裁判要旨
被告人在实施合同诈骗犯罪时，故意按照虚构的合同内容假装履行义务，以必要费用的名义骗取被害人的资金进行一定的经营活动，在形式上具备合法经营的假象，事实上仍构成以非法占有为目的、虚构事实骗取财物的行为。在认定犯罪时，此部分费用应当与其他骗取的财物一起计入犯罪数额。
基本案情
长春市二道区人民检察院指控：2018年7月12日，在位于长春市二道区蔚蓝国际李某乙的家中，被告人李某甲对被害人李某乙谎称其是吉林万通药业集团的销售经理，并以吉林万通药业集团药品经销有限公司和江西青峰药业集团有限公司共同指定的吉林省九鼎医药有限公司的名义与被害人李某乙签订了李某甲提前自拟好的《吉林万通药业集团药品经销有限公司战略同盟合同》和《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》。在帮助李某乙取得长春百岁堂药店的营业执照并获得李某乙的信任后，李某甲陆续让李某乙汇款三次，骗取人民币共计四十万三千元。被告人李某甲辩解称，其是吉林省万通药业集团药品经销有限公司的经销经理，有权利与李某乙签订合同；李某乙给其的钱中有十万元是其给李某乙办理药店手续的费用及李某乙多打的一万八千元，应从犯罪数额中扣除；已给付的药钱、柜台、收银台、阴凉区费用及药店开业时庆典费用应从犯罪数额中扣除。法院查明，2018年7月12日，在位于长春市二道区蔚蓝国际李某乙的家中，被告人李某甲对被害人李某乙谎称其是吉林万通药业集团的销售经理，并以吉林万通药业集团药品经销有限公司和江西青峰药业集团有限公司共同指定的吉林省九鼎医药有限公司的名义与被害人李某乙签订了李某甲提前自拟好的《吉林万通药业集团药品经销有限公司战略同盟合同》和《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》。在帮助李某乙取得长春百岁堂药店的营业执照并获得李某乙的信任后，李某甲陆续让李某乙汇款三次，骗取人民币共计四十万三千元。
裁判结果
长春市二道区人民法院于2019年9月30日作出（2019）吉0105刑初124号刑事判决：一、被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李某甲退赔被害人李某乙损失人民币四十万三千元。
法院认为
法院生效裁判认为：被告人李某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人李某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某甲到案后，如实供述自己犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。关于被告人李某甲提出的其是吉林省万通药业集团药品经销有限公司的经销经理，有权利与李某乙签订合同的辩解，经查，证人邱某证实其从未见过《吉林万通药业集团药品经销有限公司战略同盟合同》、《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》这两份合同，也未在这两份合同上盖过吉林省九鼎医药有限公司公章，也未委托他人在这两份合同上盖过吉林省九鼎医药有限公司的公章。证人潘某甲证实李某甲没有对外签订合同的权利，《吉林万通药业集团药品经销有限公司战略同盟合同》不是其单位的合同，其单位与吉林省九鼎医药有限公司没有合作关系。其单位未开展过预存15万元货款，给20万元任意品种药品的活动。未承诺过可以赠送办理市医保费用价值7万元左右的活动。证人张某某证实《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》不是其公司的合同，李某甲没有权利对外签订合同，其公司名称为江西青峰医药贸易有限公司，不是江西青峰药业集团有限公司。证人潘某乙证实其和吉林省九鼎医药有限公司未授权李某甲签订《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》。证人代某某证实《吉林万通药业集团药品经销有限公司战略同盟合同》和《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》这两份合同不是其公司提供的合同，其公司签订合同都是用合同专用章，不用公章，而且这两份合同上的吉林省九鼎医药有限公司的公章没有防伪标识，与其公司的公章不一致。上述证据均证实《吉林万通药业集团药品经销有限公司战略同盟合同》、《江西青峰药业集团有限公司战略同盟合同》系被告人李某甲伪造，故被告人李某甲的该辩解无理，不予采信。关于被告人李某甲及其辩护人提出的被害人误付给被告人的一万八千元应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，被告人李某甲在实施诈骗犯罪时，因被害人失误多付给被告人一万八千元，被告人李某甲在收到此款后，未将该款退还给被害人，而是占为己有，故该款不应从犯罪数额中扣除。关于被告人李某甲及其辩护人提出的公诉机关指控的犯罪数额中有十万元是被害人李某乙给付的办理药店的费用，应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，被害人李某乙对此事予以否认，称其给被告人李某甲拿了一万元用于办理药店手续，被告人李某甲在供述中承认此事，现其未能提供证据证实被害人李某乙给其的十万元是办理药店手续的费用，故被告人李某甲及其辩护人的该项辩解无理，不予采信，该款不应从犯罪数额中扣除。关于被告人李某甲提出的已给付的药钱、柜台、收银台、阴凉区费用及药店开业时庆典费用应从犯罪数额中扣除的辩解，经查，被告人李某甲在其实施诈骗犯罪过程中，为了骗取被害人李某乙的信任，实际支出了部分费用，该部分费用系被告人李某甲为诈骗被害人所支付的犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，被告人李某甲及其辩护人的该辩护意见无理，不予采信。
案例评析
一、合同诈骗罪犯罪数额认定的疑难问题
在合同诈骗案件中，存在着多种数额，比如：合同标的额、被告人指向数额、被害人损失数额、被告人获利数额、报案人报案数额等等。那么到底将哪一数额定位犯罪数额，存在争议。第一观点认为，合同总数额、合同标的额就是犯罪数额；第二观点认为，行为人实际骗取的数额，即骗到手的数额就是犯罪数额；第三观点认为，受骗人因诈骗所遭受的直接损失数额就是犯罪数额；第四观点认为，应该根据有没有诈骗成功进行区分，诈骗成功了是一种标准，诈骗没有成功是另外一种标准。
我国法律规定，利用合同进行诈骗，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的额可以作为量刑情节予以考虑。这一规定，与前述第二种观点基本一致。刑法条文规定，合同诈骗罪就是骗取他人财物，因此，实际骗取到多少钱，犯罪数额就应当是多少钱。笔者认为上述司法解释和法律，未解决犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等案件特殊情况，不同情况应不同对待。
1、行为人尚未实际骗取财物的情形。实践中，行为人实施了一定的诈骗行为，但是由于各种原因最终没有骗取到财物，这时候就不能根据行为想骗取的财物认定犯罪数额，否则，这些案件无法处理。
2、行为人在骗取财物后又退还被骗人的情形。合同诈骗罪不同于盗窃等秘密窃取型犯罪，行为人与被骗人之间在骗与被骗的过程中进行系列的活动，双方会有接触。在行为人得到所骗财物后，被骗人往往会索要，行为人有时候回出于种种顾虑，退回部分诈骗款，或者支付部分应付款。还有些案件，行为人主动退回部分诈骗款。对于这类案件，如何认定犯罪数额，往往会产生分歧。
3、行为人在骗取财物的同时，支付一定对价，支付的对价是否计入犯罪数额，实践中也存在分歧。
1、对合同诈骗的数额，不能以合同标的数额来认定，而应以行为人实际骗取财物的数额(既遂)或希望非法占有的财物数额(未遂)来认定。但合同标的数额的大小反映着行为人主观恶性的大小，因此可以作为量刑情节加以考虑。
2、对于合同诈骗犯罪的共犯，应当以行为人参与共同诈骗的数额来认定其诈骗数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得的数额等情节，判处适当的刑罚。
3、合同诈骗犯罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”是判处轻重刑罚的量刑情节，但不是唯一的量刑情节。犯罪数额未达到巨大的、特别巨大的程度，但有“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的，可以判处较重的刑罚。
4、将合同诈骗犯罪行为人骗取的物品折算成货币数额时，应以诈骗行为实施时该物品所处的价格体系中的实际价格为折算依据，有国家指导价格的，以指导价格折算；无指导价格的，以同类产品当时的市场平均价格折算。
（吉林省长春市二道区级人民法院 石 毅）
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。随着中国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为司法实践中的一个热点问题。
一、合同诈骗罪立案标准
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条中有明确规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。
最高人民法院关于合同诈骗罪的基准刑在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中有明确规定，具体内容如下所述：
1.构成合同诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
(1)达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，可以根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
购房合同签订要警惕的陷阱都有什么
1、警惕广告陷阱
为了卖掉房子，开发商往往会在售楼广告中(包括沙盘、售楼书等)对绿化、会馆、学校、幼儿园、游泳池、健身房、车位、超市、容积率、楼房间距等配套设施做美好的描述，但对于这种承诺又不写在合同里。结果当出现规划变更、绿地变停车场、房屋底下有大水泵、道路开通遥遥无期等情况。
买房人要求有一个说法时，开发商却以规划变更已经通过规划部门批准为由，推卸责任，或以合同约定不清搪塞，消费者一般很难得到补偿。
2、警惕销售陷阱
其一，以小利诱之，在拿到预售证之前搞内部认购。内部认购是指房地产开发商小规模、不公开地预售商品房。由于内部认购的商品房价格相对较低，对那些买房人自然有吸引力。在此过程中，买房人认为自己得到了便宜，开发商也借此机会筹到了资金。然而，其销售行为是不合法的，因此，一旦出了问题，购房者的合法权益往往无法受到法律的充分保障。这样，买房人的投资就充满了风险。
其二，制造假象，在房子数量、户型、朝向等的推出和价格的制定上做文章。前者关系到售楼进程的快慢，后者决定了售楼利润的厚薄。开发商的做法是推出预售房屋总量的四分之一或三分之一，并且对所推出的单元进行精心搭配。通常是选最差的户型和楼层先出手，这样一方面可声称那些好的单元已经“名花有主”，另一方面还可以避免这些“丑女”到最后“待字闺中”。
在价格的制定上，则会根据前期所推单元的销售情况，对其余单元的定价进行调整。一般而言，刚开始销售(开盘)时，开发商往往一般总会把价格定得低一些，以所谓的“最低价”(通常是该楼盘楼层、朝向最差的一间)来吸引客户，而一旦有客户来购房，那个“最低价”也就不翼而飞了。在实践中我们会看到，只要销控和销售现场布置以及广告炒作成功，价格都会节节升高，甚至从开盘时的三四千元暴涨到收盘时的五六千元都不稀奇。
其三，大力营造现场道具和售楼气氛。为了制造一种销售兴旺的假象，开发商(售楼人员)往往会找来一些亲戚、朋友到销售现场做“托儿”，在销售业绩示意图上伪装得一片红?红色标识代表已售单元?，让人觉得楼盘好卖、销售兴旺，从而引发客户的购买欲望。
其四，设置订金陷阱。我们经常会碰到这样的情况，一旦客户看中某种户型、表现出一点点购房的意向，售楼人员就会告诉你说这个户型就只有一套了，如果不交付订金别人就会买走，要求客户马上交付订金。如果客户说没有带够订金，售楼人员就会要求客户先交五百到一千元的“小订”，签订认购协议书，然后要求客户次日交齐“大订”。而一旦客户把“大订”也交了，售楼人员也就完成了把客户套住的任务。因为，我们看到的认购协议书经常会有这样的条款：“如果在约定的时间内未能签约，所付订金不予退还”。有许多客户在签署认购协议书后，经过再三考虑不想购买已经认购的房子时，考虑到认购协议书约定不签约就不退还订金，为了避免订金的损失，就会签署自己并不愿意签的合同，从而给自己带来更大的损失。
3、注意“五证”陷阱
一个合法正规的房地产开发商，必须具备齐全的“五证”、“二书”。
所谓“五证”，是指《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》也叫建设工程开工证、《商品房销售预售许可证》。
“二书”是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，这也是法律对销售方的基本要求。但在实践中，有些开发商(售楼人员)为了掩盖虚假情况，经常找借口不出示这些文件的原件，要么说正拿着相关文件在报批某项手续，要么就说文本放在离售楼处很远的公司本部。售楼人员往往会先要求客户签订认购书或合同，而客户一旦交完订金或购房款，再有什么问题，开发商(售楼人员)便会即刻变脸，客户再也见不到售楼人员在推销房屋时那充满春意的笑脸。
4、注意合同陷阱
一般情况下，开发商(售楼人员)会递给客户一份拟好的合同，合同会有许多空白的地方，有些地方是有待双方确定后注入相关内容的，而有些选择性填写处可能还空着。这时，购房者往往以为该说的都已注明了，合同就算是完成了，殊不知就是这些空白处为开发商日后作弊提供了条件。比如，标准合同第十五条迟延办理产权证的，违约金每日按已付房款的万分之三计算，但您一不留神，开发商(售楼人员)便将此条款设计成按购房全款的万分之三承担违约责任。
合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪的不一定符合合同诈骗罪的犯罪构成（不考虑追诉标准），二者逻辑上的包含关系导致法律适用中的某些困境，比如是否利用合同进行诈骗的行为一律以合同诈骗罪论处？行为人的行为性质属于合同诈骗但未达到追诉标准时能否以诈骗罪论处？笔者仅从这两个方面对二者的界定进行论述。
合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法目的解释出发，其保护双重法益即社会主义市场秩序与他人财产权利，此处的合同必须体现一定的市场秩序；从法秩序统一性原理要求出发，刑法的法律概念与其他部门法的法律概念要保持一致性，如果刑法概念不同于其他部门法，那么刑法应当予以明确。既然《合同法》第二条规定了“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，那么合同诈骗罪中的合同也应该沿用民法概念中的外延，不能随意进行扩张或缩减，买卖合同、租赁合同、加工承揽合同等是市场经济活动中典型的经济合同，而体现婚姻、收养、监护等身份关系的协议或国家行政管理职能的行政合同（注：张明楷教授认为部分行政合同可以成为本罪的合同）不属于此处的合同。
例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪；司法实践中常见的自然人之间的借款型诈骗虽然可能利用了合同形式，但该行为并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不宜以合同诈骗罪定罪处罚（注：张明楷教授认为法人之间的借款合可以成为本罪的合同）；刑事审判参考陈景雷等合同诈骗案中中“被告人陈景雷等人以农户名义与农机主管部门签订的购机补贴协议不受市场秩序制约”，该案只构成普通的诈骗罪。
合同诈骗罪中的合同必须体现市场秩序，否则即使行为人利用了合同骗取对方财物，只能以普通的诈骗罪论处。2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该立法解释将养老、医疗、工伤、失业、生育等体现社会福利不受市场秩序调节的关系纳入诈骗罪范畴，从立法解释层面佐证了上述论断。
一般来讲，合同经过要约、承诺后双方的权利义务得以固定，进而依照合同约定履行合同，而合同诈骗的行为人并没有承担约定民事义务的任何诚意，而只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物，直接侵犯了合同双方相互信任的信赖关系，从根本上动摇商品交易的基础。合同的签订、履行过程，就是行为人虚构事实、隐瞒真相的过程。刑法第二百二十四条规定合同诈骗罪也明确了“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，签订、履行合同过程是该罪的时空条件。如果骗取财物的行为没有发生在签订、履行合同过程中，而是发生在签订合同之前或履行合同之后，那么该行为也只能以普通的诈骗罪论处。
比如王贺军合同诈骗案“被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现”，该案也只是以普通的诈骗罪论处。
合同诈骗罪利用合同是本罪的应有之义，行为人利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背诚实信用原则，诱骗对方支付财物后却不支付相应的对价（注：无偿保管、仓储、委托合同中无须支付对价的一方不可能成立合同诈骗罪，但保管、仓储、委托一方可能构成合同诈骗罪；赠与合同中赠与一方不构成合同诈骗罪，但受赠一方可能构成合同诈骗罪），以此来实现不劳而获的非法占有他人财物的犯罪目的。如果获得财物并没有利用合同，或者虽然利用了合同但对方并非基于合同陷入错误认识处分财物，此时的合同并没有搭建起行骗与被骗的因果关系桥梁，那么该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，直接以普通诈骗罪认定即可。
比如葛玉友等诈骗案中“三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的”，该案件也只构成普通诈骗罪。
合同诈骗的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。经济合同承载的是等价交换的信用体系，是权利与义务的对价，但行为人却利用了签订、履行合同中对方基于信赖利益支付的定金、预付款或者先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同等方式骗取对方的财物，其签订合同的目的不是为了履行，而是为了不劳而获，而被害人也正是基于合同约定的义务交付了相应财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。
比如王贺军合同诈骗案中“被告人王贺军非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王贺军事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成”，该案只是普通的诈骗罪。
合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，如果只是以这两个罪名作为“大前提”，那么作为“小前提”的犯罪行为可能会有以下几种“结论”：同时符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件，此时按照特殊法优于一般法的原则，应该以合同诈骗罪定罪处罚；符合诈骗罪但不符合合同诈骗罪的构成要件，此时严格依照罪刑法定原则以诈骗罪定罪处罚；不符合诈骗罪或合同诈骗，以无罪处理。争议比较大的是：犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，是否可以以诈骗罪定罪处罚？
张明楷教授认为“利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。因为行为并不符合合同诈骗罪的客观要件，故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合关系”；陈兴良教授则认为“特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则。哪怕按照特别法优先于普通法适用法条，有时会出现难以实现实质正义的情形”，两位学者从实质解释与形式解释出发得出不同的结论，不难看出张明楷教授是将立案追诉标准作为犯罪构成要件巧妙避开了法条竞合情况下是否有重法优于轻法的适用空间的讨论，而陈兴良老师则坚守法条竞合下特别法优先于普通法的适用原则不动摇。
笔者认为必须以立法目的以及体例解释角度解决该问题，立法者在诈骗罪这一普通法条之外又另行制定了合同诈骗罪这一特殊法条，就是考虑到合同诈骗行为有其特殊的犯罪构成和特别的社会危害性，必须特别加以规定，那么此时只有适用特殊法条才能符合立法愿意，符合罪刑法定的基本原则。特别是刑法第二百六十六条在规定了诈骗罪的同时又规定了“本法另有规定的，依照规定”，那么合同诈骗行为就不能再按照诈骗罪定罪处罚；即使未达到合同诈骗罪的追诉数额，只能认定为不构成犯罪，合同诈骗罪是此时的“最优解”，不能通过对刑法适用的解释即符合合同诈骗的行为必然构成诈骗罪而退而求次以诈骗罪论处。当然如此一来可能会带来“所谓”法律适用的严重不公：“合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性更为严重，介于诈骗罪与合同诈骗罪追诉标准之间的合同诈骗行为不构成犯罪，而同样犯罪数额的普通诈骗犯罪则构成诈骗罪，社会危害性较重的行为不被追究，社会危害性较轻的行为反而需要负刑事责任，显然是不公正的”。笔者必须强调，罪刑法定原则是刑法的生命线，如果为了打击犯罪而“寻找”罪名无异议饮鸠止渴，此处的不公顶多只是针对罪责刑相适应原则而言，罪刑法定原则较之处于更高层次，不能以牺牲罪刑法定原则为代价追求罪责刑相适应的效果，如果特殊法条规定的刑罚偏轻或者入刑门槛过高，不能适应惩治犯罪的需要，那么应当通过修改完善法律或司法解释来解决，而不是将这部分权利让渡给裁判者，让裁判者为了实现个人心中的公平正义混淆立法与司法的界限，“量刑反制定罪”理论绝不是实现量刑均衡的一剂良药，反而是本末倒置之举，很可能践踏罪刑法定原则，释放出洪水猛兽。
合同诈骗罪与诈骗的区分与适用在理论与实践中依然有很大争议，但争议点即为辩点，刑辩律师在深耕理论的同时必须警惕以类比推理入刑、以量刑反制定罪等有罪推定思维对罪刑法定原则的侵犯。诚如学者所言“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则”。
合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪的不一定符合合同诈骗罪的犯罪构成（不考虑追诉标准），二者逻辑上的包含关系导致法律适用中的某些困境，比如是否利用合同进行诈骗的行为一律以合同诈骗罪论处？行为人的行为性质属于合同诈骗但未达到追诉标准时能否以诈骗罪论处？笔者仅从这两个方面对二者的界定进行论述。
合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法目的解释出发，其保护双重法益即社会主义市场秩序与他人财产权利，此处的合同必须体现一定的市场秩序；从法秩序统一性原理要求出发，刑法的法律概念与其他部门法的法律概念要保持一致性，如果刑法概念不同于其他部门法，那么刑法应当予以明确。既然《合同法》第二条规定了“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，那么合同诈骗罪中的合同也应该沿用民法概念中的外延，不能随意进行扩张或缩减，买卖合同、租赁合同、加工承揽合同等是市场经济活动中典型的经济合同，而体现婚姻、收养、监护等身份关系的协议或国家行政管理职能的行政合同（注：张明楷教授认为部分行政合同可以成为本罪的合同）不属于此处的合同。
例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪；司法实践中常见的自然人之间的借款型诈骗虽然可能利用了合同形式，但该行为并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不宜以合同诈骗罪定罪处罚（注：张明楷教授认为法人之间的借款合可以成为本罪的合同）；刑事审判参考陈景雷等合同诈骗案中中“被告人陈景雷等人以农户名义与农机主管部门签订的购机补贴协议不受市场秩序制约”，该案只构成普通的诈骗罪。
合同诈骗罪中的合同必须体现市场秩序，否则即使行为人利用了合同骗取对方财物，只能以普通的诈骗罪论处。2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该立法解释将养老、医疗、工伤、失业、生育等体现社会福利不受市场秩序调节的关系纳入诈骗罪范畴，从立法解释层面佐证了上述论断。
一般来讲，合同经过要约、承诺后双方的权利义务得以固定，进而依照合同约定履行合同，而合同诈骗的行为人并没有承担约定民事义务的任何诚意，而只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物，直接侵犯了合同双方相互信任的信赖关系，从根本上动摇商品交易的基础。合同的签订、履行过程，就是行为人虚构事实、隐瞒真相的过程。刑法第二百二十四条规定合同诈骗罪也明确了“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，签订、履行合同过程是该罪的时空条件。如果骗取财物的行为没有发生在签订、履行合同过程中，而是发生在签订合同之前或履行合同之后，那么该行为也只能以普通的诈骗罪论处。
比如王贺军合同诈骗案“被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现”，该案也只是以普通的诈骗罪论处。
合同诈骗罪利用合同是本罪的应有之义，行为人利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背诚实信用原则，诱骗对方支付财物后却不支付相应的对价（注：无偿保管、仓储、委托合同中无须支付对价的一方不可能成立合同诈骗罪，但保管、仓储、委托一方可能构成合同诈骗罪；赠与合同中赠与一方不构成合同诈骗罪，但受赠一方可能构成合同诈骗罪），以此来实现不劳而获的非法占有他人财物的犯罪目的。如果获得财物并没有利用合同，或者虽然利用了合同但对方并非基于合同陷入错误认识处分财物，此时的合同并没有搭建起行骗与被骗的因果关系桥梁，那么该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，直接以普通诈骗罪认定即可。
比如葛玉友等诈骗案中“三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的”，该案件也只构成普通诈骗罪。
合同诈骗的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。经济合同承载的是等价交换的信用体系，是权利与义务的对价，但行为人却利用了签订、履行合同中对方基于信赖利益支付的定金、预付款或者先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同等方式骗取对方的财物，其签订合同的目的不是为了履行，而是为了不劳而获，而被害人也正是基于合同约定的义务交付了相应财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。
比如王贺军合同诈骗案中“被告人王贺军非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王贺军事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成”，该案只是普通的诈骗罪。
合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，如果只是以这两个罪名作为“大前提”，那么作为“小前提”的犯罪行为可能会有以下几种“结论”：同时符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件，此时按照特殊法优于一般法的原则，应该以合同诈骗罪定罪处罚；符合诈骗罪但不符合合同诈骗罪的构成要件，此时严格依照罪刑法定原则以诈骗罪定罪处罚；不符合诈骗罪或合同诈骗，以无罪处理。争议比较大的是：犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，是否可以以诈骗罪定罪处罚？
张明楷教授认为“利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。因为行为并不符合合同诈骗罪的客观要件，故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合关系”；陈兴良教授则认为“特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则。哪怕按照特别法优先于普通法适用法条，有时会出现难以实现实质正义的情形”，两位学者从实质解释与形式解释出发得出不同的结论，不难看出张明楷教授是将立案追诉标准作为犯罪构成要件巧妙避开了法条竞合情况下是否有重法优于轻法的适用空间的讨论，而陈兴良老师则坚守法条竞合下特别法优先于普通法的适用原则不动摇。
笔者认为必须以立法目的以及体例解释角度解决该问题，立法者在诈骗罪这一普通法条之外又另行制定了合同诈骗罪这一特殊法条，就是考虑到合同诈骗行为有其特殊的犯罪构成和特别的社会危害性，必须特别加以规定，那么此时只有适用特殊法条才能符合立法愿意，符合罪刑法定的基本原则。特别是刑法第二百六十六条在规定了诈骗罪的同时又规定了“本法另有规定的，依照规定”，那么合同诈骗行为就不能再按照诈骗罪定罪处罚；即使未达到合同诈骗罪的追诉数额，只能认定为不构成犯罪，合同诈骗罪是此时的“最优解”，不能通过对刑法适用的解释即符合合同诈骗的行为必然构成诈骗罪而退而求次以诈骗罪论处。当然如此一来可能会带来“所谓”法律适用的严重不公：“合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性更为严重，介于诈骗罪与合同诈骗罪追诉标准之间的合同诈骗行为不构成犯罪，而同样犯罪数额的普通诈骗犯罪则构成诈骗罪，社会危害性较重的行为不被追究，社会危害性较轻的行为反而需要负刑事责任，显然是不公正的”。笔者必须强调，罪刑法定原则是刑法的生命线，如果为了打击犯罪而“寻找”罪名无异议饮鸠止渴，此处的不公顶多只是针对罪责刑相适应原则而言，罪刑法定原则较之处于更高层次，不能以牺牲罪刑法定原则为代价追求罪责刑相适应的效果，如果特殊法条规定的刑罚偏轻或者入刑门槛过高，不能适应惩治犯罪的需要，那么应当通过修改完善法律或司法解释来解决，而不是将这部分权利让渡给裁判者，让裁判者为了实现个人心中的公平正义混淆立法与司法的界限，“量刑反制定罪”理论绝不是实现量刑均衡的一剂良药，反而是本末倒置之举，很可能践踏罪刑法定原则，释放出洪水猛兽。
合同诈骗罪与诈骗的区分与适用在理论与实践中依然有很大争议，但争议点即为辩点，刑辩律师在深耕理论的同时必须警惕以类比推理入刑、以量刑反制定罪等有罪推定思维对罪刑法定原则的侵犯。诚如学者所言“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则”。
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