为赌博提供条件，是指以营利为目的，为参与赌博人员提供条件，尚不够刑事处罚的行为。
赌博，是指参与赌博赌资较大，尚不够刑事处罚的行为。
(1)本行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚。
(2)为赌博提供条件行为在客观方面表现为以营利为目的，为参与赌博人员提供条件尚不够刑事处罚的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第3-5项的规定，为赌博提供条件，是指采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的;或者明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的，或者明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能游戏机，尚不够刑事处罚的行为。
以营利为目的，既包括以为赌博提供条件的行为人自己营利为目的，也包括以他人营利为目的，但他人仅指共同为赌博提供条件的人，不包括参赌人员。
在实践中，对于尚不构成赌博罪、开设赌场罪的，也应以为赌博提供条件行为予以治安管理处罚。
赌博行为在客观方面表现为参与赌博赌资较大，尚不够刑事处罚的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条的规定，赌资，是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。
在利用计算机网络进行的赌博活动中，分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金，应当视为赌资。
用作赌资的财物可以是纸币、有价证券，也可以是其他动产或者不动产。
赌博财物的交付一般为当场交付，有的是事后交付，行为人采取哪种方式赌博或者交付财物不影响赌博行为的成立。
参与赌博赌资较大，主要指两种情形:一是参赌人员人均赌资较大;二是参赌人员个人的赌资较大。
何为赌资较大，目前法律、法规及相关规范性文件均没有明确规定，需要根据地区经济状况和当地公众接受的数额来确定。
（3）为赌博提供条件行为的主体包括单位和个人；赌博行为的主体为个人。
(4)为赌博提供条件行为在主观方面表现为故意，且必须以营利为目的；赌博行为在主观方面表现为故意。
如何认定为赌博提供条件行为的“情节严重”?根据《治安管理处罚法》第70条的规定，营利为目的，为赌博提供条件或参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。
单位实施上述行为的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚，其法律依据应当适用《治安管理处罚法》第18条和第70条。
根据《治安管理处罚裁量意见》的规定，在执法实践中，有下列情形之的，属于“情节严重”:
①设置赌博机的数量或者为他人提供场所放置的赌博机数量达到有关规范性文件认定构成开设赌场罪标准的50%以上的;
②在公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的;
③通过计算机信息网络平台为赌博提供条件的;
④为未成年人赌博提供条件的;
⑤国家工作人员为赌博提供条件的;
⑥明知他人从事赌博活动而向其销售赌博机的;
⑦发行、销售“六合彩”等期他私彩的;
⑧组织、协助他人出境赌博的;
⑨为赌场接送参赌人员、望风看场发牌做庄、兑换筹码的;
⑩其他情节严重的情形。
根据《治安管理处罚裁量意见》的规定，在执法实践中，有下列情形之一的属于“情节严重”:
①在公共场所或者公共交通工具上赌博的;
②利用互彩网、移动终端设备等投注赌博的;
③国家工作人员参与赌博的;
④其他情节严的情形。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第4条的规定，为赌博提供条件，具有下列情形之一的，可以从轻或者免予处罚:
①主动交代，表示悔改的;
②检举、揭发他人为赌博提供条件的行为，并经查证属实的;
③被胁迫、诱骗为赌博提供条件的;
④协助查禁赌博活动，有立功表现的;
⑤其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。
对免予处罚的，由公安机关给予批评教育，并责令具结悔过。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第4条的规定，具有下列情形的赌博行为，如尚不够刑事处罚，依法应当予以治安管理罚的，可以从轻或者免予处罚:
①主动交代，表示悔改的;
②检举、揭发他人账博的行为，并经查证属实的;
③被胁迫、诱骗赌博的;
④未成年人赌博的;
⑤协助查禁赌博活动，有立功表现的;
⑥其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。
对免予处罚的，由公安机关给予批评教育，并责令具结悔过。
未成年人有赌博违法行为的，应当责令其父母或者其他监护人严加管教。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第7条第2款的规定，对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的，不得没收。
在以营利为目的，聚众赌博、开设赌场，或者采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的案件中，违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具，应当依法没收。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第3项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的，应当以为赌博提供条件行为定性处罚;构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第4项的规定，在赌博场所从事一般服务、领取固定工资报酬、不从赌博行为中抽取利润的工作人员，不应当认定为为赌博提供条件。
但是，明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件。或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信的人员除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”结合这一规定，“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，不能认定为开设赌场行为，也不能认定为为赌博提供条件行为。
在实践中，可考虑以下因素综合认定:
一是看是否收取服务费、采取何种方式收取服务费。
棋牌室的正常经营活动应当是收取固定费用。而为赌博提供条件中的提供场所和赌具等并不一定收取服务费，也可能按照参赌人员人数的多少收取费用或者按照获利金额抽头。
二是看收取服务费的金额。
棋牌室正常经营活动的收费标准一般是经过物价部门核定的，以维持正常经营活动。如果收取的服务费超过核定的标准及维持正常经营活动所需，并与参赌人员的获利金额挂钩的，则具有非正常经营活动之嫌。
三是提供的娱乐用具的种类。
棋牌室的正常经营活动一般只提供扑克、象棋、麻将等常规的娱乐用具，不提供兑换筹码服务。如果提供赌博机具或者具有赌博功能的游戏机等，或者要求兑换筹码才能入场的，就可能构成为赌博提供条件行为，甚至构成开设赌场罪。
两者的区别主要是行为方式有差异。
开设赌场罪的开设赌场行为是一种组织赌博的行为;
而为赌博提供条件行为是明知他人实施赌博违法犯罪活动，为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌地人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信的行为，既包括组织赌博的行为，也包括不属于组织赌博的行为。
赌场，是指为行为人控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用以赌博活动，并且在一定范围内为人知晓的地方。
如果具有一定的连读性和稳定性，为赌博提供固定场所、赌具、筹码、资金等，并设定赌博方的、就构成开设赌场罪;
如果只是偶尔为赌博提供场所、赌具、筹码、资金等则属于为赌博提供条件行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第303第2规定的“开设赌场”行为:
①建立赌博网站并接受投注的;
②建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
③为赌博网站担任代理并接受投注的;
④参与赌博网站利润分成的。
实施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“情节严重”;
①抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
②赌资数额累计达到30万元以上的;
③参赌人数累计达到120人以上的:
④建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;
⑤参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;
⑥为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;
⑦招揽未成年人参与网络赌博的;
⑧其他情节严重的情形。
两者的区别主要是行为人提供条件的对象不同。
如果是为赌博犯罪行为提供条件的，则构成赌博罪的共犯;
如果只是为违反治安管理的赌博行为提供条件的，则可以为赌博提供条件行为论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开发赌场案件适用法律若干问题的意见》第1条和第2条第1款的规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪定罪处罚:
①设置赌博机10台以上的;
②设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;
③在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
④违法所得累计达到5000元以上的;
⑤赌资数额累计达到5万元以上的;
⑥参赌人数累计达到20人以上的;
⑦因设置赌博机被行政处罚后，2年内再设置赌博机5台以上的;
⑧因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机5台以上的;
⑨其他应当追究刑事责任的情形。
其中，设置赌博机组织赌博活动，是指设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条的规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不以赌博论处;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，也不以赌博论处。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条第6条的规定，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
在利用计算机网络进行的赌博活动中，分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金，应当视为赌资。
赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。
个人投注的财物数额无法确定时按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。
通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额，可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。
赌博的次数，可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。
参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的资金等，不能视为赌资。
两者的区别主要是行为人是否参与了赌博。
如果行为人参与赌博且赌资较大的，则构成赌博行为。
行为人为赌博提供便利条件，但并没有参与赌博，也不符合《刑法》规定的聚众赌博、开设赌场犯罪行为构成要件的，应当以为赌博提供条件论处。
如果行为人明知他人实施赌博犯罪，而为其提供资金、计算机网络、通信、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
如果行为人为赌博提供条件的行为符合聚众赌博、开设赌场犯罪行为构成要件的，应当以赌博罪、开设赌场罪定性处罚。
两者的区别主要在于以下3个方面:
①行为方式不同。
赌博行为在客观方面表现为参与赌博赌资较大的行为;
而赌博罪则表现为以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。
聚众赌博，是指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引多人进行赌博，本人进行抽头渔利的行为，本人不一定参加赌博。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定:以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的'聚众赌博’:
(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
以赌博为业，是指嗜赌成性，经常赌博，或者以赌博所得为生活或挥霍的主要
②行为主体不同。
赌博行为的主体必须是参与赌博的人;而赌博罪的主体则不一定直接参与赌博。
依据目前的法律规定，参加赌博的人除以赌博为业的情形外，无论其赌资数额多大，均不构成赌博罪，但可按赌博行为给予治安管理处罚。
③情节和赌资大小不同。
赌博行为必须是参与赌博赌资较大的行为;而赌博罪并未要求赌资较大。
聚众赌博、以赌博为业的，只要达到《刑事案件立案通诉标准(一)》第43条规定的立案追诉标准，即可构成赌博罪。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对聚众赌博，尚不够刑事处罚的，可以赌博或为赌博提供条件予以治安管理处罚。
◆形式解释与实质解释并非泾渭分明、截然对立的,两者在绝大多数情况下结论是一样的,在某些情况下,两者又会得出不同的结论。
◆实质解释是用于出罪,而非用于入罪,只要坚持形式入罪、实质出罪,就不会破坏罪刑法定原则。
◆聚众赌博的关键在于“组织行为”,只有“组织行为”才具有实质上的刑事可罚性,仅具有构成要件符合性的,不能进行刑事处罚。
刑法第303条规定:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条列明四种聚众赌博的情形:组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博,参赌人员累计达到20人以上的;组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。但是《解释》在第9条又规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室的娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。《解释》第9条的意图很明显,就是要避免将正常的文娱活动、经营行为当作犯罪行为予以打击。亲友间不以营利为目的的文娱活动通常不难理解,但是棋牌室的经营行为在实践中较难把握,笔者尝试从刑法的实质解释入手,厘清棋牌室正常经营行为与聚众赌博的关系。
刑法的实质解释与形式解释之争由来已久。形式解释论主张要从法条最单纯的表述中进行字面的、形式的解释,并认为实质解释因为掺杂了价值判断,会破坏罪刑法定原则,导致肆意入罪,侵犯人权。实质解释论认为适用刑法必须坚持从处罚必要性入手,将形式上符合构成要件,但实质上不具有刑事可罚性的行为进行排除,从而达到出罪的目的。
笔者赞同刑法的实质解释。首先,在进行法律解释时,不进行实质解释会面临定罪难题。刑法中存在大量的不成文构成要件要素,但又是成立犯罪所必须具备的,例如诈骗罪中并无明文规定“以非法占有为目的”,但是学界与理论界毫无争议地认为诈骗罪必须要有非法占有的目的,否则不构成诈骗罪。如果不进行实质解释,会导致一些已经构成犯罪且达到刑事可罚性的行为无法得到处理。其次,形式解释与实质解释并非泾渭分明、截然对立的,相反,两者在绝大多数情况下结论是一样的。但是,在某些情况下,两者又会得出不同的结论。以赌博罪为例,赌博罪的入罪标准之一是以营利为目的,而关于聚众赌博,其标准前已述及,如果仅进行刑法的形式解释,会出现片面地将参赌人数、赌资数额作为入罪的依据,将凡是赌资累计5万元以上或者参赌人数累计20人以上的都以赌博罪论处。
这样一来会产生以下问题:一是将在刑法上消灭棋牌室,并与行政法产生冲突。正规的棋牌室是经工商登记,受到行政法律法规保护的,如果在刑法上凡是够数额或者够人数就一律追诉,而不进行实质解释,很容易将存在时间长、经营体量大的棋牌室从刑法上予以消灭。以目前我国的人均收入及经济发展水平,数额累计达到5万元以上,人数累计达到20人以上并非难事。刑法作为法律体系中的保障法,对其他法律实施应起到保障作用,而非制约作用,更不可能出现符合行政法而违反刑法的现象。二是对经营行为会产生严重影响。棋牌室一定是以营利为目的,如果不进行实质解释,很容易对个体经济产生不利影响。经营行为包括提供服务、打折优惠等,这些行为都是经营者增加收入的必要手段,因此,必须将不具有可罚性的经营行为排除出去,保护公民的合法经营行为。
综上所述,只有对赌博罪进行实质解释,才能真正打击犯罪,保障人权。因为实质解释是用于出罪,而非用于入罪,只要坚持形式入罪、实质出罪,就不会破坏罪刑法定原则。
赌博罪规定于刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中,其保护的法益是正常健康的国民经济生活秩序。只有对法益产生侵害,才需要对犯罪予以打击。聚众赌博之所以构成犯罪,是因为赌博本身具有随机性和偶然性,且具有强烈的成瘾性,一旦嗜赌,不仅会对家庭产生严重影响,更会对社会风气和良好生产生活秩序产生影响,因此,我国对赌博是禁止的,对聚众赌博更是以刑法加以规制。所以聚众赌博的关键在于“组织行为”,只有“组织行为”才具有实质上的刑事可罚性,对于没有“组织行为”,仅具有构成要件符合性的,不能够进行刑事处罚。
判断有无“组织行为”可以从以下几个方面考虑:
一是是否有召集赌博行为。正常的经营行为,包括适度的广告宣传、正常的打折优惠都是允许的,但是不能对前来娱乐的人员有召集行为,例如成立微信群,主动联系参赌人员组织赌局,或者对赌局的盈利模式进行限定。
二是结合营业时间、营业流水进行判断。经营者开设棋牌室,营业时间应当是符合社会公众正常作息时间的,且只能收取正常的服务费用,例如台费、茶水费等。根据社会一般公众的观念,正常的服务费用不会很高,如果其营业时间大多数是在后半夜,在营业流水中出现大量的大额资金往来,例如上千元甚至上万元的收入支出,就应当注意是否有组织赌博的行为。
三是注意经营者是否有以收台费为名进行抽头渔利的情节。在部分案件中,经营者辩解称收取的仅是台费而没有抽头渔利。抽头渔利的目的是从赌博行为中获利,且不同的赌局、不同的赌博活动、不同的盈利数额,其收取的费用是不同的,但是台费是相对固定的而不论输赢、不论活动种类,如果出现了抽头渔利的情形,则已经与经营行为明显不同。
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吴伟召，刑事领域深耕十六年，北京市万商天勤（南京）律师事务所刑辩律师。专职研究涉赌博罪、开设赌场罪新型案件，近期主要研究利用二元期权交易趋势类涉赌案件、网络游戏上下分、银商涉及赌博类犯罪、信鸽比赛类涉赌案件、"一元购"涉赌案件、微信群抢红包涉赌案件等
我国刑法第303条第一款规定了赌博类犯罪与惩处。那么赌博罪的概念如何理解呢？什么是赌博？什么行为不是赌博？赌博罪的法益是什么？我国现行的法律、司法解释以及行政法规对此是如何规制的？
一、张明楷教授刑法学教科书的观点
张明楷教授在自己的《刑法学》教科书中认为：“我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动或者其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。”
要解释什么是赌博罪，就必须对我国刑法条款中“赌博”的概念予以理清。张明楷教授认为：“赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为”。在这个概念里，出现了“偶然的输赢”、“赌事”和“博戏”三个概念，须进一步解释。
偶然的输赢，张教授认为是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定的影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是偶然的输赢（原文是赌博二字）。如果对于一方当事人来说，胜败的结果已经确定，则不是偶然的输赢（原文是赌博二字）。
赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况。
博戏，是指胜败部分取决于偶然因素，部分取决于当事人的能力的情况。
二、博戏的含义
以偶然因素决定的输赢结果来下注，胜者取得财物，败者交付财物以及财产性利益的情形，比较容易理解。博戏二字可能比较文雅，实际上博戏是古代汉族民间的一种赌输赢﹑角胜负的游戏。博戏是人类游戏活动中比较特殊的一种游戏形式，特殊之处在于它不仅通过游戏来满足娱乐的需求，而且游戏的结果要以钱财来兑现。因此这种游戏方式实质上是一种具有赌博色彩的游戏。
古博戏始于何时，准确年代很难说清。据 《史记》和其他有关文字的记载，博戏的产生至少在殷纣王之前。据《 颜氏家训·杂艺》所载，可知博戏又分大博、小博。大博的行棋之法已不可考。小博的玩法在《古博经》里有比较详细的记载。
其方法是：两人相对坐，棋盘为12道，两头当中为水。把长方形的黑白各六个棋子放在棋盘上。又用鱼两枚，置于水中。比赛双方轮流掷琼（即骰子），根据掷采的大小，借以决定棋子前进的步数。棋子到达终点，将棋子竖起来，成为骁棋（或称枭棋）。成为骁的棋，便可入水“牵鱼”获筹。获六筹为胜。未成骁的棋，就称为散棋。骁棋可以攻击对方的棋子，也可以放弃行走的机会而不动，散棋却不可。
这种玩法明显具有人的智力成分参与其中，并非完全依靠运气或者偶然的因素，具有一定人为选择或者弃舍的可能。与一般的“押大小，赌输赢不同”，博戏是可以增益智慧的。
不知是否可以简单地去理解，所谓赌博，一种情形是完全依靠运气，具有射幸属性的赌事，所谓“射幸”，即“侥幸”，本意就是碰运气的意思；另一种是部分依靠运气，部分依靠人的能力具有游戏属性的活动，该类活动会产生输赢或平局的结果，根据规则分别押注，则具有赌博属性。
三、研究赌博概念的意义
什么是赌博，研究赌博概念的内涵和外延，给某一类行为下定义，不断对其作出合理解释，实际上是为了解决在网络信息化时代，所出现的新型游戏行为或者具有赌博色彩的博戏行为如何规制的问题。
按照世界各国对犯罪概念定义的方法不同，有的国家，重点强调犯罪的法律特征；有的国家重点强调其实质特征；有的同时强调犯罪的实质特征与法律特征。赌博作为犯罪大概念之下的某一类犯罪行为，赌博的概念也是这样去设定或者去认识。但是，因为刑法理论给犯罪下定义面临许多需要考虑的情形，要顾及实然的犯罪与应然的犯罪、现在的犯罪与过去和将来的犯罪，甚至是行政法规干预，修正后升阶（例如将部门规章上升到国家规定）的犯罪等种种情形，给具体的某一类犯罪概念的内涵和外延的明确带来困难。
我们先看最高法2020年12月31日最高法《关于发布第26批指导性案例的通知》（指导案例146号.陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案），以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。
146号最高法指导案例，明确概括出此类行为作为赌博予以认定，实质是“押大小、赌输赢”的行为。
2018年12月25日最高法《关于发布第20批指导性案例的通知》（指导案例106号.谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案），以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博......此类行为定位赌博，实质是具有“射幸性”。
第105号案例是，......根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，认定为赌博。
竞猜是游戏的一种，归于博弈论研究的范畴之中。竞猜就是带有竞技特征的概率判断，参与者凭借自己的知识、技巧参与竞猜活动。现在有很多种类的竞猜：比如体育比赛的竞猜，财经指数的竞猜，存在不确定性的事件都可以竞猜的方式出现，并常常带有相应的参与激励。竞猜主要面临两种不确定性，第一是：来自于自然条件产生的条件不确定性；第二是：来自他人策略经验不可预见，所产生的博弈策略的不确定性。
此类行为作为赌博予以认定，是因竞猜类游戏规则下，若结果附加了以财物论输赢的因素，属于博戏。
四、新型网络游戏涉赌博案件的基础法规制
2007年1月25日《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称通知）要求规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。
此类行为比较复杂，值得反复深入研究，从网络游戏经营者、玩家、银商等等角度去分析判断。因为网络游戏种类繁多，游戏规则各异，有的服务器甚至在境外，不容易获取后台数据，难以查证其究竟是网络游戏还是带有赌博功能的赌博网站。因此，区分究竟是网络游戏系违规行为，还是利用网络游戏赌博的违法犯罪，是判断赌博罪或开设赌场罪的前提。不能简单认为，网络游戏具有上分、下分功能或者无法查清众多游戏玩家如何消耗以及变现路径，而一律将网络游戏认定为开设赌场行为。
四部委的文件只是规定，不得收佣；设置每日、每局输赢上限；不得交易或者变相交易游戏积分；不得在用户间转增，层层设防，目的是为了增加游戏的娱乐性，防止游戏的部分功能被非法利用，从而严格限制和打击利用网络游戏变相赌博的行为。
如果是境外游戏延伸至国内网络，甚至依靠代理或者翻墙的方式发展下家或玩家，依靠第三方支付公司或者第四方支付渠道，依靠“银商”兑换游戏币，则国内代理可能涉及聚众赌博罪、开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪。如果“银商”担任代理并接受投注，则涉嫌开设赌场罪。
2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用，发表在《人民司法.应用》的文章指出：“”建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的“开设赌场”的行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为。这里的“不接受投注”是指没有接受投注的意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止”。
所以，根据在案证据首先得判断网站是赌博网站还是游戏网站，还是带有赌博功能的游戏网站。判断法律依据就是四部委的《通知》文件。
五、什么行为不宜界定为赌博
2014年3月26日最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字2014第17号）结合司法实践，定义了设置有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，认定为开设赌场罪。
其行为实质是以现金换币换分，根据电子游戏设备设定的规则论输赢，币或分再次换回有价款物，款物过重，达到赌博行为处罚的立案标准。如果电子游戏设备，仅有现金购币后的消耗娱乐功能，遵守和设置游戏币销售上限，没有上述退币功能，则仅仅是娱乐设施，不宜认定为赌博机。
2005年1月10日最高法、最高检、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行为有关工作的通知》（公通字2005第2号）要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取固定的场所和服务费用的经营等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚。......对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理、不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。
另外，张明楷教授在刑法学中，特别指出，打赌与赌博不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌输赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。
笔者想到一个案例，如果同为某高尔夫俱乐部会员的AB二人，打赌自己技胜对方一筹，纠缠不休，均笃定可以多少杆之内赢了对方。于是分别押注100万，赢者可以吃掉对方100万，系打赌还是赌博呢？再例如赛车手，比驾驶技术高低，打赌押注的行为......其实，对打赌行为的动机与目的的判断也是动态的，如果以远超出一般国民认知的程度多次打赌押注的话，是可以认定为赌博的。但是，如果AB辩称高尔夫会员卡本身入门级就高达数百万元，属于会员之间游戏，会员之间的打赌，未影响和涉及一般普通国民认知，从而不宜认定为赌博呢？
综合上述司法解释和专家意见，以及正反两方面的一些思考，基本可以概括出赌博行为的特征，一是射幸属性，胜负完全取决于偶然因素；二是胜负部分取决于能力，部分取决于偶然因素的博弈属性。博戏行为，重点关注其博弈结果被押注利用的情形能否被现行法规所许可，无论网上还是线下。三是参与人的动机和目的，是希望以小博大，不劳而获，还是纯属娱乐游戏或确定意见争执。四、价值判断，赌博行为并不鼓励以辛勤劳动或者其他合法行为取得财产。
上文，只是在办理相关疑难复杂争议较大案件过程中，在检索专家相关论著、法律司法解释出台的背景过程中的一些梳理。不成熟，希望各位专家学者批判。
吴伟召，刑事领域深耕十六年，北京市万商天勤（南京）律师事务所刑辩律师。专职研究涉赌博罪、开设赌场罪新型案件，近期主要研究利用二元期权交易趋势类涉赌案件、网络游戏上下分、银商涉及赌博类犯罪、信鸽比赛类涉赌案件、"一元购"涉赌案件、微信群抢红包涉赌案件等
我国刑法第303条第一款规定了赌博类犯罪与惩处。那么赌博罪的概念如何理解呢？什么是赌博？什么行为不是赌博？赌博罪的法益是什么？我国现行的法律、司法解释以及行政法规对此是如何规制的？
一、张明楷教授刑法学教科书的观点
张明楷教授在自己的《刑法学》教科书中认为：“我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动或者其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。”
要解释什么是赌博罪，就必须对我国刑法条款中“赌博”的概念予以理清。张明楷教授认为：“赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为”。在这个概念里，出现了“偶然的输赢”、“赌事”和“博戏”三个概念，须进一步解释。
偶然的输赢，张教授认为是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定的影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是偶然的输赢（原文是赌博二字）。如果对于一方当事人来说，胜败的结果已经确定，则不是偶然的输赢（原文是赌博二字）。
赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况。
博戏，是指胜败部分取决于偶然因素，部分取决于当事人的能力的情况。
二、博戏的含义
以偶然因素决定的输赢结果来下注，胜者取得财物，败者交付财物以及财产性利益的情形，比较容易理解。博戏二字可能比较文雅，实际上博戏是古代汉族民间的一种赌输赢﹑角胜负的游戏。博戏是人类游戏活动中比较特殊的一种游戏形式，特殊之处在于它不仅通过游戏来满足娱乐的需求，而且游戏的结果要以钱财来兑现。因此这种游戏方式实质上是一种具有赌博色彩的游戏。
古博戏始于何时，准确年代很难说清。据 《史记》和其他有关文字的记载，博戏的产生至少在殷纣王之前。据《 颜氏家训·杂艺》所载，可知博戏又分大博、小博。大博的行棋之法已不可考。小博的玩法在《古博经》里有比较详细的记载。
其方法是：两人相对坐，棋盘为12道，两头当中为水。把长方形的黑白各六个棋子放在棋盘上。又用鱼两枚，置于水中。比赛双方轮流掷琼（即骰子），根据掷采的大小，借以决定棋子前进的步数。棋子到达终点，将棋子竖起来，成为骁棋（或称枭棋）。成为骁的棋，便可入水“牵鱼”获筹。获六筹为胜。未成骁的棋，就称为散棋。骁棋可以攻击对方的棋子，也可以放弃行走的机会而不动，散棋却不可。
这种玩法明显具有人的智力成分参与其中，并非完全依靠运气或者偶然的因素，具有一定人为选择或者弃舍的可能。与一般的“押大小，赌输赢不同”，博戏是可以增益智慧的。
不知是否可以简单地去理解，所谓赌博，一种情形是完全依靠运气，具有射幸属性的赌事，所谓“射幸”，即“侥幸”，本意就是碰运气的意思；另一种是部分依靠运气，部分依靠人的能力具有游戏属性的活动，该类活动会产生输赢或平局的结果，根据规则分别押注，则具有赌博属性。
三、研究赌博概念的意义
什么是赌博，研究赌博概念的内涵和外延，给某一类行为下定义，不断对其作出合理解释，实际上是为了解决在网络信息化时代，所出现的新型游戏行为或者具有赌博色彩的博戏行为如何规制的问题。
按照世界各国对犯罪概念定义的方法不同，有的国家，重点强调犯罪的法律特征；有的国家重点强调其实质特征；有的同时强调犯罪的实质特征与法律特征。赌博作为犯罪大概念之下的某一类犯罪行为，赌博的概念也是这样去设定或者去认识。但是，因为刑法理论给犯罪下定义面临许多需要考虑的情形，要顾及实然的犯罪与应然的犯罪、现在的犯罪与过去和将来的犯罪，甚至是行政法规干预，修正后升阶（例如将部门规章上升到国家规定）的犯罪等种种情形，给具体的某一类犯罪概念的内涵和外延的明确带来困难。
我们先看最高法2020年12月31日最高法《关于发布第26批指导性案例的通知》（指导案例146号.陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案），以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。
146号最高法指导案例，明确概括出此类行为作为赌博予以认定，实质是“押大小、赌输赢”的行为。
2018年12月25日最高法《关于发布第20批指导性案例的通知》（指导案例106号.谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案），以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博......此类行为定位赌博，实质是具有“射幸性”。
第105号案例是，......根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，认定为赌博。
竞猜是游戏的一种，归于博弈论研究的范畴之中。竞猜就是带有竞技特征的概率判断，参与者凭借自己的知识、技巧参与竞猜活动。现在有很多种类的竞猜：比如体育比赛的竞猜，财经指数的竞猜，存在不确定性的事件都可以竞猜的方式出现，并常常带有相应的参与激励。竞猜主要面临两种不确定性，第一是：来自于自然条件产生的条件不确定性；第二是：来自他人策略经验不可预见，所产生的博弈策略的不确定性。
此类行为作为赌博予以认定，是因竞猜类游戏规则下，若结果附加了以财物论输赢的因素，属于博戏。
四、新型网络游戏涉赌博案件的基础法规制
2007年1月25日《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称通知）要求规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。
此类行为比较复杂，值得反复深入研究，从网络游戏经营者、玩家、银商等等角度去分析判断。因为网络游戏种类繁多，游戏规则各异，有的服务器甚至在境外，不容易获取后台数据，难以查证其究竟是网络游戏还是带有赌博功能的赌博网站。因此，区分究竟是网络游戏系违规行为，还是利用网络游戏赌博的违法犯罪，是判断赌博罪或开设赌场罪的前提。不能简单认为，网络游戏具有上分、下分功能或者无法查清众多游戏玩家如何消耗以及变现路径，而一律将网络游戏认定为开设赌场行为。
四部委的文件只是规定，不得收佣；设置每日、每局输赢上限；不得交易或者变相交易游戏积分；不得在用户间转增，层层设防，目的是为了增加游戏的娱乐性，防止游戏的部分功能被非法利用，从而严格限制和打击利用网络游戏变相赌博的行为。
如果是境外游戏延伸至国内网络，甚至依靠代理或者翻墙的方式发展下家或玩家，依靠第三方支付公司或者第四方支付渠道，依靠“银商”兑换游戏币，则国内代理可能涉及聚众赌博罪、开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪。如果“银商”担任代理并接受投注，则涉嫌开设赌场罪。
2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用，发表在《人民司法.应用》的文章指出：“”建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的“开设赌场”的行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为。这里的“不接受投注”是指没有接受投注的意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止”。
所以，根据在案证据首先得判断网站是赌博网站还是游戏网站，还是带有赌博功能的游戏网站。判断法律依据就是四部委的《通知》文件。
五、什么行为不宜界定为赌博
2014年3月26日最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字2014第17号）结合司法实践，定义了设置有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，认定为开设赌场罪。
其行为实质是以现金换币换分，根据电子游戏设备设定的规则论输赢，币或分再次换回有价款物，款物过重，达到赌博行为处罚的立案标准。如果电子游戏设备，仅有现金购币后的消耗娱乐功能，遵守和设置游戏币销售上限，没有上述退币功能，则仅仅是娱乐设施，不宜认定为赌博机。
2005年1月10日最高法、最高检、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行为有关工作的通知》（公通字2005第2号）要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取固定的场所和服务费用的经营等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚。......对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理、不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。
另外，张明楷教授在刑法学中，特别指出，打赌与赌博不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌输赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。
笔者想到一个案例，如果同为某高尔夫俱乐部会员的AB二人，打赌自己技胜对方一筹，纠缠不休，均笃定可以多少杆之内赢了对方。于是分别押注100万，赢者可以吃掉对方100万，系打赌还是赌博呢？再例如赛车手，比驾驶技术高低，打赌押注的行为......其实，对打赌行为的动机与目的的判断也是动态的，如果以远超出一般国民认知的程度多次打赌押注的话，是可以认定为赌博的。但是，如果AB辩称高尔夫会员卡本身入门级就高达数百万元，属于会员之间游戏，会员之间的打赌，未影响和涉及一般普通国民认知，从而不宜认定为赌博呢？
综合上述司法解释和专家意见，以及正反两方面的一些思考，基本可以概括出赌博行为的特征，一是射幸属性，胜负完全取决于偶然因素；二是胜负部分取决于能力，部分取决于偶然因素的博弈属性。博戏行为，重点关注其博弈结果被押注利用的情形能否被现行法规所许可，无论网上还是线下。三是参与人的动机和目的，是希望以小博大，不劳而获，还是纯属娱乐游戏或确定意见争执。四、价值判断，赌博行为并不鼓励以辛勤劳动或者其他合法行为取得财产。
上文，只是在办理相关疑难复杂争议较大案件过程中，在检索专家相关论著、法律司法解释出台的背景过程中的一些梳理。不成熟，希望各位专家学者批判。
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