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如何解决抚养权纠纷问题(如何解决抚养权纠纷？)

法律知识学习
2023-05-23 05:50:01
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北京律师

文章目录：

1、离婚时如何争取孩子抚养权？（附详尽指引）
2、抚养权案件执行难的解决路径探索
3、“子女抚养权”纠纷8种情形及裁判规则

离婚时如何争取孩子抚养权？（附详尽指引）

北大法宝法律法规库

在我国，离婚要么去民政机关协议离婚，要么去人民法院诉讼离婚。因为协议离婚必须两人协商一致，所以，协议离婚时争取孩子抚养权完全是当事人自主协商的范畴，法律规定作用有限，本文不做讨论。

诉讼离婚中，如果当事人能够就孩子的抚养权问题协商一致，法院一般会按照当事人协商一致的方案予以判决。除非抚养孩子的一方明显不具备抚养孩子的能力与条件，法院为保护未成年人利益才可能进行调整。

司法实践中，绝大多数离婚案件双方当事人都无法在未成年子女抚养方面达成一致，需要由法院来判决确定。

据上海二中院公开数据：2016年该中院辖区一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中，有199件双方当事人无法在未成年子女抚养方面达成一致，占比约75%。

这也就是说，诉讼离婚中，一方当事人要想取得孩子的抚养权，大概率是要靠自己去争取的，而不是靠对方当事人的“让步”。

和抚养权有关的法律条文是《民法典》第一千零八十四条，具体内容如下：

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

父母子女关系是一种血亲关系，不能通过离婚这样的法律程序人为地加以终止。但是因为离婚的原因，父母已经不可能在一起生活了，因此只能由父或者母一方来抚养未成年子女。其实离婚后一方的抚养准确来说应该是“直接抚养”，离婚后，不和子女生活的父或者母依然要“间接抚养”未成年子女。

同时，必须指出，离婚后，无论子女跟随父母哪一方生活，基于父母子女关系产生的权利义务都仍然存在。离婚后，不和子女生活的父或者母，也依然是子女的监护人、法定代理人，其法律地位与抚养子女的一方是平等的。

当父母不能就孩子的抚养问题协商一致时，按照未成年子女的年龄（两周岁内、两周岁到八周岁之间、八周岁以上）不同，对其抚养问题的处理也不尽相同。

我们先来看两周岁内、八周岁以上这两种情形

情形一：两周岁内

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。也就是说如果子女是未满两周岁的婴幼儿，双方又就子女抚养权问题达不成一致意见，则法院一般会判令“由母亲直接抚养”。

以前《婚姻法》类似条款的描述为“哺乳期内的孩子,以随哺乳的母亲抚养为原则”。但哺乳期的如何计算司法实践中会有不同理解与意见。现在《民法典》将“哺乳期”这一不明确的概念，替换为“不满两周岁”这一非常明确的概念，便于实践操作。

前述的上海二中院199件双方当事人无法在未成年子女抚养方面达成一致的案件中，有13起案件涉及到了两周岁以下孩子，最终法院均判决子女由母亲直接抚养。

之所以规定两周岁以内的子女一般随母亲生活，这主要是考虑孩子尚处在婴幼儿期，需要母亲的哺乳，母亲天然地更方便照顾婴幼儿。

如果女方有意愿争取孩子的抚养权，那么哺乳期的孩子以随哺乳的母亲抚养为原则就是对女方最有利的条件，一定要派上用场。

讲直白一些，如果女方已经决意离婚且坚决不放弃孩子的抚养权，那么就应该趁孩子尚在两周岁以内起诉离婚为宜。否则孩子过了两周岁后，女方争取抚养权的优势就大幅减弱了。

两周岁以下的孩子无知又不记事，此时离婚对孩子的影响也相对较小一些。

当然，“不满两周岁的子女由母亲直接抚养”并非是绝对的、一成不变的，如果母亲有下列情形，依然会丧失抚养权：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病；改变生活环境对子女健康成长明显不利；一方不尽抚养义务或有虐待子女行为；其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的。

严重疾病一般指丧失、影响行为能力的重大精神疾病，影响自身行动、劳动能力的重大残疾等。明显不利影响一般指母亲有吸毒、赌博、家暴、卖淫等恶习。此外，如果母亲明确拒绝抚养子女的，此时法院也不大会“硬”判决让母亲直接抚养两周岁以下的孩子。

结论：两周岁以下孩子的抚养权一般会归女方。

情形二：八周岁以上

“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”。八周岁到十八周岁之间的子女在法律上为“限制民事行为能力人”，通常已经有了一定的辨别和判断能力，能够表达自己的意愿。因此，法律规定，父母双方对八周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，人民法院应当听取子女自己的意见，尊重其真实意愿。

为什么要强调“真实意愿”呢？就是为了避免父母或他人对子女进行恐吓、胁迫、诱骗等行为，导致子女作出了“非真实意愿”的表态。不过有一说一，司法实践中，要证明父母或他人对子女进行了恐吓、胁迫、诱骗，以至于让子女就随父或随母生活作出了“不真实”的意愿，是一件十分困难的事情。

现在的孩子普遍早熟的，过了八九岁，基本都心里有数的，知道如果父母离婚，自己想跟父母哪一方走的。

法官怎么了解“孩子的真实意愿”呢？是让孩子写个书面材料？还是会视频或电话询问？或者去家里或学校找孩子问清楚？

都不是的。法官一般会要求父母带孩子来法院，然后在孩子父母都不在场的情况下（避免父母干扰孩子）面对面和孩子谈话，征求孩子自己的意见。

这样会不会吓着孩子或者给孩子造成“心理创伤”呢？

不会的。审离婚案子的法官天天审这种案子，经验很丰富的，语气、措辞、态度都很好的，不会吓到或伤到孩子的。而且对于未成年人的保护，身为法律人的法官，其意识、技巧其实比父母还要高。

非要说“心理创伤”，那也是父母闹离婚闹的，和法官问不问话真没多大关系的。

所以呢，父母要对孩子好一些，要多陪伴孩子，多和孩子交流沟通，和孩子建立良好的感情。在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。

当然，“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”也不是绝对的。如果孩子想要跟随生活的一方有下列情形，依然会丧失抚养权：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病；改变生活环境对子女健康成长明显不利；一方不尽抚养义务或有虐待子女行为；其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的。

这些例外情况和前述两周岁以下不归母亲的例外情况时一模一样的。

结论：八周岁以上孩子的抚养权主要听孩子自己的。

孩子两周岁以下以及孩子八周岁以上这两种情形，前者原则上归女方抚养，后者主要听孩子自己的意愿，法院处理起来相对简单一些。

最复杂的也是最容易发生分歧与争夺的是两周岁到八周岁之间的孩子。

情形三：两周岁到八周岁之间

这个年龄段的子女依法属于无民事行为能力人，故无需征询子女自己的意愿，而是按照“最有利于未成年子女的原则”来决定由谁抚养。

所谓“最有利于未成年子女的原则”是由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决的原则。

普通百姓可能会觉得这个是不是主要看谁抚养孩子的意愿更强烈？看谁的经济条件更好一些？

沾一点边，但真不是这样理解“最有利于未成年子女的原则”的。

“最有利于未成年子女的原则”就是看谁最适合带孩子，谁能让孩子更身心健康地成长生活。讲白了就是把父母的“抚养条件”、“抚养能力”进行比较、PK，选出一个优胜者来直接抚养孩子。

争夺抚养权比赛的打分项很多，而且这不是一个单项决定胜负的比赛，需要全面衡量、综合判断。按照重要程度，笔者将抚养权相关的打分项分为KO项、点数项。

所谓KO项，就是基本可以直接决定抚养权归属的项目；所谓点数项。就是可以累加分数积累优势，但没法直接决定抚养权归属的项目。

KO项

其实KO项就是前面两周岁以下原则上归母亲抚养，八周岁以上原则上听孩子自己的意愿的例外。你想啊，在那两种法律明确规定了抚养权归属原则的情形下，都能靠这些情形逆转抚养权，那么在两周岁到八周岁之间的抚养权PK赛中，当然也能一锤定音，KO对手了。

1，传染病重大疾病

如果能证明对方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，就能让对方从争夺抚养权的比赛中直接出局。

其实法院并没有“久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病”的具体清单，一方所患疾病是否属于这个清单内的裁量权是交给案件的承办法官的。

一般而言，这个疾病要么直接影响孩子的健康（比如肺结核），要么影响到对方能不能带孩子或带好孩子（比如对方全瘫了，自己都需要人照顾，根本无力照顾孩子）。

我国法定传染病有39种，但有些比较轻微的、一治就好的，不大可能久治不愈的疾病（例如流感、手足口病、风疹等）应该不会影响直接影响孩子的健康，也不影响到对方抚养孩子的能力，这个就不属于KO项了。

可以提供对方的诊断证明、医疗病历、手术记录、住院档案、伤残鉴定报告等来证明对方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。

2，改变生活环境对子女健康成长明显不利

就是证明离婚后，对方必然会改变孩子的生活环境，且这种改变对孩子健康明显不利的。

请注意，对方光改变孩子的生活环境不算，因为改变生活环境有可能对子女健康成长不利，也有可能有利。而且这种生活环境改变不仅要对子女健康成长不利，还必须达到“明显不利”。

也就是说这种生活环境的而改变一定是负面的，且对子女健康成长的不利显而易见、一目了然、相当严重。

例如，离婚后，孩子会被从市区带到郊区，一般不算。但离婚后孩子会被从城市带到没有学校、同伴的深山老林生活，则应该算。

这一条其实蛮难实际运用的，也不太好举证。因为对方完全可以辩称“会尽量维护孩子目前的生活状态不变”。

3，一方不尽抚养义务或有虐待子女行为

这个没什么好解释的。

不尽抚养义务主要提供证据证明对方拒绝陪伴孩子、不提供基本的物质支持、不付抚养费；虐待子女主要提供有关病历、伤情报告、报警记录、刑事判决书、行政处罚书、有关视频照片等证据。

4，其与子女共同生活对子女身心健康确有明显不利影响的

注意这条和“对子女健康成长明显不利”的区别，一个是针对的环境改变，对事不对人；一个是针对的对方自身的品行、行为、状态的“人身攻击”，对人不对事。

常见的有对方有某种恶习：暴力倾向、赌博、酗酒、吸毒等；从事某种不好的职业：小偷、职业诈骗者、卖淫者等；对方品质恶劣，多次被刑事处罚、行政处罚，屡教不改；对方存在精神病、传染病等不适合抚养孩子的情形（详见前文）。

常见的实施暴力的证据如诊断证明、病历、报警记录、询问笔录等；可提供对方的行政拘留通知书、法院判决书等证明对方多次被行政处罚、刑事处罚且屡教不改。

点数项

能直接KO对方的毕竟很少，绝大多数时候，决定抚养权归属的还是点数项的累加。常见的和抚养权有关的点数项如下：

1，生育能力

一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，是取得抚养权的一个重大加分项。

不过据笔者的经验，虽然“丧失生育能力”是较常出现的当事人主张直接抚养子女的理由之一，然而，法院予以采纳的案件极少。因为很多当事人对“丧失生育能力”未提供证据证明或提供的证据不足以证明。当事人大都只是陈述“我过了更年期、已经绝经了、我都四十岁了没法生了”。但这些在法院看来只是一种陈述和推论，缺乏医疗机构出具的书面资料的背书。

法院更希望看到女方拿出子宫被切除，男方拿出精子丧失活力，一方拿出已做不可逆转的绝育手术等明确诊断证明。加上现在大环境，国家鼓励生二胎三胎，高龄产妇也成了媒体报道的“英雄母亲”的正面形象，当事人光拿年龄说事儿，是没法证明丧失生育能力的。

2，其他子女

一方有其他子女，另一方没有子女。则没有子女的一方取得抚养权的可能性较大。

可提供户口本、户籍资料摘录、其他子女的出生证明、亲子鉴定报告等来证明。

3，父母的父母助力

如果，父亲与母亲抚养子女的条件基本相仿，双方又均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力有条件帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

4，主要由哪一方照料或随哪一方共同生活

这一点的重要性超出老百姓的想象。

父母抚养孩子主要体现在三个方面：共同生活陪伴教育、物资帮助、精神慰藉。从立法本意和司法实践看，“陪伴”的重要性其实是抚养条件与能力里最重要的一项。

184件子女在两周岁以上的判决离婚的案件中，“自出生或分居以来主要由哪一方照料或随哪一方共同生活”及类似情形是法院最关注的因素，有145件案件判决明确载明这类理由。法院之所以如此看重这一因素，是为了保证未成年子女能继续在既有的、自然的抚养关系中成长，维持其生活、学习的稳定性，尽可能减少父母离异对子女生活的变动，尤其关注子女已与主要照顾一方建立的情感联系。

也就是说有时间有条件有能力陪孩子一起长大，是比给孩子更好的物质条件更重要的争取抚养权的因素。毕竟钱和钱是没区别的，但父母的陪伴对孩子成长的重要意义不言而喻且无法替代。

证明孩子一直跟随你生活，形成稳定的生活环境，建立了良好的父母子女关系的常见证据有：与孩子长期在一起共同生活的照片、视频；接送孩子上学、放学，辅导孩子功课，在家校群中你与学校沟通孩子学习生活的证据；陪同孩子参与社会活动、一起社交、一起旅游的证据；孩子写的作文；老师、其他家长、邻居、居委会等相关证人证言。

5，更有利于孩子的教育

孩子的健康成长不仅仅是长高长大变成年，让孩子接受良好的教育也是法院必须考量的重要因素。因此，谁能举证出自己抚养孩子更有利于孩子的教育，就能获取相当的加分。

家长自身的学历（比如一个大学，一个初中），职业是否和教育相关（比如一方为教育工

6，经济条件

经济条件主要是拥有财富、工资收入、现有住房等因素。这一点是民间最看重的，也是民间以为决定抚养权归属的“胜负手”。

然而司法实践中，一方的经济条件并不是法院主要的考量因素，除非一方惨到没有能力养活自己和孩子，经济条件才会成为决定抚养权的胜负手。

法律层面，认为抚养孩子只需要保证孩子的基本生活、学习无碍即可，也就是有地方住，有衣服穿，有东西吃，上公办学校，出门坐公交这个生活水准。上海的话，默认推定抚养孩子的花费是一个月小几千块钱的花销。这个数额，只要有工作，基本都能达标。

就算没工作，一方能证明有收入也行（兼职、房租、炒股票、中六合彩等都行，不问出处）。而且本身离婚一方还要分夫妻共同财产，还要另一方付抚养费。所以实践中，纯以经济条件胜出而取得抚养权的案例并不算多。

前述的199件法院判决抚养权归属的案件，仅有14件案件，明确提及基于收入、居住条件等物质方面优势，而且还是与子女的年龄大小、长期生活状况等其他因素共同出现。很难说这种物质优势最终决定了抚养权的归属。

经济条件的举证相对简单：房产证、工资明细、存款等。

7，性别

少数案件中，在双方抚养条件与抚养能力大致相仿的情形下，法院将“性别”也作为考虑因素之一。从判决结果来看，与子女同性的一方更有可能直接抚养子女。

这大概是考虑到父女、母子外出时，不能同时去上厕所、进更衣室、洗澡的不便？父亲不便指导青春期的女儿使用卫生巾？

笔者认为，父母都是孩子成长过程中不可或缺的角色，从性别角度考量抚养权归属，不合法不合理，令人难以信服。

当然，如前所述，和抚养权有关的打分项有许许多多，以上只是常见的、重要的项目。但不管是在哪个年龄段，对抚养权进行确定时，一切都要围绕未成年子女的利益出发。父母哪一方的抚养更有利于子女生活成长的，那么其获得抚养权的可能性就会大一些。

总结

1，判决小孩抚养权，以未成年人利益最大化为根本原则，这是法官作出裁判的最终依据。

2，两周岁以下基本都归母亲抚养。

3，八周岁以上主要听孩子自己的。

4，两周岁到八周岁之间，法院全面考量、综合判断后决定谁来抚养。

5、自出生或分居以来主要由哪一方照料或共同生活，是非常非常重要的因素之一。

6、经济条件并不是法院主要的考量因素，排名很靠后。

-END-

抚养权案件执行难的解决路径探索

高丽姣/文

抚养权案件执行难是我国各地法院普遍存在的问题，涉及人身属性的权利执行在实践一直无法有效实现。比如，抚养权的执行对于司法实务就具有非常大的挑战，尤其是涉及抢夺、藏匿子女的案件，不仅被执行人拒绝执行，子女的意愿也是阻碍抚养权执行到位的因素。

抚养权案件执行难，主要是难在抚养权执行标的的人身专属性，表现为子女人身的不可强制执行以及交付子女行为的不可替代履行，其实质是对子女及协助义务人意愿的依赖。执行实践中被执行人通过藏匿子女的方式拒不履行义务。由于抚养权人与子女的长期分离，子女不愿意同抚养权人生活。其根本原因在于离异双方对抚养权的错误认知，忽视子女利益。诉讼与离婚纠纷具有不可分割性，父母双方本身就具有较深的矛盾，当一方故意藏匿子女，或为高额的抚养费利益，或为泄愤，如何保护诉讼中的未成年子女的合法权益，就成了司法实践中破解抚养权执行难需要考虑的问题。

本文通过笔者代理的案件引发思考，拟通过借鉴域外保护子女利益方面的经验，引导完善我国家事调查员制度、规范适用拒执罪、拓展人身安全保护令适用范围，呼吁解决减少因一方恶意抢夺、藏匿子女引起的抚养权执行难问题。

一、案例分析：男方藏匿子女却获得子女抚养权案

男女双方婚后育有一儿一女，2012年第一次发生矛盾，男方藏匿女儿至女方半年未见到女儿，最终在女方妥协后男方将女儿带回。2013年，双方又发生比较激烈的矛盾，男方再次以藏匿两个子女为由威胁女方。女方忍无可忍向法院提起了诉讼离婚，但没想到自此六年没有再见到孩子。离婚诉讼经过二审终审，诉讼过程中女方多次要求见孩子，男方始终拒绝透露孩子下落。法院最终作出判决：儿子归女方抚养、女儿归男方抚养，双方互不给付抚养费；房屋归女方所有同时支付男方房屋折价款。判决生效后执行过程中，女方为了尽快能见到孩子依法履行了自己的金钱给付义务，但男方百般拒绝故意拖延，拒不将孩子交于女方并在执行过程中在法院对女方进行殴打，执行案件经历二年一直未果。2019年，男方反而向法院另行提起诉讼，请求变更儿子由其抚养，由于儿子已年满8周岁，法院经过征求孩子的意见，又将儿子抚养权的变更给了男方。

双方经历了离婚诉讼两审、抚养权变更纠纷两审以及女儿抚养费纠纷两审。从2013年至今，女方始终在为了依法实现自己的合法权利而不断努力，但由于执行涉及未成年人的人身权，法院难以在执行过程中采取强硬的措施，致使生效判决事实上无法取得实质进展，女方反而在这个过程中最终丧失了抚养权。

二、抚养权执行困境的现实表现

抚养权执行中存多方面的困境，比如前述案例中男方藏匿子女的行为、子女意愿的表达以及由于男方长期藏匿子女至子女与其共同生活的现状均导致抚养权执行虚置。所谓抚养权执行虚置，是指在规范层面存在抚养权强制执行的机制，但是这种机制在实际运行中无法有效保障抚养权的实现。抚养权执行虚置的原因主要存在以下几个方面：

（一）认定被执行人恶意拖延、拒绝履行判决存在障碍

1.子女与被执行人共同生活的事实

负有交付子女义务的一方以及长期与未成年子女共同生活的父母，将子女进行藏匿或者带着子女并搬离原住所，并且拒绝提供新的住址和子女的在读学校，从而规避抚养权的执行。法院在这种情况下直接将子女带离被执行人，操作的难度极大，采取直接强制措施有可能对子女产生较大的伤害，故法院一般不会对于子女直接采取强制措施。

2.子女本人的抗拒与抵触

被执行人还往往以子女不愿意跟随未直接抚养一方即申请执行人为借口拖延履行、拒绝履行。年幼的子女因长期不与另一方共同生活，进而产生陌生疏远的情绪，拒绝见面或共处更为被执行人提供了事实依据。此种情况很难认定被执行人系恶意拖延、拒绝履行生效裁判文书的义务。

3.子女年龄致抚养权变更的可能性

被执行人与被藏匿子女共同生活一段时间后，通常会向法院提起变更抚养权的诉讼，进而实现法律上篡夺子女抚养权的目的。由于变更抚养权不受“一事不再理”原则的约束，而且诉讼成本极低，理论上当事人可以无限次提起诉讼要求变更抚养权。在当事人提起变更抚养权的诉讼后，法院通常会终结执行程序。

分析上述原因后，不难发现此种情况下无论是间接强制措施还是直接强制措施都是对未成年子女人权的侵犯，也就很难认定被执行人恶意拖延、拒绝履行判决的重要原因。

（二）法院无法采取有效的执行措施

1.惩戒措施的适用缺乏统一标准

《民事诉讼法》第114条规定：”对于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第262条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

但在司法实践中，我国法院在执行过程中对于是否应当采取强制措施，以及应当采取何种强制措施存在较大差异，而看似严厉的强制执行措施也无能为力。

比如在何种情况下应当适用罚款措施以及具体数额，我国各地法院的做法分歧较大。拘留措施的运用更是存在众多障碍，在被执行人身处异地或者躲藏的情况下，法院通常无法采用拘留措施，或者因担心采取拘留措施后，诉争子女无人照顾而被迫放弃采用拘留措施。其他措施对于被执行人基本没有强制的威慑力。而追究被执行人刑事责任更是难上加难，由于抚养权本身的性质与其他权利的不同，在实践中更难确认被执行人的刑事责任，即使单独向法院提起诉讼甚至连立案的机会都没有。

因此，就目前司法实践中对于抢夺、藏匿子女的被执行人拒绝履行生效裁判义务时很达到有效的强制执行措施。

2.可执行性的理解缺乏统一认识

通常情况下，人民法院的执行对象只能是财物或行为。抚养权纠纷的执行标的是协助义务人交付子女的行为，作为一种不可替代的履行行为与被执行人的人身密不可分。

人民法院强制将子女抱离在我国缺乏法律依据。子女人身的不可强制执行体现在两个方面：一是协助义务人拒不交付子女时，人民法院不能强制将未成年子女交付申请执行人；二是基于子女利益最大化以及对子女意见的考虑，即使被执行人同意交付子女但子女不同意与申请人生活，人民法院也不能强制将子女交付申请人。

三、抚养权执行困境的成因分析

（一）执行标的具有人身专属性

我国台湾诉讼法学者杨舆龄认为：“强制执行之标的，指的是用以实现债权人请求之债务人所有之物或权利而言。”因此，简单概括执行标的就是执行对象，是负有给付内容的法律文书所确定的给付内容。抚养权的执行标的是人身关系的特殊场域，其背后所牵涉的法律关系要比普通民事案件复杂的多，不仅包括对人身自由的执行，甚至会涉及对人身体的执行。因此，普通的民事执行方式显然不足以应对家事案件中如此复杂的执行标的。

由于执行规则体系是以对财产给付的执行为框架构建的，我国法院在抚养权的执行中仍然深受财产性给付执行定向思维的影响，没有给予身份性权利执行相应的重视。即，对抚养权的执行可以采取强制措施，但执行是否可以针对子女采取强制措施则缺乏明确的规定。各地法院对于这两项原则的理解存在较大的偏差。

有法院理解“人身不能作为执行标的”的含义，认为不能对人身采取直接强制措施。按照这种理解，在抚养权纠纷中法院不能对带离子女进行强制执行。但事实上，现行法律和司法解释并没有禁止抚养权执行中的直接带离措施。所以有学者分析认为，强制带离子女交给有抚养权但未直接抚养子女的一方父母是我国将身体作为执行对象的唯一表现，并没有违反我国强制执行制度。当然，也有学者分析认为，子女不是婚姻案件中的债权或者债务，不能成为执行对象。

笔者认为即使将此类案件的执行标的理解为行为，实际上也并没有必然排除强制带离诉争子女的可能。强制带离子女从另外一个角度来看，恰好是针对被执行人妨碍行为的。强制带离子女实际上是对被执行人行为的约束。如果执行法院产生在任何情况下均不可带离子女的认识，则势必会加剧抢夺和藏匿子女的现象产生。例如前述案例中，法院始终未采取过任何有效措施，只一味地放任听取被执行人各种拖延理由，即使孩子带到法庭，法院也未有任何具体措施帮助申请人实现抚养权的交付。

因此，法院只有跳出财产性给付执行的定向思维，才能充分认识到抚养权执行的特征，并进而构建起合理的执行机制。既要避免将抚养权的执行与财产性给付案件的执行做等同处理，也要避免过分强调自愿履行而造成执行虚置的现象。

（二）缺乏具体的法律规定，造成宽泛的自由裁量权

各地法院在抚养权强制执行问题上所出现的分歧，很大程度上是由于法律和司法解释提供了一种概括性原则，这实际上赋予了各地法院极其宽泛的自由裁量权。微观上，宽泛的自由裁量权可能破坏裁判文书的既判力，使得权利处于一种不稳定的状态；宏观上，宽泛的自由裁量权可能破坏了法律的一致性和可预测性，从而动摇整个法治的根基。

父母离婚后未成年子女的权益保护不到位某种程度上也是由于我国立法不到位。虽然我国现行立法明确了未成年人最大利益原则、抚养和探望等相关法律制度，但基本流于原则、制度，并无具体的落地规则，使得法官只能以审理财产纠纷案件的模式和套路处理家事纠纷。这就导致法官处于消极、被动的状态，哪方强势，哪方获胜。

（三）法官认知存在差距

抚养权归属判决在形式上是确认离婚后子女由哪一方进行抚养，但仍具有一定的给付内容，该给付内容是一方须将子女交由另一方抚养，即交付子女。一言以蔽之，该部分判决要求被执行人须为申请人实现现实抚养提供必要协助，其实质是一种协助行为、给付行为，具有给付内容，要求被执行人实施一定行为，履行判决所确立的法律义务。因此，抚养权归属判决结果在逻辑上内含给付行为，符合执行申请条件，具有强制执行的法律依据。抚养权执行的标的应是协助实现抚养权的行为或不得实施有碍抚养权实现的行为。该标的从本质上是一种作为或不作为的行为，而非子女的人身。因此，抚养权具有可执行性。

部分执行法官认为，这样的判决因未就实现抚养权的协助义务明确列明，仅是对抚养权归属的判决，故而缺乏明确的给付内容。而多数审判法官认为，尽管在判决书中未列明一方的协助义务，但这项内容应当是抚养权归属判决中的应有之义。审判法官与执行法官在此方面的认知偏差与分歧，在一定程度上致使抚养权执行陷入窘境，是当前抚养权执行困境的一个重要原因。

（四）特殊的解决理念

与一般财产案件的执行不同，抚养权案件的执行不是“一锤子”买卖，不可能每件案件都能做到“案结事了”“一了百了”。并且，此类纠纷作为情理与法理、私益与公益相交织的一类特殊案件，其执行在追求实现裁判文书所确定的权利义务关系的同时，更要致力于矛盾的真正化解和家庭、情感、血缘关系的维护和修复。其所追求的是一种“和谐、共赢”的执行理念。现有的执行措施、执行原则与家事案件执行特殊的执行目标和执行理念之间的不匹配性，也是造成家事案件执行难的主要原因之一。

四、域外考察

澳大利亚《家庭法》第 68L 条规定，法院可依职权或者依申请为有需要的未成年人指定独立代表人，该独立代表人在诉讼中以儿童最大福利为第一考虑因素，不会受到儿童的父母强加的意愿的影响，具有独立的诉讼地位，“类似于民事诉讼中有独立请求权的第三人”。

德国在儿童参与权的保护上设计了子女异议驳回制度，既有利于子女的参与权得到保障，有发表意见的自由和机会，有要求别人尊重自己的权利，但是任何权利都是有边界的，异议驳回制度也体现了对子女意见表达的限制。

日本设置程序代理人，其工作职责包括了解未成年人的内心诉求并代替其出庭向法官转达真实想法，当父、母不能实现探望时在当事人之间进行调解、沟通等。

法国对未成年人权益的保护设置有专员制度，其地位相当于法定代理人，既是对父母代理权的限制，也是未成年人有力的保护。法国设立了离婚后的子女探望中心，解决在父母关系极度冲突的情况下子女探望权执行难的问题。这些中心是非营利性的，以协会的方式组织，由心理学家、社会学工

五、解决路径试探索

在立足我国司法实践的基础上，有选择性地借鉴域外关于抚养权案件执行的立法和制度设计，从抚养权案件的本质特征出发，完善社会调查制度、规范适用拒执罪等多个层面对我国抚养权案件执行解决路径进行尝试探索。

（一）明确最有利于未成年子女原则的细则

1992 年《儿童权利公约》在我国生效。在制定《民法典》的过程中，法学界提出明确规定儿童最大利益原则的呼声很高，但最终出台的《民法典》却没有规定。虽然在第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。”但“最有利于未成年子女的原则”并非是贯穿于婚姻家庭编的基本原则，而且也未在婚姻家庭编及司法解释中规定相应的实施细则。

此外，2021年6月1日新修订生效的《未成年人保护法》虽然确立了“最有利于未成年人原则”，而且第二十四条还规定：“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。”但也仅仅是原则性的制度，并没有任何具体实际的惩罚机制和有效措施。

由于上述立法的缺失，对于如何确实有效地保护未成年人的利益在司法实践中还是存在众多实际操作上的问题，无法有效地给予未成年人真正的保护。

（二）社会调查制度

英美法系国家的做法值得我们借鉴，尤其是发挥社会工

目前各地法院自行制定家事调查制度，规定了家事调查员资格程序与运作流程。调查员基本是由法院通过购买（少数由政法委、妇联等联动单位购买）社会服务来选任的；工作地点则区分兼职与专职，专职的在法院，兼职的在其他单位。调查员与法官的关系有些类似于助理与法官的关系，更趋于借鉴了大陆法系制度。

完善目前的调查员选任制度，加强管理与业务指导，统一调查员的资历要求、选拔程序、职业训练、考评标准，提升调查员的专业素质，拓展社会调查的广度和深度。具体到调查报告的内容，应当强调调查事项的全面性，调查报告内容的详尽性，开展调查的客观性，同时内容上兼顾对子女情感需求与生活教育需求，在范围上包括父母的亲子关系、与抚养子女相关的人员与子女的关系、父母过往冲突行为与原因等，确保详尽查明事实。

此外，由于“有利于未成年人健康成长”的原则较抽象、模糊，如果缺少客观证据论证，极易造成法官自由裁量权的失衡。社会调查对于了解未成年人父母实际抚养条件具有直接和客观的作用。调查的主要工作内容还应包括到主张抚养权、增加抚养费一方的当事人家中、工作单位了解当事人的居住条件、家庭成员、工资收入等抚养条件。

社会调查工作因为关涉法官判案的内心确信的形成，责任主体应以法官本人为原则，司法辅助人员为例外。如果该项工作由司法辅助人员承担时，司法辅助人员应当制作客观的社会调查报告，并及时提交给主审法官，相信会给法官很多有益的判断依据。

（三）拒执罪与谦抑执行理念的配合

我国目前对于拒不履行抚养判决的刑事制裁主要是拒不执行判决、裁定罪。拒不执行判决、裁定罪本质上是作为惩罚性，而不是救济性机制的存在，其保护的利益主要是司法机关的正常活动和司法机关的权威。因而，该罪并不能简单的作为敦促被执行人履行交付子女义务的手段。就拒不履行有关抚养权的判决、裁定而言，认定罪与非罪的关键在于被执行人拒不履行抚养权判决、裁定的情节是否严重。比如，是否因其不履行行为造成了严重的不良社会影响，或者对未成年人的健康成长造成严重损害。从现有的案例来看，法院通常并不会将被执行人拒不执行行为对未成年人所造成的影响作为考量因素，而是更多地考虑拒不执行行为给司法机关带来的负担和影响。这种做法明显没有考虑此类案件的特殊性，儿童利益毫无疑问是法院所应当首先考虑的问题。因此，实践中由于此罪在抚养权执行领域的谨慎适用,也导致未直接抚养一方父母虽然赢得了官司，却履履不能实现直接抚养子女的权利。

当然，随着抚养权执行难的问题越来越被重视，全国妇联在2021年12月28日公布的第四届“依法维护妇女儿童权益十大案例”中，其中案例九为离婚藏匿子女刑事拘留案，该案以“拒不执行法院判决、裁定罪”成功解决了抢夺、藏匿未成年子女问题，法律的震慑迫使当事人回归理性，放下了恩怨，使得判决得到顺利执行，维护了社会公平正义。

同时，为防止被执行人的情绪失控而采取过激方式，不能简单采取强硬措施及罪行的追究，应注重抚养权执行的方式和方法，将谦抑执行理念融入其中。所以，谦抑执行理念应贯穿抚养权执行全过程，以期促进被执行人主动履行生效判决所确立的义务。谦抑执行理念最先由最高人民法院江必新副院长提出，旨在寻求执行手段与目的之间的平衡，执行手段应合理、适度。执行措施的采取和具体适用都应服务于执行目的，以执行目标的实现为根本。谦抑执行理念包含人文关怀，抚养权的强制执行以实现申请人的现实抚养为目标，谦抑执行有利于促进当事人之间的相互谅解，有利于促进被执行人将子女交付给申请人。

（四）抚养监督人制度的拓展适用

对于案件中普遍存在的探望权执行力低下的问题，如果是协助义务人不作为或者故意阻挠的原因，可以对协助义务人以拘留、罚款或者采取其他强制措施进行惩罚，对未成年人能得到父、母探望有间接的保障作用。但是如果是探望权人拒不探望，当然不能对权利人的探望行为进行强制执行，因为执行标的的复杂性和特殊性决定了探望权的执行不能简单地适用强制措施。张某诉郭某探望权纠纷案9是全国首例运用探望监督人制度的案件，既能够在执行过程中柔性地解决问题化解矛盾，也能把社会力量利用起来，节省司法资源。

笔者认为可以普及探望监督人制度，在被探望子女、探望权人、义务协助人之外设置第四方对探望过程进行协助、监督。该制度也可以在抚养权执行类案件中普及：（1）监督人是周围“熟人”，比法官更容易对当事人的家庭情况进行了解，更便于解决矛盾，促进事态发展；（2）法官工作量大，有限的时间和精力不允许其对案件始终都保持十分的关注；（3）监督人的设置是对社会各方资源的的有效整合和利用，是法院参与社会管理的创新之举。

（五）以人身安全保护令构建抚养权临时处分制度

在抚养权执行案件中，与子女共同生活一方为达到不履行的目的，往往会随意变更子女居所、隐匿其住所或将子女送亲属代管，甚至将其偷偷带出国边境。该类做法，是当事人一方对其抚养权的滥用，严重妨碍另一方探望权或抚养权的正常行使。

笔者认为尝试将滥用抚养权应当纳入“家庭暴力”范围。《反家庭暴力法》第29条前三项在申请人与被申请人之间建立物理隔离，抚养权或探望权的行使虽以接触与见面为特征，但其界限一旦明确，就会在离婚父母与子女间形成法律隔离，故对第29 条第4项进行扩张解释，并不存在法律障碍。扩张解释第29条第4项，实际上就是要构建抚养权或探望权的临时处分制度，具体包括两方面内容：

一方面是构建抚养权临时处分及子女交付制度。人身安全保护令如禁止将子女带离经常居住地、禁止单方委托他人代为抚养、禁止限制子女人身自由、禁止抢夺、藏匿子女等，对抚养权进行临时处分并提前进行子女交付，能避免找不到子女下落、无法进行子女交付现象，减少类似前述案例执行不能的情形。

另一方面是构建探望权临时行使及协助执行义务制度。采用人身安全保护令的形式确定不与子女共同生活父母一方的探望权利以及另一方协助义务，如临时确定探望时间、地点、频率、对象、方式等，可以为该案探望权的行使积累经验，为探望权判决提供直接参考。

广东法院审理离婚案件程序指引第12条规定了因对方当事人抢夺、转移、隐匿未成年子女的，当事人可以向人民法院申请行为保全，由法院作出裁定责令其禁止该行为。若行为一方当事人拒不停止该行为，法院可以依法对其予以罚款或拘留。可以借鉴广东法院审理离婚案件的经验，对于实施抢夺、隐匿子女的夫妻一方，经对方申请后作出裁定责令禁止该行为，并且该申请在抢夺、隐匿行为发生后即可申请，无需在诉讼程序中才能申请，可诉前申请行为保全。

（六）完善跟踪回访制度

抚养类纠纷的诉讼目的决定了跟踪回访帮教工作的重要性。由法官及司法辅助人员每季度进行一次例行回访，并形成书面回访情况记录。如果发现当事人抚养条件和监护状况出现重大变化，或者未直接抚养一方父母的探视权未得到保障，法庭应当向当地社区或者居委会、民政部门、公安部门反映或者提出司法建议，以保障涉案未成年人的利益。

综上所述，子女抚养权归属的部分是离婚判决结果的重要组成，抚养权的强制执行有利于维护司法判决的既定力和司法权威，有利于解决家庭矛盾与纠纷建立和谐社会。但目前，各地法院抚养权执行案件处理不一，与当事人的期待相距甚远，也难以回应人民群众对司法的美好期待。

抚养权的争夺在很多情况下是成年人之间的较量，将孩子作为筹码，给对方感情上的报复，最终伤害的是无辜的孩子。孩子从出生时起就是独立的，不属于任何人，基于此，判定离婚父母哪一方对未成年子女享有抚养权是缺乏法律基础的，这实质上是创设了父母的权利。判决直接抚养权归属的同时不解决探望权问题，这对于败诉一方无疑是雪上加霜，反而增加了矛盾和冲突。

因此，在立足我国实际的基础上，有选择性的借鉴域外的成功经验，对原则、制度、机构设置和人员配置等多个层面予以完善，转变观念，探求更优、更好的解决办法和途径，才能共同推动抚养权案件的执行，促进实现家事领域未成年子女利益的最大化。

高丽姣，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,毕业于中国政法大学，执业11年，曾任北京电视台《法治进行时》栏目律师，现担任北京律协第11届婚姻与家庭委员会委员，北京女律师宣讲团讲师。擅长婚姻家事业务领域，主要涉及离婚、继承、房产纠纷、家庭私人财产规划及相关法律业务。至今已为众多当事人解决各类婚姻家事法律问题，代理案件500 ，实战经验丰富，广受委托人信赖和好评。

“子女抚养权”纠纷8种情形及裁判规则

转自：山东高法

特别提示：凡本号注明“

1、哺乳期内的孩子

虽然在实际生活中婴儿哺乳期因人而异，但司法实践中通常将“哺乳期内的子女”理解为两周岁以下的婴幼儿。

根据《民法典》第一千零八十四条以及《民法典》婚姻家庭编的司法解释（一）第四十四条规定，不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：

1）母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

2）母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的；

3）因其他原因，子女确不宜随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。

此外，如果父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，法院也应予支持。

2、两周岁以上未成年的孩子

对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。

如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。

根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释（一）第四十六条，对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

1）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;

2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利;

3）无其他子女，而另一方有其他子女;

4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。

3、八周岁但未成年的孩子

对八周岁以上的未成年孩子，父母双方对抚养问题协议不成的，应当尊重孩子的真实意愿。

但是这并不是说八周岁以上未成年孩子可以随意选择随谁生活，法院一般在父方母方同争抚养权，且双方都具有抚养孩子的条件时，才考虑孩子个人的意见。

4、单独随祖父母或外祖父母共同生活多年的孩子

根据《民法典》婚姻家庭编的司法解释（一）第四十七条规定，如果父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

5、父母服刑的孩子