“关系密切的人”利用其职务行为或者职权便利条件进行受贿的情况下，直接认定国家工作人员的近亲属、“关系密切的人”单独构成利用影响力受贿罪。因此，对于相关证据没有达到能够证明国家工作人员与其近亲属、“关系密切的人”具有共谋等意思联络程度的，只能以利用影响力受贿罪追究近亲属、“关系密切的人”的刑事责任1例如，国家工作人员近亲属或“关系密切的人”单方面收受他人贿赂，并没有将此情况告知国家工作人员，只是以朋友、亲人之托为由，要求国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益。国家工作人员接受了近亲属或“关系密切的人”的要求，利用职务之便为请托人谋利，没有收取任何贿赂，也没有任何证据表明知道近亲属、“关系密切的人”的受贿事实，因国家工作人员主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，因此不构成受贿罪。近亲属、“关系密切的人”虽然不具有职务犯罪的特殊身份，也没有与国家工作人员共谋实施犯罪，但由于利用影响力促使国家工作人员通过职务行为为他人谋取利益，独立构成利用影响力受贿罪。由此可见，利用影响力受贿罪的规定实际上是为了确保国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人在明确有证据证明其与该国家工作人员无通谋的情况下将其独立入罪，并非是为了排除国家工作人员与“关系密切的人”在通谋的情况下共同入罪的可能。
需要指出的是，有学者敏锐地发现了在共同犯罪认定问题上，“特定关系人”与“关系密切的人”的概念带来的内在逻辑矛盾问题。《新型受贿意见》第7条规定:特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。此处强调“特定关系人以外的人”成立共犯的必要条件是共同占有财物。而现实中存在与国家工作人员关系密切，但不属于“特定关系人”的那部分人，根据利用影响力受贿罪的规定，这类人单独索取或收受财物即可能入罪；但是在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同犯罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。
笔者认为，上述学者提出的定罪上的冲突，完全是因为没有将“特定关系人”与“关系密切的人”的概念与入罪要件理顺的缘故。笔者提出在《刑法修正案（七）》实施后，“特定关系人”的概念即不应该再继续存在，在这种情况下，也就自然不存在有“特定关系人以外的人”的概念了。在明确了这一问题的前提下，我们就可以很清楚地看到，《新型受贿意见》中刻意将“特定关系人”与“特定关系人以外的人”在构成受贿共犯问题上的区别规定，也必然随着《刑法修正案（七）》的实施以及“特定关系人”与“特定关系人以外的人”等概念消失而失效。换言之，在《刑法修正案（七）》设立利用影响力受贿罪之后，在包括“关系密切的人”在内的任何人与国家工作人员有通谋的情况下实施受贿行为，我们只需按照刑法共同犯罪原理即可认定相关行为人构成受贿罪的共犯。相反，如果在“关系密切的人”与国家工作人员没有通谋的情况下实施受贿行为，则要具体区别对待:如果该“关系密切的人”本身具有国家工作人员身份的，且行为符合《刑法》第388条规定要求的，对其行为理应按照斡旋受贿以受贿罪论处；如果该“关系密切的人”并非是国家工作人员，行为则应当被认定为利用影响力受贿罪。由此可见，如果行为人是“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，同时又不具有国家工作人员身份的，在与国家工作人员没有通谋的情况下收受贿赂，是不应该构成犯罪的。
六、利用影响力受贿罪定罪量刑标准的确定
根据《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪的规定，利用影响力受贿罪分为三个量刑档次:（1）数额较大或者有其他较重情节；（2）数额巨大或者有其他严重情节；（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节。理论上有观点认为，“关系人”受贿必须“数额较大或者有其他较重情节的”才成立利用影响力受贿罪。客观地讲，这一规定是在受贿类犯罪成立条件立法上的一大创新。因为在《刑法》第385条和第163条对受贿罪与非国家工作人员受贿罪的规定中，刑法是以行为人索取财物或收受财物（数额较大）作为犯罪成立条件的，而没有规定“有其他较重情节的”也可以成立犯罪。由此可见，利用影响力受贿罪的成立不限于行为人索取或者收受财物数额较大这一种形式。换言之，即使行为人索取或者收受财物的数额较小，也可能因为具有其他较重情节，如“关系人”通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益造成恶劣影响等，而构成本罪。应当看到，上述意见有关利用影响力受贿罪定罪量刑标准创新的评价是正确的，但其并没有为司法实务提出比较全面的认定“较重情节”的建议，而《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪之后，至今没有任何司法解释对本罪的情节标准与数额标准进行规定，客观上导致本罪基于定罪量刑标准的缺失而难以在实践中有效适用。
利用影响力受贿罪“数额较大或者有其他较重情节的”标准真空现象折射出我国经济犯罪刑事立法中的一个多发性问题由于立法解释与司法解释没有及时跟进，刑法分则规定中的“情节严重”“情节特别严重”等概括性定罪标准或者法定刑加重标准长期处于真空状态。这在刑法修正案增设、修改的个罪中表现得尤为突出。例如，《刑法修正案（六》对实践中较为常见的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪—增设了“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”这档法定刑，但时至今日“两高”未就“情节严重”作出具体规定。这实际上意味着该罪第二档法定刑无法适用。利用影响力受贿罪“数额较大或者有其他较重情节的”标准的缺失也是如此，其结果是直接导致该档法定刑虚置或者适用混乱。因此，笔者建议，司法解释有必要尽快对利用影响力受贿罪“数额较大或者有其他较重情节的”的内容进行合理填充。
对于如何合理地确定利用影响力受贿罪数额标准以及情节严重标准，实践中存在较大争议。有必要根据当前受贿犯罪的罪刑关系，为利用影响力受贿罪配置合理的定罪量刑标准。
就利用影响力受贿罪的数额标准而言，数额较大这一起刑点应当根据受贿罪的起刑点进行一定幅度的提升。根据现阶段贿赂犯罪立案标准，受贿罪的起刑点是5000元。笔者认为，由于利用影响力受贿罪是国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员的职务行为、职权便利条件等为他人谋取不正当利益而收受贿赂，相对其他受贿犯罪行为而言，具有明显的间接性，在定罪量刑标准上理应更为严格。因此，笔者建议，利用影响力受贿罪数额较大的起刑点可以设定为受贿罪起刑点的10倍，即5万元。利用影响力受贿罪数额巨大、数额特别巨大，可以分别设定为数额较大标准的5倍与20倍，即数额巨大的标准为25万元，数额特别巨大的标准为100万元，形成强度渐进的量刑阶梯。
根据刑法规定，利用影响力受贿罪“有其他较重情节”，即使没有达到数额标准，也应当认定为犯罪。笔者认为，利用影响力受贿罪的情节是否较重，主要应当从受贿次数、为请托人谋取不正当利益的次数与数额、受影响的国家工作人员的职务级别等层面予以考察。因此，笔者建议，司法解释在制定利用影响力受贿罪“有其他较重情节”认定标准时，可以将下列情形作为标准:（1）利用影响力受贿三次以上；（2）利用影响力为三名以上请托人谋取不正当利益；（3）谋取不正当利益数额在100万元以上；（4）利用县级以上国家工作人员职务行为及其职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益；（5）致使国家或者集体利益遭受重大损失；（6）造成恶劣的社会影响。利用影响力受贿罪“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定，以参照以上数额标准倍比上调，同时，利用县级以上在国有单位中担任领导职务的国家工作人员职务行为及其职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益的，可以规定为“有其他严重情节”；利用省级以上在国有单位中担任领导职务的国家工作人员职务行为及其职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益的，可以规定为“有其他特别严重情节”。
原文载《贪污贿赂犯罪十六讲》，谢杰、陆裕著，法律出版社，2019年3月第一版，P204-224。
一、《刑法修正案（七）》新设本罪的价值分析
当今世界，腐败问题已成为困扰各国政治、经济、社会发展的一大难题。面对腐败现象日益严重的严峻挑战，国际社会力求通过国际公约框架下的联合行动防控腐败犯罪。《公约》第18条明确要求缔约国应当将以下影响力交易行为规定为犯罪：公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
与《公约》相对应，世界上其他区域性的国际反腐败公约也有类似的规定。《欧洲委员会反腐败刑法公约》第12条“影响力交易”规定：缔约国应当采取必要的立法及其他措施，在国内法中将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或者间接地，向断言或者确信能对本公约第2条、第4条至第6条、第9条至第11条所提及的人员的决策施加不适当影响的人许诺给予、实际给予或者提议给予任何人不正当的好处，无论这种不正当好处是为本人或者他人，以及出于对此种影响力的考虑，索取或者收受或者接受提议给予或者许诺给予的好处，无论该影响力是否被运用或者假定的影响力是否导致预期的结果。《非洲联盟预防和打击腐败公约》第4条“适用犯罪”第1款“本公约适用于以下腐败行为和相关犯罪”第6项规定：直接或间接向宣称或者确实有能力对公共或者私营部门人员的决策施加不正当影响的人提议、允诺或者实际给予任何不正当好处，或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处，不论该不正当好处是否为其自身或他人谋取，也无论是不是为获取不正当影响的行使而索要、接受或者收取不正当好处的提议或者允诺。上述不正当影响行使与否、是否导致所追求的结果并不重要。《美洲国家组织反腐败公约》第11条“进展”第1款第3项规定：任何人通过自身或第三人或者以中间人的身份作为或不作为，为其本人或者其他人非法获得任何利益或好处而谋求公共机关的决定，无论此种作为或者不作为是否损害国家财产。
根据上述联合国及区域性国际公约的规定，世界上有许多国家也做了类似规定。《新加坡防止贿赂法》规定，“利用影响力受贿罪”是指非公务员为自己或他人从别人处收受或索取，或者同意收受或着手索取任何酬劳作为诱因或报酬并运用个人影响力诱使公务员为或不为某事的行为。《西班牙刑法典》第6章用3个条款的篇幅规范了“影响力交易罪”，将犯罪主体区分为公务员（含当局）与私人施加影响的犯罪并分别定罪处罚。该法规定：当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后者职务或者其他
我国刑法条文中原来没有规定利用影响力受贿罪，与之相类似的规定在刑法理论上称为斡旋受贿，实际上仍然属于受贿罪的一种表现形式，特别是在主体上，斡旋受贿只能由国家工作人员才能构成。但是，实践中大量存在的是国家工作人员（包括离职的国家工作人员）的配偶、子女等近亲属及其他与该国家工作人员（包括离职的国家工作人员）关系密切的人，利用影响力索取或者收受请托人财物的情况，由于刑法没有相关规定，这种明显具有间接“钱权交易”特征的影响力受贿行为很难得到過制。例如，宁波前市委书记许云鸿贪污受贿一案就很能说明问题。许云鸿的妻子和儿子利用许职务上的便利条件为他人谋取利益，先后收受他人几百万元钱款，但是在案发后，许运鸿的妻子和儿子均声称他们拿钱之事许并不知情，许运鸿也坚持说自己“不知道”他们收受别人的钱款，从而导致针对这些行为对许运鸿及其妻儿均无法定罪。《刑法修正案（七）第13条对（刑法》第388条进行了修改与完善，不仅进一步强调了幹旋受贿应受刑罚制裁的立场，同时还将利用影响力受贿行为也明确规定为犯罪，从而在立法上进一步表明履行《公约》的决心。利用影响力受贿罪的确立为我国的反腐工作注入了一针强心剂，其价值主要体现在以下三个方面。
第一，利用影响力受贿罪破解了传统贿赂犯罪规定已经无法应对的腐败犯罪刑法规制难题。
司法实践中的腐败行为不断翻新，“权钱交易”由“直接”变为“间接”、由“现货”变为“期权”，“公权力私有化”的现象十分严重。受贿犯罪的突出问题与发展动向表现为：（1）一些与国家工作人员关系密切的人，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的案件不断出现；（2）一些离职国家工作人员依然利用在职时形成的人脉关系、社会资源所形成的隐性权势、影响力或者寻租空间，素取、收受请托人财物。贿赂犯罪最初的形态是，国家工作人员手中的权力与其所具有的公职身份是相互对应的关系，只有具有职务或者地位，才有资格行使国家权力。国家权力只从属于特定的职务与地位。然而，当原本不具有国家工作人员身份的行为主体，仅仅因为是对国家工作人员具有影响力的近亲属或与其具有密切关系的人，就成为请托人的追逐目标时，贿赂犯罪的形态便产生了衍生效应。公权力向“私有化”方向发展，使得与国家工作人员关系密切的人具有了直接获取请托人财物甚至为其谋取利益的能力。“权力寻租”衍生出全新的贿赂形态，即“影响力寻租”。“影响力寻租”严重侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性和正当性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序。但传统贿赂犯罪所能规制的是“权钱交易”行为，对于能够对国家工作人员施加非权力性影响的关系密切人实施或参与的“影响力与钱的交易”却是束手无策。利用影响力受贿罪正是针对这种形态贿赂犯罪的刑法应对，本罪的设立有利于进一步严密我国贿赂犯罪的刑事法网，加大腐败犯罪处罚力度。第二，刑法设立利用影响力受贿罪，不仅履行了国际公约义务的要求，而且与国内相关行政法律形成了制裁强度递进的反腐败规范体系。
《公约》第18条要求缔约国将“影响力交易”规定为犯罪，其中的“公职人员或者其他任何人”实际上包括国家工作人员的配偶、子女、亲朋好友、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。我国刑法通过设立利用影响力受贿罪对贿赂犯罪规范体系予以完善，从而与《公约》的规定相接轨，有利于我国切实履行所承担的国际公约义务。同时，2006年实施的《公务员法》在行政法律层面针对利用影响力交易行为的规定亟须通过刑法赋予其规范保障。《公务员法》第102条规定：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职3年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得1倍以上5倍以下的罚款。上述已经对离职国家工作人员行为进行了一定限制，但由于行政处罚轻微且缺乏最高强制性，不足以遏制离职国家工作人员利用“余热”受贿的现象。刑法增设利用影响力受贿罪能够在完善反腐败规范体系的同时有效保障行政法律的实施。
第三，利用影响力受贿罪的设立，提升了受贿犯罪构成要件的密度，进一步完善了我国刑法受贿犯罪的规范结构。
在《刑法》第385条直接受贿与《刑法》第388第1款斡旋受贿的规范框架内，受贿罪的主体限定为国家工作人员，而利用影响力受贿罪的主体为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这些人通常并非是国家工作人员。可见，利用影响力受贿罪实质性地拓展了受贿犯罪的规制范围。同时，利用影响力受贿罪将原来直接的“权力与金钱交易”所形成的受贿形式扩大为间接的“影响力与金钱交易”所形成的受贿形式，也即在非共同犯罪的情况下，有职务的人并非是实际受贿者，没有职务的实际受贿者可以单独构成犯罪，这便有效覆盖了收受贿赂主体与职务便利主体分离情况下的刑法规制盲点。此外，利用影响力受贿罪没有沿用斡旋受贿“以受贿论处”的定位，明确配置了独立的法定刑，从而将这些行为从受贿罪中分离，优化了受贿犯罪的规范体系。
二、利用影响力受贿罪的构成特征
根据《刑法》第388条之一的规定利用影响力受贿罪具体包括以下几方面的构成特征。
第一，利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。具体包括以下三种类型。
一是国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属。
关于近亲属范围问题，我国三大诉讼法及其司法解释的界定并不一致。根据《刑事诉讼法》第106条第6项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《民法通则》《民事诉讼法》则依据1988《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第12条的规定，将近亲属的范围确定为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在行政诉讼中，根据2000年《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第11条的规定，《行政诉讼法》第24条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。
法律及相关司法解释对于近亲属的范围界定不一致，导致刑法理论与实务部门对于如何认定作为本罪主体的国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属产生较大争议。第一种观点认为，在现行刑法司法解释尚未专门对近亲属概念作出界定的情况下，对近亲属的理解可以参考与之最相近的《刑事诉讼法》的专门规定。第二种观点认为，《行政诉讼法》及其司法解释中关于近亲属范围的规定既符合扩大受贿罪范围的立法本意，又对近亲属的范围有一定的限制，应当作为利用影响力受贿罪中所规定的近亲属来理解和认定。即近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。当然，近亲属既有自然血亲，也有拟制血亲，二者都应包括在内。比如，父母，就应包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。子女，就包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。对近亲属的理解不能过于狭窄，应当把具有血缘关系的近亲属和法律拟制的近亲属都包括在内。第三种观点认为，在法律规定不一致的情况下，利用影响力受贿罪近亲属的范围界定应当从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，除了三大诉讼法规定的近亲属之外，本罪的近亲属还应当包括与国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲的人，如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、儿媳、孙子女、外孙子女等。
实际上，从诉讼法关于近亲属的规范界定论证利用影响力受贿罪中国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属范围是无法获取合理解释的。因为，诉讼法定义近亲属是为了解决诉讼上的代理、证据效力等程序性问题，刑事诉讼法基于程序严苛性更强的现实要求，设定了相对狭窄的近亲属范围，行政诉讼法与民事诉讼法基于便利诉讼的实用性考量，对近亲属的范围界定更为宽泛。而利用影响力受贿罪中的国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属是刑法上的主体要素，其范围界定应当受到近亲属这一法律概念实体法属性的制约，同时更应当与利用影响力受贿罪的犯罪实质相契合。所以，无论是从与刑法关系最为密切的刑事诉讼法中援引近亲属法律概念的内涵与外延，还是从行政诉讼法与民事诉讼法相关规范中进行推断，都会陷入近亲属概念刑法解释上的方向性误区。
笔者认为，要探索社会生活中的近亲属概念在刑法上的合理范围，就必须以财产关系作为限制标准对近亲属进行范围限定。财产关系标准不仅需要严格按照相关法律规定予以判断，而且与受贿犯罪以财物为中心衍生的腐败交易关系实质最为契合。根据我国《继承法》第10条至第12条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。从上述民事实体法律的规定来看，除了夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹等之外，继承法上的第一顺序、第二顺序和代位继承中具有法律继承权的主体也应当视为近亲属。近亲与远亲之间的界限是模糊与主观的，最为客观的判断标准应当是财产关系上的远近亲疏。以财产继承关系为核心确定近亲属范围，不仅整体涵盖了三代以内直系血亲，而且根据亲缘结构与家庭财产归属的实际情况出发，将非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，养父母和有扶养关系的继父母，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹，以及承担主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿等纳入近亲属范围，更能实现利用影响力受贿罪主体界定与受贿实质之间的高度契合。近亲属利用国家工作人员和离职国家工作人员的职务便利或者职权地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，其终极目标就在于收受请托人财物。从外部视角分析，财物与职权之间形成对价关系，因为请托人显然是基于职务因素为其谋取的不正当利益而给付财物。但是，从内部视角分析，近亲属之所以能够获取财物，深层次原因在于其能够基于“近”的家属关系影响国家工作人员或者离职的国家工作人员，而亲属关系“近”与“远”的客观标准在于是否具有财产继承关系。这种解释不仅揭示了请托人、受托人、职务者之间在财物上的连接点，而且能够深度辨识国家工作人员、离职国家工作人员身边的“裙带关系”能够利用其职务行为或职权便利条件收受财物的客观根源。
二是其他与国家工作人员或离职的国家工作人员关系密切的人。
此种“关系密切的人”是对利用影响力受贿罪主体要件的兜底性规定，由于刑法将其与近亲属并列规定，因此，其范围理应当包括除近亲属之外的所有与国家工作人员具有密切关系的人。这类人员范围较广，实践中较难界定。
三是离职的国家工作人员。
离职国家工作人员一般是指辞职退休、辞退、开除以及解除聘用关系而不再从事公务的国家工作人员。但是，在单位人员中存在长期病假、内部退休、待退休、离岗但没有办理退休手续等实际离职但没有正式退出公务员序列的国家工作人员，对于此类人员能否认定为离职国家工作人员，学者认为，由于其仍然具有国家工作人员身份，应当作为在职公务人员处理，不应当认定为离职的国家工作人员。但笔者认为，国家工作人员的认定显然应当以是否从事公务为实质判断标准，基于种种原因离岗的国家工作人员已经无法直接利用原岗位的职务便利从事公务，也不可能基于职务行为为他人谋取利益，不能认定为国家工作人员，而应认定为离职国家工作人员。所以，这种行为主体利用离岗前的职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益并收受财物的应当属于离职是客国家工作人员实施的利用影响力受贿行为。
第二，利用影响力受贿罪的主观方面表现为故意。具体而言，行为人明知其与国家工作人员、离职的国家工作人员具有近亲属关系或者密切关系，并故密切的意利用这种紧密关系而产生的影响，通过国家工作人员的职务行为或其职权、身份地位形成的使利条件，或者离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，积极追求为请托人谋取利益并希望以此索取或收受请托人财物；离职的国可以家工作人员明知其原职权或者地位形成的便利条件仍然于其他国家工作人国家工员具有影响，故意通过受其影响的其他国家工作人员的职务行为或者职权便利条件，为请托人谋取利益并希望以此索取或收受请托人财物。
第三，利用影响力受贿罪的客观方面表现为利用国家工作人员的职务便利或职权影响，或者利用离职国家工作人员原有职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。
三、“关系密切的人”的界定
利用影响力受贿罪最大的特点就在于将其他与国家工作人员或离职的国家工作人员“关系密切的人”纳入受贿犯罪的主体。然而，刑法并没有对“关系密切的人”进行定义。在职务犯罪规范体系中，即使在刑法专门就“国家工作人员”进行定义的情况下，国家工作人员的司法认定依然存在极大的争议。因此“关系密切的人”没有相应定义，不仅与罪刑法定原则的要求不相符合，而且必然会导致实践中定罪量刑标准的不一致。所以亟须对“关系密切的人”的内涵与外延进行界定。
笔者认为，“关系密切的人”着眼于该种类型的行为主体与国家工作人员或者离职的国家工作人员之间的人际关系，强调的是两者之间的人际关系超越普通的人际关系，达到了紧密的联系、粘合、影响程度。这种紧密联系可以是友好关系，也可以是客观中性的利益、利害关系，还可以是并非基于职权而形成的控制、胁迫、制约关系。因此，笔者建议将“关系密切的人”定义为：与国家工作人员或离职的国家工作人员人际关系紧密的人。与国家工作人员、离职的国家工作人员关系密切的人，既可以是国家工作人员也可以是非国家工作人员，但其本身的这种身份对于是否构成利用影响力受贿罪没有刑法评价上的意义。因为，如果“关系密切的人”是以自身的职务行为或者利用职权形成的地位与便利条件受贿的，可以根据其国家工作人员或非国家工作人员的身份，分别认定为受贿罪、非国家工作人员受贿罪或者无罪。“关系密切的人”只有在其利用与国家工作人员、离职的国家工作人员之间密切的人际关系，才存在适用利用影响力受贿罪进行刑法评价的可能。
对于“关系密切的人”具体范围问题，应当根据人际关系的不同侧面予以具体展开：（1）亲属层面的人际关系，主要是指近亲属以外的与国家工作人员、离职的国家工作人员关系密切的亲属；（2）利益层面的人际关系，主要是指与国家工作人员、离职的国家工作人员有共同利益关系、利害关系的人；（3）情感层面的人际关系，主要是指国家工作人员、离职国家工作人员的情妇（夫）或者其他有情感依恋关系的人；（4）社交层面的人际关系主要是指与国家工作人员、离职国家工作人员紧密交往的同乡、同事（包括现在和以前的平级和上下级同事）、同学、战友、朋友等。
在司法实践中界定“关系密切的人”，聚焦于两个疑难问题：其一，如何区分“关系密切的人”与“特定关系人”。其二，工作上的交往与联系能否认定为“关系密切的人”。
在《刑法修正案（七）》新设利用影响力受贿罪并规定“关系密切的人”这一种全新的受贿犯罪主体之前，2007年《新型受贿意见》规定了“特定关系人”受贿的情况，并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。刑法理论与实务界有较多观点主张“关系密切的人”包容“特定关系人”的概念。有观点认为，“关系密切的人”与该国家工作人员之间并不必然存在共同利益关系，至少主要不是指经济利益关系。因为“关系密切的人”利用国家工作人员的地位、职权和影响力而索取或者收受财物，其收敛财物的行为并不为该国家工作人员所知（否则可能构成共同受贿罪），且在大多数情况下财物归“关系密切的人”不法所有。也有观点认为，“关系密切的人”涵盖全部“特定关系人”，但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人中的一部分。除了国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属之外，其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人，包括情人、领导秘书等，都可能属于“关系密切的人”范围内的人员。不同的具体案件中的情况可能不尽相同，关键还是要根据具体情况，分析认定具体案件中的行为人是否属于“关系密切的人”。还有观点认为，立法者的意图在于扩大本罪犯罪主体的范围，而非仅将“关系密切的人”限定在与国家工作人员有“共同利益关系的人”的范围内。实际上“关系密切的人”并非仅限于有“共同利益关系的人”，那些虽然没有“共同利益关系”，但按照社会一般人的观念，基于工作交往、共同生活、传道授业、地缘联系等所形成的同事、同学战友、师生、同乡等关系同样可以被认定为密切的关系。
笔者认为，尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两个概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但是，实质上是一种交叉关系，理由如下。
首先，《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪是将“近亲属”与“关系密切的人”并列规定的，因而“关系密切的人”概念中应该不包含近亲属的内容；而《新型受贿意见》中规定有“特定关系人”，并具体界定为是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，可见，“特定关系人”的概念中实际上应该包含近亲属的内容。就此层面分析，“特定关系人”的范围应该比“关系密切的人”的范围要大。
其次，根据《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪的规定，“关系密切的人”能够单独构成相关贿赂犯罪的主体，也即只要与国家工作人员关系密切，无论是否与国家工作人员通谋，只要通过国家工作人员职务上的行为或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，均可能构成相关贿赂犯罪的主体。但是，根据《新型受贿意见》的规定，“特定关系人”只能以受贿共犯身份出现，也即特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。由于《新型受贿意见》中并没有规定“特定关系人”可以单独构成受贿罪的主体，一般理解为“特定关系人”只可能成为受贿罪的共犯，而不能单独成罪就此层面分析，“关系密切的人”构成犯罪的可能性要比“特定关系人”大很多。也正是因为这一点，笔者认为，在《刑法修正案（七）》设立利用影响力受贿罪之后，《新型受贿意见》中有关“特定关系人”构成受贿罪的规定也就应该自动失效
最后，由于《刑法修正案（七）》并未对“关系密切的人”作专门界定，因而只要行为人与国家工作人员在人际交往中关系密切即可构成“关系密切的人”。而《新型受贿意见》则对“特定关系人”作了明确界定，即是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。由此，从字面上理解，“关系密切的人”之范围理应比“特定关系人”的范围要大。
综上所述，笔者认为，“关系密切的人”与“特定关系人”之间存在交叉关系，在《刑法修正案（七）》实施后，“特定关系人的概念理应取消。另外，由于利用影响力受贿罪扩大了受贿犯罪的主体范围即不具有特定职务便利或职权影响的行为人在无通谋情况下也可以独立构成相关受贿犯罪，因此，我们理应合理划定受贿犯罪圈，强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。
“关系密切的人”司法认定争议较大的另一个问题是，与国家工作人员存在密切工作联系者能否认定为“关系密切的人”。实践中的典型案例为：B公司是A公司的下属单位，主要业务是承接A公司不锈钢建造工程。非国家工作人员梅某系A公司资产管理部总经济师，负责工程款的预算和决算。梅某接受C建筑公司总经理陈某请托，利用与B公司密切的工作联系，向B公司总经理康某（国家工作人员）提出，能否在业务转包中给予C公司及陈某商业机会和关照。尽管梅某对B公司没有制约作用，也不具有使B公司无法获取或者减少获取工程款的权力，但康某考虑到与梅某保持顺畅关系能确保结算进度从而不造成工作拖拉，决定帮助C公司及陈某从B公司获取业务。康某授意下属在《不锈钢工工程承包单位施工任务分包申请表》中将C公司“工业与民用建筑工程施工总承包三级”资质擅自改为“二级”，使其符合不锈钢工程行业规范以及本公司对承包商的资质要求。后C公司从B公司获取600余万元分包业务；梅某收受陈某感谢费65万元。对于梅某能否认定为与国家工作人员“关系密切的人”，实践中存在很大的认识分歧。
肯定的意见认为，“关系密切的人”可以分为两种情况：一种是情感上、生活上的关系密切，例如，国家工作人员与其情妇、情夫之间的密切关系；另一种是业务上的关系密切，例如，总公司部门经理与分公司经理之间的密切业务关系。上述案例中，梅某作为上级公司固定资产投资管理部的总经济师，显然与下级公司经理康某之间存在紧密的业务关系，可以认定为“关系密切的人”。否定的意见指出，不能基于国家工作人员受到其他人员影响而利用职务便利为请托人谋取利益的事实，直接认定国家工作人员与其他人员之间关系密切，否则“关系密切的人”就没有实际意义。上述案例中，梅某与康某之间系工作联系，梅某本身具有一定的职务，利用这种不同单位之间的工作关系影响国家工作人员的职务行为，实际上属于利用本人职权或地位形成的便利条件。但由于其不具有国家工作人员身份，不构成斡旋受贿，但是，构成非国家工作人员受贿罪要求行为人必须利用职务上的便利。所以，梅某的行为不构成任何形式的受贿犯罪。笔者认为，利用职权或者地位产生的一定的工作联系应当属于利用影响力交易罪中的“关系密切”，相关人员应当认定为与国家工作人员“关系密切的人”。交往密切的亲属关系、共同利益关系、情妇（夫）等不正当男女关系、恋爱关系、同事、同学、校友、朋友、战友等固然均可认定为“关系密切的人”。但是，不能局限于上述静态层面，机械地理解“关系密切的人”。实践中，大型国有控股公司核心部门的非国家工作人员与国有企业中的国家工作人员在工作上具有紧密联系，容易形成相当程度的影响力，进而实施影响力交易行为。主张工上的紧密联系不属于“关系密切的人”的观点不仅低估了“关系密切的人”在概念上的包容能力，而且不利于严密法网，运用刑法规范控制非国家工作人员利用影响力的受贿行为。在上述案例中，梅某结算初审的进度对于B公司顺畅地开展相关工作具有一定作用，其利用职权形成的工作联系，影响国家工作人员康某的职务行为，符合利用影响力受贿罪主体关系密切的人”的特征。所以，利用工作联系影响国家工作人员职务行为为他人谋取不正当利益并收受贿赂的行为构成利用影响力受贿罪。
四、“影响力”的把握
从形式上分析，罪名是刑法分则规定的某一具体犯罪的名称；从实质上理解，罪名是对某一具体犯罪的本质概括与提炼。“影响力”显然是利用影响力受贿罪这一罪名的核心要素。然而，利用影响力受贿罪中只有“通过该国家工作人员职务上的行为”“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”等行为人利用影响力后获取职务行为或职权便利条件的法律规定，影响力要素本身在罪状中并没有直接对应的内容。这也是刑法理论上至今没有对影响力的具体内容进行法理阐释的原因。同时，司法实践也没有把“影响力”作为利用影响力受贿罪中的一个构成要素予以对待。
在利用影响力受贿罪中，“影响力”是行为人获取贿赂的对价，但行为人是否具有“影响力”是通过其是否符合国家工作人员或离职国家工作人员的近亲属、“关系密切的人”或者离职国家工作人员等主体特征予以判断的，行为人是否利用“影响力”的判断标准，是相关国家工作人员是否实施职务行为或职权便利条件为请托人谋取不正当利益，或者相关离职国家工作人员是否利用原职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益。所以，“影响力”本身不具有构成要件的实体定位与规范意义。然而，这并不意味着利用影响力受贿罪的理论研究可以忽视“影响力”的内容阐释与实践把握，因为明确利用影响力受贿罪中的“影响力”内涵是廓清本罪与其他受贿犯罪之间规范关系的重要基础。
我国刑法中目前存在非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）、受贿罪（《刑法》第385条、第388条）、单位受贿罪《刑法》第387条）利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）等受贿犯罪，上述刑法条文所规定的受贿犯罪行为主体、利用职务便利的权力范围、发生的具体环节等各不相同且存在交织，深刻地体现了受贿犯罪法条关系的复杂性。
受贿犯罪体系中各种具体犯罪类型之间的区别在于权钱交易关系具体脉络的不同，即权力与贿赂财物进行对价交换的流程不同。以权钱交易的视角分析现有的受贿犯罪刑法规范，作为受贿犯罪对价关系一端的“权力”，可以是具体的职务便利，也可以是在商业交易与经济往来中形成的优势地位，还可以是本人担任的职务以及所处的地位形成的抽象的权力影响，更可以是本人对于其他国家工作人员具有权力的影响力。不同的“权力”形式与贿赂财物进行非法交易，符合不同的受贿犯罪构成要件。
根据《刑法》第163条、第385条、第387条、第388条和第389条的规定，我们可以将受贿犯罪刑法规范类型化地归纳为直接受贿、在经济往来中的受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿四个层次。
（1）直接受贿。这属于典型的受贿行为，具体包括《刑法》第163条、第385、第387条各自的第1款。直接受贿的典型性权钱交易关系表现为该种行为模式是利用职务上的便利为他人谋取利益与贿赂财物之间具有直观性的腐败交易。
（2）在经济往来中的受贿。刑法理论一般称为经济受贿，具体包括《刑法》第163条、第385条、第387条各自的第2款。在经济往来中的受贿的罪质特征表现为行为人在市场交易过程中，利用商业优势与经济地位形成的控制力为他人谋取利益与行贿人提供的贿赂财物进行腐败交易。
（3）斡旋受贿。这属于国家工作人员实施的间接受贿行为，《刑法》第388条对此作了规定。斡旋受贿的罪质特征表现为国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，影响其他国家工作人员的职务行为，从而实现其个人为请托者谋取不正当利益与贿赂财物之间的腐败交易。
（4）利用影响力受贿。这属于影响力交易行为《刑法》第388条之一对此进行了规定。利用影响力受贿的罪质特征表现为国家工作人员或离职国家工作人员的近亲属、关系密切的人或者离职的国家工作人员等利用个人影响力推动国家工作人员实施具有倾向性的职务行为或利用职权便利条件，为他人谋取不正当利益，进而以此为对价换取个人利益。
通过上述对权钱交易关系中的“权力”以及受贿犯罪的罪质特征的解析可知，除了直接利用本人职务便利收受财物之外，作为受贿犯罪腐败交易关系中一点的“权力”实际上可以理解为一种“影响力”。正是基于这种形形色色的“影响力”，导致行为主体可以加以非法利用从而换取个人利益。根据实践中的典型情形，“影响力”主要包括:（1）因职务制约关系隶属关系而直接对其他国家工作人员的职务行为产生影响；（2）因现实掌握职权或者处于优势地位，形成抽象的权威，对其他国家工作人员产生影响；（3）因原来掌握职权或者处于优势地位，形成抽象的权威与持续的资源，对国家工作人员产生影响；（4）因具有亲属关系或者情感关系（情侣、情妇、情夫等）而对国家工作人员产生影响；（5）因形成利害关系（共同违纪违法犯罪关系等）或者利益共同体（合作投资关系、借贷关系等）而对国家工作人员产生影响；（6）因朋友、师生、同事、交易伙伴等密切关系对国家工作人员产生影响。
根据上述“影响力”内涵的分析，我们可以就受贿犯罪刑法条文的规范关系与利用影响力受贿罪的规制范围问题得出如下结论:（1）基于第一项“影响力”内容而生成的受贿犯罪，已被《刑法》第163条、第385条的第1款直接受贿全部涵盖。因为，直接受贿中的“利用职务上的便利”要件不仅是指利用本人职务上的便利，而且包括与本人职务相关的便利条件后者实际上就是通过职务上有制约关系或者隶属关系的其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益。（2）基于第二项“影响力”内容而生成的受贿犯罪，被《刑法》第388条斡旋受贿全部涵盖。因为，斡旋受贿中的“利用职权或者地位形成的便利条件”并非直接等同于职务行为的制约力，而是由职务或职权派生的一种足以影响其他国家工作人员作为与不作为的抽象权威或力量。（3）基于第三项至第六项“影响力”内容而生成的受贿犯罪在原有的刑法中均没有可资适用的条款，属于《刑法修正案（七）》新增的利用影响力受贿罪刑法规范规制的范围，应当通过适用《刑法》第388条之一的规定予以评价。这些“响力”的内容既不属于制约力，也不属于权威，而是基于各种紧密关系产生的人际影响。可见，在理论上准确把握“影响力”的具体内涵对于明晰受贿犯罪刑法条文关系与界定利用影响力受贿罪规范边界具有重要的实践价值。
五、利用影响力受贿罪与受贿共犯的区分
根据利用影响力受贿罪以及受贿罪的规定，“关系密切的人”无论是否与国家工作人员有通谋，均可能构成受贿犯罪，无非是独立构成利用影响力受贿罪还是构成受贿罪共犯而已。
刑法理论上有观点认为，《刑法》第388条有关斡旋受贿犯罪的规定，斡旋受贿者与被斡旋者容易排除共谋可能。斡旋者利用自己职务与地位所形成的影响力，促使被斡旋者作为或不作为。也就是说，将斡旋受贿的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员联系在一起的是因职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。在这种关系下，斡旋受贿者与被斡旋者之间一般不具有共同的利益，因而，在认定斡旋受贿者通过被斡旋者的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下可排除受贿共谋的可能性，除非有充分的证据证明两者之间存在共同犯罪故意。而近亲属、情妇（夫）等身份或者其他共同利益关系的存在，使得行为人通过特定国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下不可能直接排除受贿共谋的可能性除非有充分的证据证明两者之间不存在共同犯罪故意。确实，当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，我们无法轻易排除该国家工作人员存在受贿故意的情况如果该国家工作人员在受影响的同时已经明知或者应当知道其近亲属或与其关系密切的人会收受请托人财物，仍实施请托人所希望的职务行为，此种情形实际上与《新型受贿意见》规定的有关特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施相关受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处的情况并无很大的区别。笔者认为，在这种情况下，并不妨碍“关系密切的人”与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。当然，国家工作人员是否有受贿故意实际上是一个证据问题。
但是，当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，如果我们确实可以排除该国家工作人员存在受贿故意，此时，我们就可以按照利用影响力受贿罪的规定，认定“关系密切的人”单独构成利用影响力受贿罪。因为利用影响力受贿罪规制的并不是与国家工作人员共同实施受贿犯罪的近亲属、“关系密切的人”，而是在没有证据表明国家工作人员明知近亲属、“关系密切的人”利用其职务行为或者职权便利条件进行受贿的情况下，直接认定国家工作人员的近亲属、“关系密切的人”单独构成利用影响力受贿罪。因此，对于相关证据没有达到能够证明国家工作人员与其近亲属、“关系密切的人”具有共谋等意思联络程度的，只能以利用影响力受贿罪追究近亲属、“关系密切的人”的刑事责任1例如，国家工作人员近亲属或“关系密切的人”单方面收受他人贿赂，并没有将此情况告知国家工作人员，只是以朋友、亲人之托为由，要求国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益。国家工作人员接受了近亲属或“关系密切的人”的要求，利用职务之便为请托人谋利，没有收取任何贿赂，也没有任何证据表明知道近亲属、“关系密切的人”的受贿事实，因国家工作人员主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，因此不构成受贿罪。近亲属、“关系密切的人”虽然不具有职务犯罪的特殊身份，也没有与国家工作人员共谋实施犯罪，但由于利用影响力促使国家工作人员通过职务行为为他人谋取利益，独立构成利用影响力受贿罪。由此可见，利用影响力受贿罪的规定实际上是为了确保国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人在明确有证据证明其与该国家工作人员无通谋的情况下将其独立入罪，并非是为了排除国家工作人员与“关系密切的人”在通谋的情况下共同入罪的可能。
需要指出的是，有学者敏锐地发现了在共同犯罪认定问题上，“特定关系人”与“关系密切的人”的概念带来的内在逻辑矛盾问题。《新型受贿意见》第7条规定:特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。此处强调“特定关系人以外的人”成立共犯的必要条件是共同占有财物。而现实中存在与国家工作人员关系密切，但不属于“特定关系人”的那部分人，根据利用影响力受贿罪的规定，这类人单独索取或收受财物即可能入罪；但是在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同犯罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。
笔者认为，上述学者提出的定罪上的冲突，完全是因为没有将“特定关系人”与“关系密切的人”的概念与入罪要件理顺的缘故。笔者提出在《刑法修正案（七）》实施后，“特定关系人”的概念即不应该再继续存在，在这种情况下，也就自然不存在有“特定关系人以外的人”的概念了。在明确了这一问题的前提下，我们就可以很清楚地看到，《新型受贿意见》中刻意将“特定关系人”与“特定关系人以外的人”在构成受贿共犯问题上的区别规定，也必然随着《刑法修正案（七）》的实施以及“特定关系人”与“特定关系人以外的人”等概念消失而失效。换言之，在《刑法修正案（七）》设立利用影响力受贿罪之后，在包括“关系密切的人”在内的任何人与国家工作人员有通谋的情况下实施受贿行为，我们只需按照刑法共同犯罪原理即可认定相关行为人构成受贿罪的共犯。相反，如果在“关系密切的人”与国家工作人员没有通谋的情况下实施受贿行为，则要具体区别对待:如果该“关系密切的人”本身具有国家工作人员身份的，且行为符合《刑法》第388条规定要求的，对其行为理应按照斡旋受贿以受贿罪论处；如果该“关系密切的人”并非是国家工作人员，行为则应当被认定为利用影响力受贿罪。由此可见，如果行为人是“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，同时又不具有国家工作人员身份的，在与国家工作人员没有通谋的情况下收受贿赂，是不应该构成犯罪的。
六、利用影响力受贿罪定罪量刑标准的确定
根据《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪的规定，利用影响力受贿罪分为三个量刑档次:（1）数额较大或者有其他较重情节；（2）数额巨大或者有其他严重情节；（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节。理论上有观点认为，“关系人”受贿必须“数额较大或者有其他较重情节的”才成立利用影响力受贿罪。客观地讲，这一规定是在受贿类犯罪成立条件立法上的一大创新。因为在《刑法》第385条和第163条对受贿罪与非国家工作人员受贿罪的规定中，刑法是以行为人索取财物或收受财物（数额较大）作为犯罪成立条件的，而没有规定“有其他较重情节的”也可以成立犯罪。由此可见，利用影响力受贿罪的成立不限于行为人索取或者收受财物数额较大这一种形式。换言之，即使行为人索取或者收受财物的数额较小，也可能因为具有其他较重情节，如“关系人”通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益造成恶劣影响等，而构成本罪。应当看到，上述意见有关利用影响力受贿罪定罪量刑标准创新的评价是正确的，但其并没有为司法实务提出比较全面的认定“较重情节”的建议，而《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪之后，至今没有任何司法解释对本罪的情节标准与数额标准进行规定，客观上导致本罪基于定罪量刑标准的缺失而难以在实践中有效适用。
利用影响力受贿罪“数额较大或者有其他较重情节的”标准真空现象折射出我国经济犯罪刑事立法中的一个多发性问题由于立法解释与司法解释没有及时跟进，刑法分则规定中的“情节严重”“情节特别严重”等概括性定罪标准或者法定刑加重标准长期处于真空状态。这在刑法修正案增设、修改的个罪中表现得尤为突出。例如，《刑法修正案（六》对实践中较为常见的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪—增设了“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”这档法定刑，但时至今日“两高”未就“情节严重”作出具体规定。这实际上意味着该罪第二档法定刑无法适用。利用影响力受贿罪“数额较大或者有其他较重情节的”标准的缺失也是如此，其结果是直接导致该档法定刑虚置或者适用混乱。因此，笔者建议，司法解释有必要尽快对利用影响力受贿罪“数额较大或者有其他较重情节的”的内容进行合理填充。
对于如何合理地确定利用影响力受贿罪数额标准以及情节严重标准，实践中存在较大争议。有必要根据当前受贿犯罪的罪刑关系，为利用影响力受贿罪配置合理的定罪量刑标准。
就利用影响力受贿罪的数额标准而言，数额较大这一起刑点应当根据受贿罪的起刑点进行一定幅度的提升。根据现阶段贿赂犯罪立案标准，受贿罪的起刑点是5000元。笔者认为，由于利用影响力受贿罪是国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员的职务行为、职权便利条件等为他人谋取不正当利益而收受贿赂，相对其他受贿犯罪行为而言，具有明显的间接性，在定罪量刑标准上理应更为严格。因此，笔者建议，利用影响力受贿罪数额较大的起刑点可以设定为受贿罪起刑点的10倍，即5万元。利用影响力受贿罪数额巨大、数额特别巨大，可以分别设定为数额较大标准的5倍与20倍，即数额巨大的标准为25万元，数额特别巨大的标准为100万元，形成强度渐进的量刑阶梯。
根据刑法规定，利用影响力受贿罪“有其他较重情节”，即使没有达到数额标准，也应当认定为犯罪。笔者认为，利用影响力受贿罪的情节是否较重，主要应当从受贿次数、为请托人谋取不正当利益的次数与数额、受影响的国家工作人员的职务级别等层面予以考察。因此，笔者建议，司法解释在制定利用影响力受贿罪“有其他较重情节”认定标准时，可以将下列情形作为标准:（1）利用影响力受贿三次以上；（2）利用影响力为三名以上请托人谋取不正当利益；（3）谋取不正当利益数额在100万元以上；（4）利用县级以上国家工作人员职务行为及其职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益；（5）致使国家或者集体利益遭受重大损失；（6）造成恶劣的社会影响。利用影响力受贿罪“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定，以参照以上数额标准倍比上调，同时，利用县级以上在国有单位中担任领导职务的国家工作人员职务行为及其职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益的，可以规定为“有其他严重情节”；利用省级以上在国有单位中担任领导职务的国家工作人员职务行为及其职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益的，可以规定为“有其他特别严重情节”。
虚假出资罪、抽逃出资罪的法律规定
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