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2020年1月最高人民检察院印发《人民检察院刑事诉讼法律文书格式样本（2020版）》（以下简称《2020年格式样本》），将《抗诉（上诉）案件出庭检察员意见书》修改为《抗诉（上诉）案件出庭意见书》（以下简称“出庭意见书”）。这份文书是二审阶段检察官出庭履职的主要文书，类似于一审阶段的公诉意见书。但由于一审出庭中还有起诉书、量刑建议书、举证质证提纲等文书，公诉意见书的作用反而被分散了。正因此，出庭意见书在二审出庭中的分量要比公诉意见书在一审阶段的分量更重，功能也更为综合和集中。虽然二审阶段也会进行适当的举证质证，但明显具有补充性。只是对于抗诉案件，有宣读抗诉书这一环节，此时出庭意见书就要考虑与抗诉书的配合与协调，但对于更多需要检察官出庭的上诉案件，出庭意见书是核心。
根据《2020年格式样本》，出庭意见书主要内容包括四个部分：一是论证本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，或者一审法院认定事实、证据存在疏漏、错误之处；二是案件诉讼程序是否合法；三是揭露被告人犯罪行为性质、严重程度，评析抗诉（上诉）理由；四是论证原审判决书适用法律、定罪量刑是否正确，有误的，应提出改判的建议。可见，《2020年格式样本》对抗诉和上诉案件出庭意见书的格式和要求趋于统一，其最突出的变化就是将“检察员”三字从出庭意见书中去掉，目的可能是更加体现严肃性，体现出庭意见书与公诉意见书一样代表的是检察机关的意见。
因为出庭意见书与公诉意见书都属于“空白”格式文书，除了头部和尾部的一些格式要求之外，在正文上的格式要求很少。《2020年格式样本》中所注明的四点要求，其实只起到一个大致的提示作用，如何具体表述，并无定法。即使庭前已经审定，庭上检察官发表意见时也会根据现场变化做出调整。即出庭意见书是高度个性化的文书，必须依附于检察官个体的创造力，是无法完全规约和程式化的，这是庭审的不确定性和庭审实质化的体现，也是这份文书一直以来被称为检察员出庭意见书的原因。同时，与公诉意见书一样，出庭意见书是无需加盖公章的文书，只需出庭检察官具名即可。正因此，出庭意见书内容才能够在法庭上进行调整变动，以应对庭审的灵活性。所以，出庭意见书很多时候呈现出一种“法无定法”的状态，很难建立起像起诉书那样的规则体系。对此，笔者结合出庭意见书的上述特殊性，简要谈一谈撰写出庭意见书的体会。
一、出庭意见书的定位和功能
出庭意见书的定位和功能取决于二审程序中检察机关的定位，更具体来说就是出席二审法庭的检察官的职责和定位。对此，刑事诉讼法并没有明确规定，2019年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条规定了检察官出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。
从这个规定看，对二审出庭检察官的定位是一体化的，并不区分上诉案件和抗诉案件，这也是出庭意见书适用一个模板的原因。这五个任务归结为一点，即为检察官法所规定的检察官的客观公正立场，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。具体来说就是有错纠错，无错维护司法权威。所以，出庭意见书既可以发表维持原判的意见，也可以发表发回重审和改判的意见，甚至可以发表无罪意见。对于抗诉案件，还可以提出撤回抗诉的意见，只不过有些不用开庭，也就无所谓出庭意见书了。
综上，出庭意见书的灵活性较强，检察官发表意见的方向是可以选择的，判断依据在于其对证据事实和法律适用的把握判断。且二审适用全面审查原则，不受上诉或者抗诉范围的限制。因此，检察官的出庭意见并不仅仅是公诉立场和抗诉立场的强化，二审检察官出庭也不仅仅是一审出庭的补充和附庸，而允许有独立的立场，也应该有独立的立场。但这并不意味着二审出庭意见不受任何限制。首先，要受到指控范围的限制，不能增加指控内容，比如增加罪名和犯罪构成要件事实。但是对于一些细节性事实在一审认定事实不明确的情况下，可以进行补充完善，如死者和伤者的具体位置，行为人击打人员的数量等，都可以进一步明确。这属于一审法院认定事实、证据有疏漏。但如果疏漏的事实涉及更为严重的情节，影响定罪量刑，检察机关没有对轻判提出抗诉的，则不能提出加重量刑的出庭意见。这就要涉及第二个限制，即上诉不加刑原则。根据全国人大常委会法工委的解读，对于重判提出抗诉的案件，与上诉立场相同，也要受上诉不加刑原则的约束，此种情况下检察机关也不应提出加重刑罚的意见。此时，如果认为抗诉意见不正确，可以撤回抗诉；如果认为抗诉方向不正确，可以在判决生效后在审判监督程序提出抗诉另行纠正。但上诉不加刑原则并不影响纠正一审判决适用的错误，如事实认定、罪名适用存在错误的，应依法纠正。比如，一审判决不应认定自首而错误认定自首的，可以在出庭意见书中建议予以纠正，只是不能提出加重刑罚的意见。
二、出庭意见书应与庭审紧密结合
出庭意见书一般是庭前写好的，以对案件的实质审查和判断为基础，包括：对事实和证据的全面审查，通过提讯了解到上诉人、原审被告人的态度，一审判决辩护人的辩护立场，以及庭前听取的辩护意见等。但二审阶段这些情况都可能发生变化，如，上诉人原来认罪，但庭上翻供，或者原来不认罪，而当庭悔悟。辩护人的辩护立场和理由也可能会作出与一审阶段不同的调整。如果有证人出庭，则现场的变数更多。对于上述情况，检察官应提前做好预判，出庭意见书也是预判的产物。但随着庭审实质化的不断强化，上述意外情况出现的概率也不断增加，庭审的不确定性在增强，对抗性也在强化。在这种背景下，出庭意见书须与庭审变化环环相扣，随时调整。也即，出庭意见书不是在法庭上读一遍即可，而是与发言提纲相类似，应与庭审相契合，根据庭审变化进行调整表达。所以出庭意见书是弹性的、框架性的，要与庭审紧密结合起来。
需要说明的是，与庭审的变化结合应该是一种主动结合，而不是被动结合，即出庭检察官应主动把握庭审走向。如，在法庭讯问和举证质证以及对辩护意见回应的过程中，要提前考虑出庭意见的发表，在心中为出庭意见书打“腹稿”，敏锐捕捉哪些方面是原出庭意见书中没有考虑到的，那么就应将这部分内容加进来或者作相应调整。综上，检察官应将庭前准备好的出庭意见书与自己在法庭上刚刚形成的出庭意见思路结合起来发表，即通过即席表达的方式将书面语言串联起来，当然，如果法庭变化较大，以出庭意见书为蓝本完全脱稿表达也可以。对于上诉案件，因为上诉案件中辩护人先发言，检察官后发言，在第一轮发表出庭意见时，检察官要注意对辩护意见进行回应。因为庭前完成的出庭意见书是不可能完全预知全部辩护观点的，此时就考验检察官的临场应变能力，其基础是案件的实质化审查程度和庭审的准备程度。当检察官对案件足够熟悉时，庭审中遇到的情况一般都不会超出检察官思考的“射程”之外，检察官只需临场组织好语言即可，即将既有的准备和对辩护意见的回应进行现场的结合。
三、不仅重视格式规范，也应重视实质效果
虽然出庭意见书有格式要求，格式规范很重要，但最重要的还是实质效果。发表出庭意见书应与庭审时的氛围相结合，尽快切入主题，提炼庭审焦点，从焦点展开。需要注意的是，发表出庭意见切忌面面俱到，把所有的法律规定和分析都说一遍。已经形成的共识，或者分歧不大的问题没有必要多说，把最重要的核心问题指出，才能引起法庭足够的关注，也才能使出庭效果实现最大化。庭审焦点有时在庭前就可以把握，而有的时候庭前预测不够准确，庭上发生了变化，在法庭调查时矛盾焦点才突显出来。此时，就要抓住新的焦点，调整出庭意见的表述，抽取逻辑点，以更加切合的角度切入，从而产生最大的说服力。
还需注意的一点是，出庭意见书的语言要将书面语言与口语相结合，因为这份文书不是用来看的，而是用来读的，甚至是用来说的，逻辑上不能过于绕，句式也不宜过长。这与判决书有很大的不同，出庭意见书必须通过出庭的话语表达出来才有实际效果，这个表达是口语化的。基于这样的特点，检察官在起草出庭意见书时就需要注意这一点。如果撰写的时候不够到位，现场表达的时候就需注意通过口语的方式进行转化。
这里还有一个误区，就是为了揭露犯罪，一些检察官喜欢在发表出庭意见时说“狠话”，其实这样的话，效果有时会适得其反。发表出庭意见要体现检察官的客观公正立场，检察官的客观公正义务也体现在语言色彩中，而且要与法庭走向的变化相结合。如果上诉人在大量有力的证据面前仍然抵赖，检察官可以当众戳穿其虚伪面纱和谎言；如果上诉人避重就轻，检察官可以用带有画面感的语言还原犯罪的真实面貌，让上诉人无从辩解。当然，对于事实不清的案件，检察官理应全面分析呈现有罪和无罪证据，以审慎态度表明现有证据不足以定案的意见，体现客观公正的态度。再如，对于一些罪大恶极的上诉人，虽然之前有过避重就轻的辩解，但二审庭审中主动坦白，配合司法机关，对犯罪事实完全供认不讳的，检察官在发表出庭意见时再强调上诉人犯罪行为的严重程度就显得多余，而且与法庭氛围不合，而是应转为肯定上诉人认罪悔罪态度的转变。
例如，笔者在一次二审庭审中发表出庭意见时就曾说道：“上诉人的态度不可谓不好，自始认罪，又主动坦白一起事实，而且还能配合司法机关提供线索，打击网络赌博的犯罪源头，对于是否适用死刑，检察官也左右权衡、反复思量，但是毕竟有两条人命在身，我们是一个有死刑的国家，如果不判处死刑，公众也很难答应，所以坚持维持原判”。该案中，鉴于上诉人当庭认罪态度好，没有任何辩解，原来准备好的关于其犯罪手段残忍等内容，笔者没再陈述，但表示：“虽然死刑难免，但是这种认罪悔罪的态度是不是就没有意义了？我认为是有意义的：一是让被害方的心理得到了一定的安慰；二是上诉人还有两个儿子，他虽然办了错事，犯了罪，但他在人生最后的一刹那，还是给自己的儿子做了一个‘榜样’，做了一个敢作敢当的人；三是因为上诉人把该说的都说出来了，我想他走到人生终点的时候，也是坦然的。这些都不是虚无缥缈的，他们的意义是实实在在的。”笔者说完这几句话后，上诉人在作最后陈述的时候痛哭流涕，说希望法庭能最后给他一个从轻的机会，他还想看看孩子，如果还要判他死刑，他也认，他想将遗体捐献给国家。这是笔者没有想到的。笔者在法庭上发表的意见，出庭意见书上是没有的，因为当时没有想到上诉人会彻底认罪悔罪。尤其是，当上诉人说到要将遗体捐献给国家的时候，令人触动。笔者在发表出庭意见时肯定了上诉人的悔意，讲述了他认罪悔罪的价值，没有过多阐述其犯罪行为的严重性，体现了一种尊重。人其实就怕失去意义，即使将死之人也想找寻自己的价值，也希望自己获得尊重。所以，出庭意见书也需要有一份了解与同情，当我们努力去理解别人的时候，别人也愿意理解我们，理解司法工作，理解法律的意义。
二审终审，二审的出庭意见有时候就是最后的意见表达，因此，出庭意见书肩负着一种终局意义，检察官需要从这种终局意义中把握出庭意见书的起草、调整和表达。通过释放善意收获善意，通过照顾常情常理体现朴素的正义观念，通过关怀人性实现司法的终局价值，体现检察机关的公信力。
附文书样本
北京市人民检察院
上诉案件出庭意见书
提起公诉机关：北京市人民检察院第×分院
起诉书号：京×分检公诉刑诉〔××〕××号
一审法院：北京市第×中级人民法院
判决书号：(××)京××刑初××号
上诉人：张某某
案由：故意伤害罪
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条的规定，我受北京市人民检察院指派，代表本院，出席本法庭，依法执行职务。现对本案事实、证据、程序和原审人民法院判决裁定发表如下意见，请法庭注意。
一、案件事实证据问题
1.监控录像中被害人的身份问题
目前根据综合判断，视频中已经倒地并被棍棒围殴的被害人应为刘某甲，而死者刘某乙应该为录像开始时出现的第一个人，且赤裸上身，被他人从后追上，并按着推出画面之外。主要理由有：
第一，根据被害人李某某的陈述，死者刘某乙当时上身赤裸，而另外两名被害人均上身着T恤，而画面中倒地被围殴的被害人上身穿着衣服，因此应该不是死者刘某乙。且根据李某某的陈述，其本人在十字路口被围住，当场没有跑起来，刘某甲、刘某乙、张某甲跑了，而画面中倒地的男子，明显有跑动过程，因此该人肯定不是李某某，很有可能就是刘某甲。
第二，刘某甲的陈述进一步印证了李某某的说法，他说张某甲第一个跑，刘某乙第二个，我第三个，李某某在最后，因此张某甲没有被打着，这与李某某没有跑起来当场被围殴的陈述一致。同时刘某甲进一步证实，其和刘某乙在一个厕所门前被打倒了，刘某乙倒在我北侧三四米远的位置。这与画面一致，画面中出现的第一个人就是赤裸上身，被后方人员追上，按着推出了画面，随后才出现上身穿着衣服的倒地男子，据此判断这一前一后，一个没穿上衣，一个穿着上衣，先后被追上推倒的人，应该分别就是刘某乙和刘某甲。另外结合李某某和刘某甲的陈述，在围殴的过程中该二人各抢了一个棍子，没有看到刘某乙抢到棍子，因此刘某乙应该是赤手空拳的。这也与监控录像一致，在画面最开始出现的上身赤裸者手里没有拿任何东西，而在画面中倒地的人手中拿着一个棍子。
第三，从现场的血迹分布也能印证刚才的分析，现场提取的第1号至5号血迹为刘某乙所留，其中前4处为美甲行饰品屋门前铁锹碎木把、铁锹头及该门店门前所留血迹，第5号血迹由男厕所门前西侧地面绿色碎木块上提取，根据勘验笔录，美甲店和手机店位于街道西侧，且一北一南紧邻，表明刘某乙当时应该位于两个门店之间的街道上。而第6号血迹为刘某甲所留，该血迹位于男厕所门前西侧地面，而根据勘验笔录和照片，手机店在厕所对面，监控应该位于手机店对面公共厕所墙壁上，正好能够拍摄到该区域的画面，而手机店东侧黄色左脚鞋后跟上的血迹（现场第8号血迹）为刘某乙、刘某甲的混合血迹，也与监控录像中部分人员围殴画面中倒地者，又跑出画面继续殴打，之后又返回画面继续围殴的情况一致，表明有部分作案人先后殴打刘某乙、刘某甲两人，或者经过两人的血迹处，从而留下了混合血迹。而在案的监控录像就是手机店安装在公共厕所墙上以监控自己店的情况，也就是说手机店位于厕所的对面，位于两人被打的现场。而现场第9号、第10号血迹为李某某所留，位于××巷30号门前，表明李某某被打现场在该位置。
第四，现场的目击证人也能进一步证实上述情况，目击证人、市场管理员郭某某明确证实：“我往那边走时看见一个光膀子的男子躺着公厕靠市场北门一边，另一名男子躺在这名男子南侧两三米远的地方。靠北侧光膀子的男子已经没动静了。”表明光着上身的刘某乙在北边，而南侧的男子应该是刘某甲，而且刘某乙的伤势更重，已经没有动静了，最终刘某乙死亡，而刘某甲虽然也多处骨折，但系轻伤，证人的描述也与被害人的伤情轻重吻合。对此，目击证人梁某某的证言能够进一步证实：“××年××月××日××时许，我听到楼下非常乱，我看见楼下市场公厕对面有四五名男子手持一米多长的棍子，正在打一个光着上身的倒地男子。打了几分钟就离开了，跑到周围的巷子里去了。过了一两分钟倒地男子刚想爬起来就被另外两名男子用棍子打了几下，结果这名倒地男子就不动了。这男子在靠近男厕所门的西北侧。后来我打‘110’报警了，救护车来的时候才知道这名男子旁边还有一男子被打。”她清楚地证实了赤裸上身男子的方位，即“男厕所门的西北侧”，也即刚刚超出镜头的地方，与视频中赤裸上身者被按推出镜头的情节吻合，而该男子被围殴两次，也与视频中显示刘某乙、刘某甲先后被推倒后，分别被围殴，在围殴刘某甲后又冲出镜头继续围殴的情节吻合，再结合血迹的分布位置判断，赤裸上身者正是刘某乙，他被按推出镜头外不远处，而在镜头中被围殴的应该为刘某甲。
第五，公安机关后续工作说明证实，三名伤者所在位置为：李某某在市场南端，刘某甲在市场内北侧厕所附近，刘某乙（死者）在市场北侧附近。事实上，刘某乙也在厕所不远处，只是比刘某甲更靠北一些，但该说明至少进一步印证了刘某乙和刘某甲的相对方位。
最终能够确认在镜头中被围殴者为被害人刘某甲，但死者刘某乙在镜头中出现过，即在最开始的时候被人按推出镜头之外，倒在刘某甲的北侧。两人均在公共厕所附近被围殴。
2.张某某具体的伤害行为，其是否殴打了死者
第一，张某某承认打了一名被害人，但自称打了南北通道南边拐角处的一个人，用别人递给他的棍子打的，根据前文的判断，此人应为被害人李某某。张某某承认经过了手机店附近，看见有一人倒在地上，但自己没有动手，别人给了他棍子，但是他丢在了地上。
第二，其他同案犯及目击证人能够证实张某某打人。同案犯张某乙证实张某某等人都用棍棒打了靠近女厕所倒地男子的后背。同案犯徐某某证实张某某拿的是一米多长的木棍。他们当时都在××北门附近的那个厕所前边围着打对方的两个人。郭某某证实在厕所附近两人倒地，而张某某等人使用木棍和钢管围殴这两个人，而且明确在辨认笔录中称张某某打得比较积极。根据之前的证据分析，该二人为刘某乙、刘某甲。
第三，录像中到底有没有张某某。虽然张某某予以否认，但是案发初期的工作中张某乙对视频进行了辨认，明确能够在23:31:26和23:32:00指认出张某某正在用棍子打被害人，刘某丙也对视频进行辨认，能够证实张某某参与打架。二审期间办案民警根据检察机关的要求又赴湖北监狱找到了正在服刑的同案犯张某乙，由其再次进行视频辨认，并在现场视频的截屏中圈画出上诉人张某某，该人鞋上有明显的反光条。
因此，综合现有证据看，张某某对三名被害人都实施了殴打，其中也包括死者，其中打李某某是张某某自己承认的，打刘某甲有目击证人、同案犯证言及同案犯对监控录像的辨认笔录，打刘某乙有目击证人、同案犯证言。
二、量刑问题
1.自首问题
上诉人张某某不应认定为自首，一审判决认定自首有误。张某某在宣布逮捕之前四份口供及捕后第一份供述中均不认罪，直到到案两个多月之后才开始认罪，但也仅承认打了一个人。公安机关出具到案经过，特别证实张某某虽然主动到案，但对其违法犯罪事实不能如实供述，特此记录。根据刑法第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。可见自首的成立条件不仅包括自动投案，还需要具备如实供述的条件。而根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。根据该解释，成立自首虽然允许翻供，但至少开始要如实供述，但是上诉人在到案后很长一段时间都拒不认罪，严重影响诉讼顺利进行，既不符合自首的形式要件，也不符合自首的实质要件，因此张某某不属于自首，建议二审法院予以纠正。
2.张某某的刑事责任
本案的定罪没有争议，张某某也承认打了一个人，故意伤害的基础事实比较清楚。争议主要集中在量刑情节上，本院认为目前十年有期徒刑的刑罚已经不足以评价张某某的罪行，但由于上诉不加刑原则，目前二审阶段无法加重刑罚，只能维持原判。第一，张某某积极实施了殴打行为，从现有证据看，不只打了李某某一人，而是打了三个人。目前经审查监控录像，其中一人穿浅色T恤，七分裤（或大短裤），脚上穿运动鞋，有反光条，在黑白视频中很明显。与多名同案犯和证人关于张某某的衣着特征陈述吻合，且其本人也承认该大致穿着。张某某持棍子，与他人一起围殴刘某甲时，一开始由于人太多没有打上，就冲出画面去打刘某乙，又返回到画面，在没有太多人在打刘某甲时又蹲下抡起棍子击打刘某甲，行为积极。根据二审期间公安机关赴湖北监狱调取的张某乙证言，其通过在视频截屏上圈画证实，该人应为张某某。现有多份证据证实张某某还打了刘某甲和刘某乙二人。根据张某某的行为，显然十年有期徒刑的刑期已不再能够充分评价张某某的刑事责任，应该启动审判监督程序，再审加重其刑罚。第二，张某某第一时间呼喊通知同案犯，使事态升级，对全案的结果都有原因力，对全案结果应该负责。第三，张某某虽然认罪，但认罪态度不好，避重就轻，非常勉强。根据法律和司法解释的规定，虽然主动到案但不属于自首。上诉人在一审阶段认罪认罚，一审法院根据检察院从宽处罚的建议，在量刑建议底线判处刑罚，已经宽上加宽。现在上诉人既然上诉就意味着已经撕毁了认罪认罚具结书，因此从宽的量刑建议也已经失效，本不应再享有从宽的待遇，只是由于上诉不加刑原则的限制，因此建议维持原判。
3.量刑建议
正如前文分析，现在有证据证明张某某打了三名被害人，又有呼喊同案犯的行为，与张某乙、张某丙等人行为相当，或略低。但张某乙、张某丙等人认罪态度好，供认不讳，而且明确交代了共同犯罪的行为，对同案犯进行质证，对侦破案件有很大帮助。相比这两名同案犯，张某某在外潜逃多年，虽然主动到案，但很长时间都没有如实供述，即使后续承认了，也避重就轻，回避了主要犯罪事实。认罪认罚后又上诉，从宽的量刑建议已经失效，自首也不应认定。综合其量刑情节，理应判处十年以上有期徒刑为宜。另外，从维护认罪认罚的司法秩序，维护司法权威的角度考虑，也有启动再审程序的必要性。
综上，张某某伙同他人故意伤害被害人身体，致一人死亡、二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，依法应予惩处，目前十年有期徒刑的刑罚已经不足以评价其罪行，但由于上诉不加刑原则，在二审期间无法加重刑罚，目前只能维持原判。
启动再审程序的相关建议，本院将另行提出。
检察官：×××
××年××月××日当庭发表
（注：本案出庭意见被二审判决采纳，后另行提出再审检察建议）
编辑及制作：刘梦洁
近日，古稀之年的张福万老人第二次踏进了资兴市检察院12309检察服务中心：“检察官，我还是想要再次提请你们受理我的抗诉申请”。
2010年起，张福万和邻居张某进就因土地占用问题发生了一系列矛盾冲突，此后张福万的儿子张某芳为自家土地及相关财物被张某进等人侵占而耿耿于怀，于2019年将有害药品用一晚的时间埋在张某进桔园的橘树下，致使200多棵柑橘树受损，经济损失高达60多万元，张某芳也因犯破坏生产经营罪被资兴法院判处有期徒刑一年，并就刑事附带民事诉讼达成调解协议，协议赔偿被害人经济损失23万元。并赔偿被害人经济损失23万元。至此，这场长达9年的邻里纠纷终于结束，但是双方都因此付出了重大代价。
检察干警在接听来访电话
法院判决书下达后，张福万作为儿子张某芳的赔偿担保人，在赔偿了10万元后，不愿再进行赔偿，故而到检察机关对该案进行民事申诉，希望检察院能对该刑事附带民事调解进行抗诉。在听取了张福万的诉求后，检察干警仔细翻阅了申诉材料及相关证据，在通过与张福万的交谈中了解到了其真实想法，张福万认为：被害人不是果树的权利人，赔偿金不应全部赔付给被害人。针对张福万这一诉求，检察干警就该案涉及的事实、证据及法律适用等问题耐心的解答后并表示：判决生效后，担保人和赔偿义务人不得因任何问题对和解协议反悔，应履行好自己的义务，否则是有失公平公正的，对方可以申请法院强制执行。对于赔款对象有异议问题的，如果符合事实，可以另行向法院提起相应的民事诉讼，由法院判决处理。张福万在和检察干警推心置腹的交谈后表示：“多年来，如果自己知法懂法，能够用法律手段来保护自己的合法权益，或许这9年的纠缠和矛盾根本不会发生，这9年来因各种矛盾导致的诉讼纠纷开庭了7次，我们双方不管是精神上还是经济上都备受压力。今后我都不会来上访了。”一晃就到了午饭时间，考虑到张福万回家路途遥远，检察干警还自费安排了张福万到单位食堂就餐。临行时，张福万表示：感谢检察官的劝解，解开了他多年的心结。今后遇到问题要学会运用法律来充当武器，再也不会让家人们冲动行事。
近年来，资兴市检察院控申科深化涉法涉诉信访工作，强化信访接待室规范化建设，搭建全方位接访平台，以人民群众的切身利益为己任，多次将矛盾化解在基层，维护了社会和谐稳定，用法律监督职能维护了司法的公平公正，实现了在近二十年赴省进京零上访。12309检察服务中心是检察机关密切联系人民群众的桥梁和纽带，是依法维护人民群众合法权益的重要平台，是依法解决群众反映问题的一个重要窗口，群众可通过拨打12309热线电话、来访、来信等方式向检察机关反映诉求。
王某不构成诈骗罪应依法宣告无罪的
刑事抗诉申请书
申请人：王某，男，1962年1月4日出生于上海市F区，。
申请事项：
对本案依法提起抗诉，要求法院对本案提起再审，撤销F区人民法院（2017）沪0120刑初1557号刑事判决，改判申请人无罪。
申请人于2017年8月15日因涉嫌诈骗罪被上海市F区公安分局刑事拘留，2017年12月12日被上海市F区人民法院以（2017）沪0120刑初1557号刑事判决书以诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币6万元。申请人不服该判决，向上海市F区人民法院提起申诉，上海市F区人民法院于2019年4月30日作出(2019)沪0120刑申1号驳回申诉F区人民检察院，驳回了申请人的申诉。申请人不服原一审判决及驳回申诉的通知，向上海市第一中级人民法院提起申诉，上海市中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）沪01刑申10号驳回申诉F区人民检察院，驳回了申请人的申诉。申请人仍不服，向上海市F区人民检察院申请抗诉，上海市F区人民检察院于2021年8月17日作出沪奉检三部刑申通（2021）Z1号《刑事申诉结果通知书》，驳回了申请人的抗诉申请，申请人仍不服，再次向贵院申请抗诉，申请理由如下：
一、客观方面，有新的证据足以推翻原审判决认定的事实：有上海市第一中级人民法院判决、F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》、知情人JML、WCK等人的通话、录音等新的证据证实申请人和NMX之间名为房屋买卖关系，实为借款关系，申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，足以证实原审判决认定的申请人将涉案房产卖给NMX的基本事实存在错误。
二、原审认定事实不清，证据不足，事实认定错误：涉案房产买卖合同及协议实际上是申请人向NMX借款与其达成的以涉案房产为担保的抵押担保合同，申请人和NMX之间根本不存在合法的房屋买卖关系；一审在无任何证据证实的情况下认定申请人不具有还款能力属事实认定错误，缺乏证据证实，事实上申请人在案发后即如数归还了WBL的房款，这也足以证实申请人具有充分的还款能力。
三、一审适用法律错误：本案所涉房屋买卖合同为无效合同：本案所涉房产所占土地为F区TQ村集体土地，NMX非TQ村集体组织成员，无权购买涉案房产；本案所涉房产占用土地属于集体宅基地，依法不得作为抵押，且双方约定的抵押条款为流质条款，该抵押无效。申请人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系，且申请人已将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务，WBL已合法占有涉案房产；申请人根本没有将涉案房产交付给NMX，NMX对涉案房产不享有任何合法权利，其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为，其不享有占有涉案房产的合法权利。原一审据此认定申请人一房二卖、认定申请人构成诈骗罪没有任何事实和法律依据，应依法予以 纠正。
四、F法院驳回申请人申诉的理由完全不能成立：申请人是否构成犯罪是由申请人的涉案行为来决定的，不是在涉案行为已经结束后一审阶段申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失等等事后行为来决定，F区法院驳回申诉F区人民检察院以申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失驳回申请人的申诉是完全错误的，应依法纠正。
五、F区人民检察院驳回申请人抗诉申请的理由不能成立：F检察院在已经认定申请人与NMX之间不存在房屋买卖关系，已经认定原一审判决认定的的申请人将涉案房产买给NMX以后又卖给WBL的所谓的“一房二卖”行为不复存在，原一审判决存在基本事实认定错误的情况下，却依然认为申请人构成诈骗罪，拒绝提起抗诉，不予纠正，显然存在重大违法；F检察院在原一审没有统计申请人的所有财产情况，没有统计申请人的债务的情况下，不顾申请人已经偿还WBL60万元购房款的客观事实，不顾申请人拥有房产、存款等大量财产，具有充分的偿还涉案款项能力的客观事实，沿用一审判决的错误逻辑，将证明被告人有罪的举证责任强加到申请人头上，要求申请人自证清白，进而错误地认定申请人不具有还款能力，错误地认定申请人具有逃避、搪塞等情形进而错误地认定申请人具有非法占有的目的，显然是极其错误的，据此驳回申请人的抗诉申请更是错上加错，依法应予以纠正。
原一审判决书查明：“2016年10月10日，被告人王某与NMX签订房屋买卖合同，约定以人民币30万元的价格将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋销售予NMX，并收取NMX人民币30万元用于赌博。后双方又约定被告人王某若于2016年12月8日前向NMX还款人民币30万元，则上述合同注销。2016年11月10日，被告人王某在明知自己无还款能力的情况下，向被害人WBL隐瞒上述事实，将上述房屋又以人民币60万元的价格销售予WBL，并将钱款用于归还他人债务等。2016年12月7日，WBL、NMX因上述房屋产生纠纷，要求被告人王某解决，但被告人王某采取搪塞等方式予以逃避，后致该房屋被NMX予以销售。
……”
由上述记载可见，一审认定上诉人所谓诈骗罪的入罪逻辑为；
客观方面，上诉人实施了隐瞒真相的诈骗行为：
1．上诉人于2016年10月10日将涉案房产以30万元的价格出售给NMX。
2．2016年11月10日，上诉人隐瞒无还款能力的事实，将上述房屋又以人民币60万元的价格销售给WBL。
3．2016年12月7日，WBL、NMX因上述房屋产生纠纷，但上诉人予以逃避，后致该房屋被NMX销售,造成WBL巨额经济损失。
主观方面，上诉人具有非法占有的目的：上诉人将涉案房产出售给人NMX，所得房款用以赌搏，已无还款能力。
一审据此认定申请人以非法占有为目的，在签订、履行涉案房产买卖合同过程中，骗取WBL财物，数额巨大，构成合同诈骗罪。
申请人认为，一审认定上诉人所谓的诈骗犯罪的入罪逻辑是完全错误的，应依法纠正：
一、本案出现了新的证据，足以证实一审认定的申请人将涉案房屋出售给NMX的基本事实存在严重错误，实际上申请人只是以涉案房产作抵押，向被申请人借款30万元，并未将涉案房屋出售给NMX。
（一）本案出现了新的证据，足以证实原一审判决认定的申请人将涉案房产出售给NMX的所谓诈骗事实是错误的。
首先，上海市第一中级人民法院也认定申请人与NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，认定申请人只是以涉案房产为抵押向NMX借款。
本案一审判决作出以后，申请人认为申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，遂向F区人民法院起诉要求法院确认申请人和NMX之间所签房屋买卖协议无效，后经过一审、二审漫长的诉讼进程，上海市第一中级人民法院于2020年7月30日作出（2021）沪01民终2136号民事判决，判决书记载：“虽然王某与NMX于2016年10月10日签订了房屋买卖合同，形式上符合买卖关系的相关特征，但同日双方又签署订了《协议》……协议共两句话，第一句话记载了NMX购买系争房屋和全部付清房款的情况，第二句话则约定，王某如果在2016年10月10日到2016年12月8日内还NMX30万元，系争房屋属王某所有，房屋买卖合同注销。……该第二句话很明显说明双方有借款关系在先，房屋买卖合同则是作为借款关系的担保。再结合双方在房屋买卖合同中对房款金额的约定明显低于市场价格、在王某未按约交房的情况下NMX就全额支付了房款等种种不符合正常交易习惯的行为来看，双方就系争房屋签订的房屋买卖合同并非真正的房屋交易行为，而是作为借款合同的担保。”
其次，F区人民检察院也认为申请人与倪成信之间不存在真实的房屋买卖关系，申请人只是以涉案房屋作抵押向NMX借款的事实。
F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》记载：“本院审查查明：2016年10月10日，申诉人王某和NMX通过签署《房屋买卖合同》、《协议》，以房屋买卖为名，实质由王某将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋作为借款担保，向NMX借款30万元用于赌搏挥霍，并在《协议》中约定如果在2016年12月8日内王某还NMX30万元，则购房合同注销……王某和NMX于2016年10月签订《房屋买卖合同》及《协议》，……现有证据下实双方确实是以房屋买卖为名行担保借款之实……”
其三，证人WCK、JLH通话录音及证人JLH亲笔书写的证人证言相互印证，足以证实一审认定的所谓的申请人将涉案房屋出售给NMX的事实严重错误，事实上申请人并未将涉案房屋出售给NMX，而是以涉案房屋为抵押，向NMX借款。
需要说明的是，证人WCK是被申请人NMX的好朋友，就是他介绍申请人和NMX认识并向NMX借款的。在借款时，WCK和另外一位证人JLH就在现场，亲身经历、亲眼目睹了申请人向被申请人借款的整个过程。证人JLH亲笔书写了情况说明，还原了借款事实（见附件），JLH在情况说明中明确讲：“当时是这样谈的，主要是这个情况，WCK和我（JLH）参与谈判借钱的事，WCK还说他的兄弟看在他的面子上才借钱给你，3分月息很低了，一般都要6、7分，甚至1角等等。当时说好的买卖合同只是写写而已，你向NMX借钱完全是个事实。”
申请人在一审中提交的JLH与WCK的谈话录音笔录记载：
“……
JLH：那你们那边当时属于借款的呀。
WCK：他抵押的，都有村委会的章，都有的。
JLH：不知道他后来卖了多少钱，30万是抵押不太可能会卖，这个房子86.6平方，30万元不现实的。
WCK:就像你们向银行贷款一样，1000万如果你们不还，银行可以把你们厂封掉的。
……
JLH：……既然这样的话，你在这方面在中间周旋一下，不要把事情搞大，一方面他跟你的关系本来就是借钱，借钱是个事实，如果这样的话，法律是按照事实来判断的……
WCK:J老师，他们这帮人，他妈的，3分利息哪里拿得到，用2个月，这是朋友的面子，你王老师，他们吸毒的怕你个鸟。J老师，我跟王老师说，你骗与不骗，你借钱还钱，是应该的，他们没有放高利贷是看在朋友的面子上，你说对哇？3分利息又不是高利贷。
……
JLH：小W，我跟你讲，你们跟他们中间协调一下，……你们那边毕竟是借钱，借钱主要是还是个利息。
……
我跟你说，你们从本质上来说，你们是借贷关系，不可否认的，你的兄弟要的不是房子，要的就是利息，你给他一定的时间，你听我说，你们那边毕竟是借钱，借钱主要还是个利息。
……
我跟你说，你们从本质上来说，你们是借贷关系，不可否认的，你的兄弟要的不是房子，要的就是利息，你给他一点时间，需要你去帮帮忙了。
……
WCK：J老师你听我说，我的朋友放钱都是5分6分1毛的，放给他3分是看我的面子了。
……”
WCK是NMX的好朋友，就是他介绍被申请人借款给我的，当时借款时JLH和WCK均在现场，直接目睹了申请人和被申请人洽谈借款的整个过程。
上述上海市第一中级人民法院的生效判决书和F区人民检察院的《刑事申诉结果通知书》和JLH、WCK的录音及JLH自书的情况说明与申请人和NMX所签署协议相互印证，充分证实了涉案30万元款项实质上是借款，双方压根不存在真实的房屋买卖关系的客观事实，也充分证实原一审判决认定的所谓的申请人将涉案房产出售给NMX的所谓的诈骗事实是完全错误的。
其四，上述证据均系原审判决作出后出现的证据，且足以改变原判决据以定罪的事实，应依法认定为新的证据。依据《刑事诉讼法司法解释》第四百五十八条“具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百五十三条第一项规定的“新的证据”：
（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；
（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；
（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；
（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录被改变或者否定的；
（五）原判决、裁定所依据的被告人供述、证人证言等证据发生变化，影响定罪量刑，且有合理理由的。”
本案判决于2017年12月12日作出，早已经生效。而上述上海市第一中级人民法院的生判决书作出于2020年7月13日，F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》作出于2021年8月17日，而证人JLH的亲笔证言作出于2020年3月18日，均在本案一审判决作出以后形成，依法应属于新的证据。JLH与WCK的通话录音虽形成于2016年12月8日原审判决作出前，但是没有收集，也没有经庭审举证质证，法庭也没有组织控辩双方举证质证，依据《刑事诉讼法司法解释》第四百五十八条，上述证据互相印证，足以证实原一审判决认定的申请人将涉案房产出售给NMX后又出售给WBL的所谓的一房两卖的所谓的诈骗事实是完全错误的，上属证据符合《刑事诉讼法》第四百五十八条第一款、第三款规定的新证据的情形，应依法认定为新证据，贵院应依法对本案提起抗诉。
（二）一审认定的申请人将涉案房产出售给NMX属事实缺乏基本生活常识，也缺乏证据证实。
首先，合同约定涉房产价格仅为30万元，远远低于市场价格，申请人不可能以如此低廉的价格出售给NMX。涉案房产位于上海市F区TQ镇奉城镇，地理位置优越，总建筑面积达82.5平方，按市场价格，价值约80万元。2016年11月10日，申请人将涉案房产卖给WBL，价格高达60万元。申请人与被申请人所签署的《房屋买卖合同》记载的涉案房产价格仅为30万元，还不到市场价格的一半。申请人和被申请人非亲非故，无论如何不可能以如此低廉的价格将房产出售给被申请人。一审认定的所谓的涉案《房屋买卖合同》真实、合法、有效，双方存在真实的房屋买卖关系的认定错误，须依法改正。
其次，合同签署后，在没有交付房产的情况下，被申请人即将所谓的房款交付给申请人也极不正常。正常的房屋买卖活动中，申请人各方在签署合同后，正式交房产前，买方一般情况下只缴纳少许定金，不可能将全部房款一次性支付完毕。只有将房产交付后，买方才可能将所有房款支付完毕。而本案中涉案《房屋买卖合同》签署的同时，在房产还没有交付的情况下，被申请人即将全部房款打到了申请人的账户上，交付了全部房款，极度反常。而且在交付房款后，长达两个月的时间里，被申请人也没有收房，这也极不正常。正常的房屋买卖不可能在没有收到房子的情况下就交付全部房款。更不可能在缴付全部房款后长达两个月的时间不收房。
其三，协议约定申请人偿还房款后，原《房屋买卖合同》注销（即作废），也进一步说明双方不存在真实的房屋买卖关系。申请人和被申请人在签署《房屋买卖合同》的同时，还签署了一份协议，约定“乙方（被申请人）购买甲方位于F区奉城镇TQ大庆西路226号房屋，现已全部付清房屋款人民币30万元。如果在2016年10月10日到2016年12月8日，贰个月内，甲方还给乙方人民币30万元，本房属于甲方所有，以前购房合同注销。”如果双方存在真实的房屋买卖关系，就不存在返还房款之说，也不可能再画蛇添足，签署这样一份所谓的补充协议，更不可能存在所谓的申请人偿还被申请人30万元，双方的购房合同就注销作废之说。
其四，由合同和协议内容看，其实是申请人和被申请人所约定的借款抵押担保协议。2016年10月10日，因为申请人急需用钱，被申请人系专业放款人员，申请人就找到被申请人借钱，被申请人要求用涉案房产抵押，双方约定，被申请人借给申请人30万元，期限2个月，利息2万元。当时被申请人担心申请人借款不还，就要求申请人用自身房产作抵押，并要求申请人与其签署一份购买合同，说这是为了其借款安全。如果申请人按时还款了，这份合同就不算数，自动作废。如果申请人不按时还款，这份《房屋买卖合同》就生效，被申请人就要拿这份合同收房。申请人就听信了被申请人的谎言，和被申请人签署了涉案《房屋买卖合同》，约定购房款30万元。因申请人担心还款后，被申请人还拿着合同向被申请人要房，这才又和被申请人签署了《协议》，约定如果申请人偿还了被申请人的30万元房款（实际上是借款），原购房合同注销（即作废）。这就是涉案《房屋买卖合同》和《协议》的来历。
上述JLH、WCK的录音及JLH自书的情况说明系原审判决作出后出现的新的证据，上述新证据与协议相互印证，充分证实了涉案30万元款项实质上是借款，绝非所谓的售房款，双方压根不存在真实的房屋买卖关系的客观事实，也充分证实原一审判决认定的所谓的申请人将涉案房产出售给NMX的所谓的事实是完全错误的。
二、在案证据不能证实申请人实施了原一审判决所认定的隐瞒房产已出售给NMX的所谓事实，又将涉案房产卖给了WBL的所谓的诈骗行为。
（一）申请人根本没有将涉案房产出售给NMX，NMX无权占有涉案房产。在案的大量证据充分证实，申请人根本没有将涉案房产卖给NMX，申请人只是以涉案房产为抵押向NMX借款30万元而已（前有详述，不再重复）。既然申请人没有将涉案房产卖给NMX，则申请人与NMX之间就不存在任何房屋买卖关系，申请人与NMX之间只存在债权债务关系，不存在房屋买卖关系，NMX只享有对申请人30万元债务的追索权，但是其无权占有该套房产，也不享有对该套房产的追索权。
（二）申请人已按照合同的约定将涉案房产交付给了WBL，申请人是在交付了涉案房产、支付了对价的情况下占有WBL购房款的，不属于刑法意义上的诈骗行为。
卷宗中WBL亲笔书写的王某合同诈骗陈述书（下称陈述书）记载：“…（2016年）12月7日上午10时左右，双方（即申请人和WBL）在中介所完成了所有的房屋买卖手续，我们付清了最后1万元钱，甲方把226号房的全部资料和10把钥匙交给了我们。”
如前所述，申请人根本没有将涉案房产出售给NMX，NMX也就不具有对涉案房产任何合法的追索权，则申请人作为该套房产的合法所有权人，享有包括出售在内的合法的处分权利，申请人将该房产出售给WBL就是完全合法的。申请人并且已经将涉案房产交付给了WBL，WBL已经入住并合法占有了该套房产。申请人收受了WBL的支付的60万元购房款项，这是依据申请人与WBL之间所签署的房屋买卖合同的约定并完成了房屋交付、履行了合同约定的主要义务的情况下收受的，是合法的，申请人不存在非法占有WBL60万元购买款的涉案行为，也不存在一审认定的“一房两卖”的欺诈行为，申请人不可能构成诈骗。已经完成了与WBL之间所签署的房屋买卖合同的主要义务，则所涉房产所有权已经转移至WBL名下，成为WBL的合法财产。
即便是涉案房产存在合法的抵押，对WBL的权利造成了侵害，那也只是普通的民事欺诈行为，不构成刑法意义上的诈骗。更何况，本案中涉案房产的抵押是无效的非法的抵押，申请人将该房产出售给WBL充其量是民事欺诈行为，不可能构成诈骗。
其三，WBL丧失对涉案房产的占有、控制是因为NMX的撬门别锁的非法侵权行为造成的，申请人不应当为此承担刑责。
NMX撬门别锁，非法侵占涉案房产。卷宗中WBL亲笔书写的王某合同诈骗陈述书（下称陈述书）记载：“…（2016年12月7日）下午5点钟左右，我带了工具去维修，走到那里我大吃一惊，所有的门锁全被NMX一伙人请开锁师傅打掉换掉了，我跟他们理论…有个叫NMX的拿出了他跟王某的房屋买卖合同，说这房子是他跟王某买的，并提示我们向派出所报案…”
由WBL亲笔所写陈述书所知：
1．申请人已于2016年12月7日上午，将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务。
2．NMX在与申请人不存在真实、合法的房屋买卖关系的情况下，在申请人将涉案房产已出售中交付给WBL，在WBL享有对涉案房产合法所有权的情况下，非法撬门别锁强行入驻涉案房产。
NMX撬门别锁，强行霸占涉案房产是违法的，应当承担侵权责任。如前所述，申请人和NMX之间根本不存在合法的、真实的房屋买卖关系，那么NMX也根本无权取得涉案房产。申请人已将涉案房产交付给了WBL，则WBL享有对涉案房产的合法所有权。在申请人已将涉案房产交付给WBL的情况下，NMX撬锁入室，强行霸占涉案房产，将WBL赶出涉案房产，其行为是违法的，已构成侵权，应当承担相应法律责任。即便申请人以涉案房产作了合法抵押，向NMX借款30万，如果申请人没有按时还款，NMX也必须通过民事诉讼的途径解决问题，决不可以因此就撬门别锁，非法霸占已经属于WBL的合法房产。其非法霸占WBL房产的行为是违法的，也是无效的，其应当承担相应的法律责任。
申请人没有将该房产出售给NMX，也没有交付给NMX，更没有授权、许可NMX霸占该房产，WBL丧失对涉案房产的控制、占有是NMX造成的，与申请人没有刑法意义上的因果关系，申请人不应当为此承担刑责。
一审对此事实不加审查，对NMX强行霸占涉案房产的违法行为予以认定，否认申请人已将涉案房产交付给WBL的事实，排除了WBL的合法占有涉案房产的权利，以此来认定申请人所谓的一房两卖，是完全错误的，必须依法予以纠正。
三、申请人已将涉案房产出售、交付给了WBL，一审认定申请人不具有还款能力进而认定上诉人具有非法占有的目的缺乏证据证实，事实认定错误。
（一）申请人已将涉案房产交付给了WBL。一个不争的事实是，申请人与WBL签署房屋买卖合同以后，就按照协议的约定，及时将涉案房产及钥匙、各种资料都已交付给了WBL，WBL已经接收涉案房产及其他相关权项证书，涉案房产的权属已经转移至WBL名下。申请人是在将涉案房产交付给WBL，付出对价的情况下收取的WBL的房款，这也充分说明申请人没有非法占有WBL房款的行为，更谈不上具有非法占有房款的目的和主观故意。
（二）申请人已经赔偿了被害人WBL的所有房款损失，足以证实申请人完全具有还款能力。原一审判决书记载：“案发后，被告人王某在家属帮助下积极赔偿被害人经济损失并获得谅解”。尽管申请人已将涉案房产交付给了NMX，履行了双方签署的房屋买卖协议的主要义务，尽管申请人没有将涉案房产出售给NMX，尽管是NMX霸占了WBL的房产，申请人与此无关，但是案发后，申请人还是积极赔偿被害人WBL经济损失并获得被害人谅解，这也足以说明申请人完全具有偿还WBL房款的能力，一审一方面认定申请人已经完全偿还了被害人WBL的60万元房款，另一方面却又认定申请人不具有还款能力显然自相矛盾，其所谓的上诉人不具有还款能力的说法也不能成立。
（三）一审也没有任何证据证实上诉人不具有偿还WBL房款的能力。认定申请人具有还款能力是一项非常严肃的事情，首先，须将申请人名下的所有财产（包括但不限于有效债权、存款、股票、房产、有价证券、土地使用权、车辆等交通工具）进行统计、评估确定其实际价值。其次，需将申请人的所有有效债务进行统计。只有在申请人的债务远远大于申请人的财产且还款无望的时候，才可以确定。如前所述，案发后，申请人已完全赔偿了WBL的损失，这就说明申请人具有完全的还款能力。其次，原审也没有对申请人的财产进行任何的统计和评估，根本没有查清申请人的实际财产，也没有统计申请人的有效债务，没有任何证据证实申请人资不抵债，也没有任何证据证实申请人不具有偿还涉案借款的能力。
（四）事实上，在案发时，申请人有充分的偿还涉案房款的能力。申请人在2016年12月将涉案房产出售给WBL时，是F区TQ小学在职教师，同时兼任上海脑立方教育集团嘉定分公司总经理，在两单位均有固定的工资收入。同时，申请人还拥有包括涉案房产在内的两处房产，其中201房产价值在100万元以上（事实上，申请人偿还WBL的欠款就是用该房产偿还的），涉案房产价值80万元左右。而且申请人在案发时期有农行、建行、工行等多家银行开立有银行帐户，银行帐户上始终有稳定存款余额记录（始终稳定在），累计存款金额稳定在30万元以上，多的高达50-60万元左右。而且申请人的父母、兄弟等直系亲属也都有相当的经济实力，即便申请人暂时还款困难，他们也可以帮申请人偿还涉案款项。申请人具有充分的偿还涉案欠款的能力。（详见申请人提交的房产证明、工行、农行、建行等银行帐户历史明细）
四、一审适用法律错误：本案所涉合同为无效合同，一审认定该协议有效并确认了NMX非法霸占涉案房产的行为为合法的买卖行为适用法律错误：本案所涉房产所占土地为F区TQ村集体土地，合同相对人NMX户籍地位于安徽省寿县保义村黄小庄队，非TQ村集体组织成员，无权购买涉案房产；本案所涉房产占用土地属于集体宅基地，依法不得作为抵押，且双方约定的抵押条款为流质条款，该抵押无效。申请人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系，且申请人已将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务，WBL已合法占有涉案房产；申请人根本没有将涉案房产交付给NMX，NMX对涉案房产不享有任何合法权利，其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为，其不享有占有涉案房产的合法权利。
（一）涉案房产所涉土地为奉城镇集体所有，系小产权房；被上诉人NMX户籍地位于安徽省寿县保义镇保义村，不是奉城镇居民，无权在奉城镇购买涉案房产，涉案房产的买卖合同无效。
首先，涉案房产位于奉城镇，属于集体所有。
涉案房产所占用的头宅05-730号土地使用证书证实，涉案房产所占土地位于TQ镇冯家村10队，土地性质为集体。
其次，被告户籍地位于安徽，不是奉城镇村民。一审查明，被上诉人NMX“住安徽省寿县”。很明显，被上诉人不是涉案房产所在地TQ镇奉城镇的村民。
其三，被告非奉城镇村民，无权购买奉城镇集体所有土地上建筑的房产。依现行法律规定，集体所有的土地只能在本集体成员之间流动，不得向本集体成员之外的人员之间流动、转让。涉案房产位于TQ镇奉城镇，所占土地系集体所有的土地，系小产权房。被上诉人NMX户籍地位于安徽省寿县，他不是涉案土地所在的奉城镇村民，不是该村集体组织成员，无权购买奉城镇集体所有的土地使用权及在该幅土地上建设的房产。上诉人王某和被上诉人NMX于2016年10月10日所签的《《房屋买卖合同》》约定将奉城镇集体所有的房产转让给非本集体组织成员NMX的约定违反了法律禁止性规定，是无效的。
（二）涉案房产在农村宅基地上所建属于禁止抵押物，没有也不可能依法办理房产抵押登记手续，且约定的抵押条款又是流质条款，所谓的抵押无效。
首先，涉案房产在农村宅基地上所建，依法不得抵押。依《担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。” 如前所述，涉案房产所占土地属于宅基地，系集体土地，属于《担保法》第四十二条规定的禁止抵押的财产，故即便上诉人和被上诉人约定以涉案房产作为借款的抵押，该抵押也无效。
其次，所谓的抵押属于流质条款，抵押条款无效。依据《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”如前所述，上诉人在向被上诉人借款时，被上诉人要求上诉人与其签署《房屋买卖合同》和协议，约定如果上诉人不按时偿还借款，则被上诉人可以依据双方所签的房产买卖合同将涉案房产收走，这样的条款显然属于流质条款，依《担保法》第四十条规定，显然属于无效条款。
其三，上海市中级人民法院的生效判决也认定申请人与NMX所签署的《房屋买卖合同》为无效协议。申请人认为申请人与NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，遂向F区人民法院起诉，要求法院依法确认申请人与NMX于2016年10月10日签署的《房屋买卖合同》无效。在该案件二审中，上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终2136号民事判决支持了申请人的诉请，确认该协议为无效协议。判决认为：“根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思 表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此，王某与NMX于2016年10月10日签订的《房屋买卖合同》时不存在真实的房屋买卖合同意思表示，该买卖合同无效……判决如下：
一、撤销上海市F区人民法院（2019）沪0120民初20346号民事判决。
二、确认王某与NMX于2016年10月10日签订的《房屋买卖合同》无效。
……”
上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终2136号民事判决
（三）申请人将涉案房产出售给WBL属于正常的房屋买卖行为，且已完成交付，涉案房产已归WBL实际占有，NMX非法侵占该房产属违法侵权行为，一审认定NMX合法占有涉案房产而排除了WBL的合法权属错误。
申请人将涉案房产出售给WBL不属于一房两卖。如前所述，申请人与NMX之间根本不存在真实的、合法的房屋买卖关系，实际上是申请人将涉案房产作抵押，向NMX借款30万元。况且涉案房产所占土地为集体宅基地性质，NMX非该集体经济组织成员，无权受让涉案房产及该幅房产所占用土地，所谓的房屋买卖合同是无效合同，不受法律保护（前有详述，不再重复）。NMX无权购买、占有涉案房产，则申请人有权处置自身合法所有的涉案房产，申请人将涉案房产出售给WBL是完全合法的，WBL完全有权合法占有涉案房产，申请人根本不存在所谓的一房两卖的事实。
五、上海市F区人民法院驳回申请人申诉的理由是完全错误的。
上海市F区人民法院（2019）沪0120刑 申1号驳回申诉通知书记载：“…你在本院审理阶段对公诉机关指控的犯罪事实、证据和罪名均无异议，明确表示自愿认罪，且在家属帮助下积极赔偿受害人的经济损失并获得谅解，…原审作出判决后，你未上诉。原审判决生效后，你向本院提供你自行录音和制作的与NMX、WCK、WBL等人电话通话、谈话的录音及文字记录，以此作为提起申诉的新证据。本院认为，你提供的上述电话通话、谈话的录音及文字记录不足以作为新的证据来证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，故本院对你的再审请求不予采信。”
由此可知，F区人民检察院驳回申请人申诉的理由有三：
1．申请人在案件审理阶段对指控的事实及理由均无异议，明确表示自愿认罪。
2．申请人积极赔偿受害人的经济损失。
3．申请人提供的新证据不足以作为新证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑。
申请人认为，F区人民检察院驳回申请人的申诉的理由完全不能成立，其驳回申请人申诉的决定是完全错误的，必须依法纠正。
（一）F区人民检察院以申请人在原审阶段已经认罪为由驳回申请人申诉的理由不能成立。
首先，申请人认罪与否并不能成为申请人是否构成犯罪的评判标尺。申请人在一审认罪时，侦查机关的所有侦查活动已经完成，申请人的所有涉案行为业已全部完成，是否构成犯罪已经定型。申请人认罪是对申请人涉案行为性质的认识，可能正确，也可能错误。申请人认罪与否，并不能改变行为性质。申请人认罪并不必然有罪，申请人不认罪也并不必然无罪。申请人认罪与否，不能成为对申请人作出有罪判决的标尺和理由。如果在案证据不能证实申请人构成犯罪的，即便申请人认罪认罚，也不能作出有罪判决；相反，如果在案事实清楚，证据确实充分，可以证实申请人有罪的，即便申请人不认罪，也必须作出有罪判决。
其次，申请人的行为根本不构成诈骗犯罪，申请人不符合法定的认罪条件，所谓的认罪认罚是违法无效的。依据原审审理本案时适用的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下简称办法）第二条：
“具有下列情形之一的，不适用认罪认罚从宽制度：
（一）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的；
（二）未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；
（三）犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的；
（四）其他不宜适用的情形。”
如前所述，申请人的涉案行为根本不符合诈骗罪的犯罪构成要件，申请人根本不构成犯罪，申请人的情形根本不适用办法所规定的认罪认罚的范围，一审对申请人适用认罪认罚制度是完全错误的，必须纠正。
（二）申请人赔偿WBL的损失也不能认定申请人有罪的理由。如前所述，申请人是否构成犯罪应当由申请人的涉案行为来决定。在申请人被抓前，申请人的所有的涉案行为已经完成，申请人是否构成犯罪已经定型，申请人赔偿被害人WBL的损失是在申请人的所有涉案行为已经完成，是否构成犯罪已经定型成为不可更改的客观事实。申请人赔偿被害人WBL的损失并不能改变申请人业已结束的涉案行为，更不可能改变申请人涉案行为不构成犯罪的客观事实。
（三）在申诉阶段，申请人提交了JLH亲笔书写的情况说明及JLH与吴开征的通话录音（申请人向NMX借款时，上述两人均在现场，亲眼目睹、亲身经历了借款的全过程），上述情况说明及通话录音充分证实了申请人和NMX之间根本不存在房屋买卖关系，申请人和NMX之间实际上是借款关系的事实。原审法院没有开庭组织质证，也没有对申请人所提交的证据进行任何分析评价，便极不负责任地驳回申请人的申诉，是极其错误的，也是不能成立的。
六、F区人民检察院驳回申请人抗诉申请的理由不能成立。
（一）F区人民检察院在已认定申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，在已认定原一审认定事实存在重大错误的情况下却驳回申请人的抗诉申请严重违反法律规定。
首先，F区人民检察院《刑事申诉结果F区人民检察院》已认定申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，也认可一审认定的事实存在重大错误。
依据《刑事诉讼法》第二百五十三条:“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： （一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； （二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； （三）原判决、裁定适用法律确有错误的； ……”
《刑事申诉结果通知书》记载：
“本院审查查明：
2016年10月10日，申诉人王某和NMX通过签署《房屋买卖合同》《协议》，以房屋买卖为名，实质由王某将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋作为借款担保，向NMX借款30万元用于赌搏挥霍，并在《协议》中约定如果在2016年12月8日内王某还给NMX30万元，则购房合同注销。”
而一审判决查明的事实却是：“2016年10月10日，被告人王某与NMX签订房屋买卖合同，约定以人民币30万元的价格将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋销售予NMX，并收取NMX人民币30万元用于赌博。”
既然《刑事申诉结果通知书》也认为申请人和NMX之间名为房屋买卖，实质是担保借款，认为申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系；而原一审认定的申请人的基本“诈骗事实”就是申请人将涉案房屋卖给了NMX以后又卖给了WBL的“一房两卖”行为。这说明F检察院也认为原一审查明的申诉人将涉案房产卖给NMX的所谓的诈骗事实是错误的。
而原一审认定申请人构成诈骗罪的基本事实是申请人将涉案房产卖给了NMX后又卖给了WBL的所谓的一房两卖行为，现在F检察院已经认定申请人没有将涉案房产卖给NMX，则原一审所谓的申请人一房两卖构成诈骗的入罪逻辑也就不能成立，原一审认定的申请人所谓的诈骗行为也就不复存在，其认定申请人构成诈骗罪的判决从根本上来说就是错误的，理应纠正。
F区人民检察院就应当严格依据《刑事诉讼法》第二百五十三条的规定依法对原判决提起抗诉，要求上级法院予以纠正。但是，F区人民法院一方面认定原一审判决认定的申请人将涉案房产出售给NMX的事关定罪量刑的基本事实错误，一审认定申请人构成诈骗罪的入罪逻辑也就难以成立，另一方面却声称“行为人在同一标的物上先后和不同对象设定相关权利导致纠纷，是属于民事调整范畴还是涉嫌刑事犯罪，需要综合行为人的主观故意、行为手段、危害后果等予以评判”，但是申请人的行为为何构成合同诈骗罪，申请人在本案中是何种主观故意，申请人究竟实施了哪些“诈骗手段”，造成了什么样的危害后果，为什么符合诈骗罪的构成要件，《刑事申诉结果通知书》却没有任何陈述，只是简单粗暴地置《刑事诉讼法》第二百五十三条于不顾，拒绝提起抗诉，显然严重违反了刑事诉讼法第二百五十三条的规定，属于典型的有错不纠的行为，应依法予以纠正。
（二）F检察院认定申请人构成诈骗罪进而驳回申请人抗诉申请的理由不能成立。
首先，F检察院认定申请人先以涉案房屋为担保向NMX借款，后隐瞒该事实将该房产出售给WBL的涉案行为符合诈骗罪的构成要件认定申请人构成诈骗罪的说法不能成立。
F检察院《刑事申诉结果通知书》记载：“本院认为，王某先以签署买卖合同的形式将涉案房屋担保借款，之后又向WBL隐瞒该事实，与WBL签订购房合同，收取WBL的60万元钱款，该行为发生在合同履行过程中，客观行为符合诈骗罪的行为手段”。
由上述可知，F检察院认定申请人的涉案行为构成诈骗罪的主要理由是：
1．申请人先将涉案房屋担保向倪茂龙借款。
2．申请人又将涉案房产出售给WBL。
3．申请人将该房产出售给WBL时隐瞒了申请人以涉案房产作抵押向倪茂龙借款的事实。
4．申请人实施了隐瞒真相骗取WBL60万元房款的诈骗行为。
诈骗罪的核心就是骗，即无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价以空手套白狼的形式骗取当事人的钱财。如果行为人支付了对价（即使对价偏低）而获取被害人钱款的则不构成诈骗犯罪。
而本案中，F检察院已经认定申请人根本没有将涉案房产卖给NMX，NMX也根本不享有对涉案房产任何合法的权属请求权，即便涉案房产的抵押担保也是无效的（前有详述,恕不重复），申请人只是欠NMX借款30万元及利息而已， 则申请人享有对涉案房产完全的所有权，该房产不存在任何法律意义上的争议和瑕疵，申请人将涉案房产出售给WBL无法律意义上的过错，更不可能构成诈骗。
即便涉案房产存在合法有效的抵押，其抵押价值不过30余万元，该房产实际价值在70万元以上，申请人将该房产交付给WBL也仍然支付了对价、付出了一定的代价的行为，不属于无代价或者以极低的代价以空手套白狼的形式骗取WBL的购房款的诈骗行为，该行为充其量属于民事欺诈，依然不构成诈骗犯罪，NMX完全可以通过诉讼的途径解决此问题，完全没有必要也不应该拔高为刑事案件，没有必要也不应该通过刑事追诉的方式来解决此纠纷。
F检察院认为申请人将设有担保权利有瑕疵的房产出售给WBL的完全可以通过民事法律途径解决的纠纷拔高为刑事犯罪，认定该行为就属于诈骗犯罪行为是典型的将以刑事手段介入民事纠纷，违反了刑法谦拟性原则，其以此为理由认定申请人构成诈骗犯罪进而驳回申请人的抗诉申请是完全错误的，必须依法予以纠正。
其次，F检察院认定申请具有非法占有WBL房款的目的和主观故意的理由同样不能成立。
《刑事申诉结果通知书》记载：“王某在得到倪铖信30万元房款、WBL60万元房款后，将钱归还赌债、生意债等，在房屋发生纠纷后逃避搪塞，足以认定其非法占有目的。2017年11月富民新村1幢1号201室的赔付谅解情况，应作为退赔的酌情从轻情节考量。”
由上述可知，F检方认定申请人具有非法占有WBL房款的目的主要理由是：
1．申请人得到NMX30万元房款和WBL60万元房款后，将钱归还赌债、生意债等。
2．申请人在房屋发生纠纷后逃避、搪塞。
3．F检方据此认定申请人具有非法占有NMX、WBL房款的目的和主观故意。
申请人认为，F检察院仅凭上述事实反推申请人具有非法占有WBL房款的主观故意和目的的说法是完全错误的，根本不能成立。
1．上述理由不是法定的认定行为人具有非法占有目的情形。
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定：
“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‛以非法占有为目的’：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
在司法实务中，司法机关均以此为依据来判断、评价涉嫌诈骗犯罪嫌疑人是否具有非法占有的目的。但是，F检方以申请人根本不存在的、毫无事实依据的申请人将涉案款项用于归还赌债、得到房款后逃避、搪塞等情形显然不符合上述认定行为人具有非法占有目的八种情形中的任何一种情形，其据此认定申请人具有非法占有目的显然是极其错误的，必须依法予以纠正。
2．没有证据证实申请人将涉案60万元房款用于归还赌债。
原一审判决认定申请人得到WBL房款后的资金去向是“并将钱款用于归还他人债务”，并没有认定申请人将该钱款用于归还赌债。实上，申请人得到房款后只是用该款偿还了个人债务，并没有归还所谓的赌债。而F检方却改变了原一审判决的认定，超范围认定申请人将该款项用于归还赌债，试问F检方，申请人何时何地将该款项用于归还赌债的？归还了谁的赌债？怎么归还的？F检方查清楚了吗？都有什么证据证实？这些证据有无在法庭上经过控辩各方的举证质证？
如此无凭无据，连原一审法院都不敢认定申请人用涉案款项归还赌债，F检察院凭什么就敢认定申请人归还赌债？既然F检察院认定申请人将收到的WBL的房款用于归还赌债，那就说明原一审判决认定的涉案款项的去向的事实认定就是错误的，更应当提起抗诉，要求人民法院纠正错误，F检方为何不提起抗诉，明明发现原审判决认定事实错误，却不决定抗诉，这不是失职渎职吗？
3．申请人在NMX霸占涉案房产后积极和NMX、WBL沟通协调，不存在F检察院认定的“逃避、搪塞”的情况。
所谓的逃避、搪塞不是法定的认定行为人具有非法占有故意和目的的法定情形。如前所述，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条第三款规定，行为人只有具有“携带集资款逃匿的”情形方可认定为具有非法占有的目的。姑且不说行为人根本不存在所谓的“逃避、搪塞”的情形，所谓的逃避、搪塞等情形和解释第四条第三款规定的“携带款项逃匿”属于完全不同性质的两种行为：
所谓携带款项逃匿要求行为人必须同时具备以下三个条件：
1．携带诈骗来的钱财
2．逃匿，包括潜逃、失联、改变联系方式、拉黑被害人、改变家庭住址、隐匿家庭住址及行踪等情形，其目的是隐匿行踪，让被害人难以找到自己，借以逃避还款义务，以达到非法占有被害人钱财的目的。
而本案中，无论是一审还是F检方均未认定申请人具有携款逃匿的行为，只是认定申请人具有逃避、搪塞等情形。
所谓的逃避、搪寒显然不能等同于携款逃匿的行为：
逃避是指行为人躲避不见被害人，但是行为人并非下落不明，也没有潜逃失联，被害人完全可以找到行为人。
搪塞则是行为人并不回避见到被害人，只是以种种借口拖延还款义务而已。
所谓的逃避、搪塞更符合民事上的违约行为，和刑法意义的逃匿、潜逃、失联等情形完全不同，不符合法定的可以认定为具有非法占有目的的情形，F检方以此认定申请人具有非法占有WBL的钱财的目的和主观故意显然是严重错误的，应依法予以纠正。
3．NMX将申请人出售并已交付给WBL的房产霸占以后，申请人一直积极协调处理，不存在F检方声称的逃避、搪塞行为。
申请人于2016年12月7日上午10时许将涉案房产交付给了WBL。2016年12月7日下午下午4点左右，WBL打电话给申请人，说有个叫NMX的，一帮人把涉案房屋门锁敲掉了，NMX称房子他早就买下来的，又给WBL看了申请人与其签订的《房屋买卖合同》。当时WBL问申请人为什么要“一房两卖”，并告诉申请人派出所民警正在现场处理。申请人随即接过电话，跟民警解释了事情原委，民警也没说什么。
之后，申请人多次主动打电话给NMX，积极与NMX进行沟通，请求NMX尊重彼此是借贷的客观事实，但由于NMX此时已意图霸占涉案房屋而未果。
申请人保持与WBL联系，多次打电话给WBL，言明自己根本没有卖房子给NMX，按照合同已经交房，房子属于WBL的了，主张WBL可以行使自己的权利起诉NMX。WBL不从，认为派出所既然出手了就等派出所民警协助调解，他说反正房子等得起，“等派出所断，如果断得不公正就起诉NMX。”还承诺，“尽量朝着你我（申请人和WBL）有利的方向走”、“我不会刑事告你（申请人）的”、“就照你（申请人）说的做。”等等。
考虑到NMX将涉案房产霸占，为了避免WBL钱、房两失的后果，申请人多方与WBL沟通，后来与WBL还达成一致意见，如果WBL不想要房子或到年底还是没有拿到房子，申请人就归还60万元购房款给WBL或共同起诉NMX。申请人在被抓的前两天还在主动联系WBL协商退款事宜。
申请人在申诉时向F检察院提交的申请人与WBL、NMX的通话录音显示，自NMX2016年12月7日非法霸占涉案房产以后，申请人先后于2016年12月7日、12月11日、12月19日、12月23日累计和WBL通话4次，通话时长达48分钟，来协调解决WBL房产纠纷问题；申请人还于2016年12月8日与NMX通话，劝说他归还WBL房产，由申请人偿还他30万元欠款，遭到NMX的辱骂；申请人于2016年12月18日还请当时借款时的见证人JLH与NMX的好朋友、借款知情人WCK通话，让他从中说合，解决WBL房产问题。
申请人已将涉案房产交付给了WBL，是NMX非法霸占了该房产，应当由NMX退还该房产，承担相应法律责任，申请人并无义务承担赔偿责任。但是为了解决问题，申请人主动承担责任，向WBL提出由申请人退还WBL房款，这难道就是F检方口中的逃避、搪塞吗？申请人逃避、搪塞表现在哪里呢？有这样的逃避、搪塞吗？
4．F区人民检察院认为申请人提供的材料不能证实申请人具有还款能力进而驳回申请人抗诉申请的理由不能成立。我国刑事诉讼中认定被告人有罪的举证责任在公诉机关，如果公诉机关没有证据证明被告人构成犯罪的，就要承担举证不能的法律后果，不能认定被告人构成犯罪。
结合本案，行为人是否具有还款能力是认定其是否具有非法占有目的和主观故意的重要因素，既然原一审认定申请人不具有还款能力，就应当举出确实充分的证据来证明案发时申请人不具有还款能力。
如前所述，办案机关没有统计申请人的财产，也没有统计申请人的负债情况，无视申请人在案发时具有大量财产和房产，具有充分的还款能力且案发后不到半年时间便还清了涉案款项的情况下，错误地认定申请人不具有还款能力，错误地认定申请人具有非法占有目的和主观故意（前有详述，不再重复）。F区人民检察院在审查申请人的抗诉申请时，非但不纠正一审错误认定，反而将认定申请人是否具有还款能力，是否具有非法占有的目的和主观故意的举证责任强加在申请人头上，让申请人自证清白，这显然严重违反了刑事诉讼法的相关规定，其所谓的申请人不能证实自己具有还款能力进而驳回申请人的抗诉申请是完全错误的，必须依法予以纠正。
综上所述，
一、客观方面，有新的证据足以推翻原审判决认定的事实：有上海市第一中级人民法院判决、F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》、知情人JML、WCK等人的通话、录音等新的证据证实申请人和NMX之间名为房屋买卖关系，实为借款关系，申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，足以证实原审判决认定的申请人将涉案房产卖给NMX的基本事实存在错误。
二、原审认定事实不清，证据不足，事实认定错误：涉案房产买卖合同及协议实际上是申请人向NMX借款与其达成的以涉案房产为担保的抵押担保合同，申请人和NMX之间根本不存在合法的房屋买卖关系；一审在无任何证据证实的情况下认定申请人不具有还款能力属事实认定错误，缺乏证据证实，事实上申请人在案发后即如数归还了WBL的房款，这也足以证实申请人具有充分的还款能力。
三、一审适用法律错误：本案所涉房屋买卖合同为无效合同：本案所涉房产所占土地为F区TQ村集体土地，NMX非TQ村集体组织成员，无权购买涉案房产；本案所涉房产占用土地属于集体宅基地，依法不得作为抵押，且双方约定的抵押条款为流质条款，该抵押无效。申请人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系，且申请人已将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务，WBL已合法占有涉案房产；申请人根本没有将涉案房产交付给NMX，NMX对涉案房产不享有任何合法权利，其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为，其不享有占有涉案房产的合法权利。原一审据此认定申请人一房二卖、认定申请人构成诈骗罪没有任何事实和法律依据，应依法予以 纠正。
四、F法院驳回申请人申诉的理由完全不能成立：申请人是否构成犯罪是由申请人的涉案行为来决定的，不是在涉案行为已经结束后一审阶段申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失等等事后行为来决定，F区法院驳回申诉F区人民检察院以申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失驳回申请人的申诉是完全错误的，应依法纠正。
五、F区人民检察院驳回申请人抗诉申请的理由不能成立：F检察院在已经认定申请人与NMX之间不存在房屋买卖关系，已经认定原一审判决认定的的申请人将涉案房产买给NMX以后又卖给WBL的所谓的“一房二卖”行为不复存在，原一审判决存在基本事实认定错误的情况下，却依然认为申请人构成诈骗罪，拒绝提起抗诉，不予纠正，显然存在重大违法；F检察院在原一审没有统计申请人的所有财产情况，没有统计申请人的债务的情况下，不顾申请人已经偿还WBL60万元购房款的客观事实，不顾申请人拥有房产、存款等大量财产，具有充分的偿还涉案款项能力的客观事实，沿用一审判决的错误逻辑，将证明被告人有罪的举证责任强加到申请人头上，要求申请人自证清白，进而错误地认定申请人不具有还款能力，错误地认定申请人具有逃避、搪塞等情形进而错误地认定申请人具有非法占有的目的，显然是极其错误的，据此驳回申请人的抗诉申请更是错上加错，依法应予以纠正。
申请人现依据《刑事诉讼法》第二百五十二条、二百五十三条、及《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十三条、第五百八十四条、第五百九十三条之规定，依法向贵院申请抗诉，恳请贵院对本案提起抗诉，督促法院依法公正处理本案，撤消原审错误判决，改判申请人无罪，以维护法律权威，维护申请人合法权益。
王某不构成诈骗罪应依法宣告无罪的
刑事抗诉申请书
申请人：王某，男，1962年1月4日出生于上海市F区，。
申请事项：
对本案依法提起抗诉，要求法院对本案提起再审，撤销F区人民法院（2017）沪0120刑初1557号刑事判决，改判申请人无罪。
申请人于2017年8月15日因涉嫌诈骗罪被上海市F区公安分局刑事拘留，2017年12月12日被上海市F区人民法院以（2017）沪0120刑初1557号刑事判决书以诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币6万元。申请人不服该判决，向上海市F区人民法院提起申诉，上海市F区人民法院于2019年4月30日作出(2019)沪0120刑申1号驳回申诉F区人民检察院，驳回了申请人的申诉。申请人不服原一审判决及驳回申诉的通知，向上海市第一中级人民法院提起申诉，上海市中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）沪01刑申10号驳回申诉F区人民检察院，驳回了申请人的申诉。申请人仍不服，向上海市F区人民检察院申请抗诉，上海市F区人民检察院于2021年8月17日作出沪奉检三部刑申通（2021）Z1号《刑事申诉结果通知书》，驳回了申请人的抗诉申请，申请人仍不服，再次向贵院申请抗诉，申请理由如下：
一、客观方面，有新的证据足以推翻原审判决认定的事实：有上海市第一中级人民法院判决、F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》、知情人JML、WCK等人的通话、录音等新的证据证实申请人和NMX之间名为房屋买卖关系，实为借款关系，申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，足以证实原审判决认定的申请人将涉案房产卖给NMX的基本事实存在错误。
二、原审认定事实不清，证据不足，事实认定错误：涉案房产买卖合同及协议实际上是申请人向NMX借款与其达成的以涉案房产为担保的抵押担保合同，申请人和NMX之间根本不存在合法的房屋买卖关系；一审在无任何证据证实的情况下认定申请人不具有还款能力属事实认定错误，缺乏证据证实，事实上申请人在案发后即如数归还了WBL的房款，这也足以证实申请人具有充分的还款能力。
三、一审适用法律错误：本案所涉房屋买卖合同为无效合同：本案所涉房产所占土地为F区TQ村集体土地，NMX非TQ村集体组织成员，无权购买涉案房产；本案所涉房产占用土地属于集体宅基地，依法不得作为抵押，且双方约定的抵押条款为流质条款，该抵押无效。申请人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系，且申请人已将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务，WBL已合法占有涉案房产；申请人根本没有将涉案房产交付给NMX，NMX对涉案房产不享有任何合法权利，其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为，其不享有占有涉案房产的合法权利。原一审据此认定申请人一房二卖、认定申请人构成诈骗罪没有任何事实和法律依据，应依法予以 纠正。
四、F法院驳回申请人申诉的理由完全不能成立：申请人是否构成犯罪是由申请人的涉案行为来决定的，不是在涉案行为已经结束后一审阶段申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失等等事后行为来决定，F区法院驳回申诉F区人民检察院以申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失驳回申请人的申诉是完全错误的，应依法纠正。
五、F区人民检察院驳回申请人抗诉申请的理由不能成立：F检察院在已经认定申请人与NMX之间不存在房屋买卖关系，已经认定原一审判决认定的的申请人将涉案房产买给NMX以后又卖给WBL的所谓的“一房二卖”行为不复存在，原一审判决存在基本事实认定错误的情况下，却依然认为申请人构成诈骗罪，拒绝提起抗诉，不予纠正，显然存在重大违法；F检察院在原一审没有统计申请人的所有财产情况，没有统计申请人的债务的情况下，不顾申请人已经偿还WBL60万元购房款的客观事实，不顾申请人拥有房产、存款等大量财产，具有充分的偿还涉案款项能力的客观事实，沿用一审判决的错误逻辑，将证明被告人有罪的举证责任强加到申请人头上，要求申请人自证清白，进而错误地认定申请人不具有还款能力，错误地认定申请人具有逃避、搪塞等情形进而错误地认定申请人具有非法占有的目的，显然是极其错误的，据此驳回申请人的抗诉申请更是错上加错，依法应予以纠正。
原一审判决书查明：“2016年10月10日，被告人王某与NMX签订房屋买卖合同，约定以人民币30万元的价格将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋销售予NMX，并收取NMX人民币30万元用于赌博。后双方又约定被告人王某若于2016年12月8日前向NMX还款人民币30万元，则上述合同注销。2016年11月10日，被告人王某在明知自己无还款能力的情况下，向被害人WBL隐瞒上述事实，将上述房屋又以人民币60万元的价格销售予WBL，并将钱款用于归还他人债务等。2016年12月7日，WBL、NMX因上述房屋产生纠纷，要求被告人王某解决，但被告人王某采取搪塞等方式予以逃避，后致该房屋被NMX予以销售。
……”
由上述记载可见，一审认定上诉人所谓诈骗罪的入罪逻辑为；
客观方面，上诉人实施了隐瞒真相的诈骗行为：
1．上诉人于2016年10月10日将涉案房产以30万元的价格出售给NMX。
2．2016年11月10日，上诉人隐瞒无还款能力的事实，将上述房屋又以人民币60万元的价格销售给WBL。
3．2016年12月7日，WBL、NMX因上述房屋产生纠纷，但上诉人予以逃避，后致该房屋被NMX销售,造成WBL巨额经济损失。
主观方面，上诉人具有非法占有的目的：上诉人将涉案房产出售给人NMX，所得房款用以赌搏，已无还款能力。
一审据此认定申请人以非法占有为目的，在签订、履行涉案房产买卖合同过程中，骗取WBL财物，数额巨大，构成合同诈骗罪。
申请人认为，一审认定上诉人所谓的诈骗犯罪的入罪逻辑是完全错误的，应依法纠正：
一、本案出现了新的证据，足以证实一审认定的申请人将涉案房屋出售给NMX的基本事实存在严重错误，实际上申请人只是以涉案房产作抵押，向被申请人借款30万元，并未将涉案房屋出售给NMX。
（一）本案出现了新的证据，足以证实原一审判决认定的申请人将涉案房产出售给NMX的所谓诈骗事实是错误的。
首先，上海市第一中级人民法院也认定申请人与NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，认定申请人只是以涉案房产为抵押向NMX借款。
本案一审判决作出以后，申请人认为申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，遂向F区人民法院起诉要求法院确认申请人和NMX之间所签房屋买卖协议无效，后经过一审、二审漫长的诉讼进程，上海市第一中级人民法院于2020年7月30日作出（2021）沪01民终2136号民事判决，判决书记载：“虽然王某与NMX于2016年10月10日签订了房屋买卖合同，形式上符合买卖关系的相关特征，但同日双方又签署订了《协议》……协议共两句话，第一句话记载了NMX购买系争房屋和全部付清房款的情况，第二句话则约定，王某如果在2016年10月10日到2016年12月8日内还NMX30万元，系争房屋属王某所有，房屋买卖合同注销。……该第二句话很明显说明双方有借款关系在先，房屋买卖合同则是作为借款关系的担保。再结合双方在房屋买卖合同中对房款金额的约定明显低于市场价格、在王某未按约交房的情况下NMX就全额支付了房款等种种不符合正常交易习惯的行为来看，双方就系争房屋签订的房屋买卖合同并非真正的房屋交易行为，而是作为借款合同的担保。”
其次，F区人民检察院也认为申请人与倪成信之间不存在真实的房屋买卖关系，申请人只是以涉案房屋作抵押向NMX借款的事实。
F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》记载：“本院审查查明：2016年10月10日，申诉人王某和NMX通过签署《房屋买卖合同》、《协议》，以房屋买卖为名，实质由王某将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋作为借款担保，向NMX借款30万元用于赌搏挥霍，并在《协议》中约定如果在2016年12月8日内王某还NMX30万元，则购房合同注销……王某和NMX于2016年10月签订《房屋买卖合同》及《协议》，……现有证据下实双方确实是以房屋买卖为名行担保借款之实……”
其三，证人WCK、JLH通话录音及证人JLH亲笔书写的证人证言相互印证，足以证实一审认定的所谓的申请人将涉案房屋出售给NMX的事实严重错误，事实上申请人并未将涉案房屋出售给NMX，而是以涉案房屋为抵押，向NMX借款。
需要说明的是，证人WCK是被申请人NMX的好朋友，就是他介绍申请人和NMX认识并向NMX借款的。在借款时，WCK和另外一位证人JLH就在现场，亲身经历、亲眼目睹了申请人向被申请人借款的整个过程。证人JLH亲笔书写了情况说明，还原了借款事实（见附件），JLH在情况说明中明确讲：“当时是这样谈的，主要是这个情况，WCK和我（JLH）参与谈判借钱的事，WCK还说他的兄弟看在他的面子上才借钱给你，3分月息很低了，一般都要6、7分，甚至1角等等。当时说好的买卖合同只是写写而已，你向NMX借钱完全是个事实。”
申请人在一审中提交的JLH与WCK的谈话录音笔录记载：
“……
JLH：那你们那边当时属于借款的呀。
WCK：他抵押的，都有村委会的章，都有的。
JLH：不知道他后来卖了多少钱，30万是抵押不太可能会卖，这个房子86.6平方，30万元不现实的。
WCK:就像你们向银行贷款一样，1000万如果你们不还，银行可以把你们厂封掉的。
……
JLH：……既然这样的话，你在这方面在中间周旋一下，不要把事情搞大，一方面他跟你的关系本来就是借钱，借钱是个事实，如果这样的话，法律是按照事实来判断的……
WCK:J老师，他们这帮人，他妈的，3分利息哪里拿得到，用2个月，这是朋友的面子，你王老师，他们吸毒的怕你个鸟。J老师，我跟王老师说，你骗与不骗，你借钱还钱，是应该的，他们没有放高利贷是看在朋友的面子上，你说对哇？3分利息又不是高利贷。
……
JLH：小W，我跟你讲，你们跟他们中间协调一下，……你们那边毕竟是借钱，借钱主要是还是个利息。
……
我跟你说，你们从本质上来说，你们是借贷关系，不可否认的，你的兄弟要的不是房子，要的就是利息，你给他一定的时间，你听我说，你们那边毕竟是借钱，借钱主要还是个利息。
……
我跟你说，你们从本质上来说，你们是借贷关系，不可否认的，你的兄弟要的不是房子，要的就是利息，你给他一点时间，需要你去帮帮忙了。
……
WCK：J老师你听我说，我的朋友放钱都是5分6分1毛的，放给他3分是看我的面子了。
……”
WCK是NMX的好朋友，就是他介绍被申请人借款给我的，当时借款时JLH和WCK均在现场，直接目睹了申请人和被申请人洽谈借款的整个过程。
上述上海市第一中级人民法院的生效判决书和F区人民检察院的《刑事申诉结果通知书》和JLH、WCK的录音及JLH自书的情况说明与申请人和NMX所签署协议相互印证，充分证实了涉案30万元款项实质上是借款，双方压根不存在真实的房屋买卖关系的客观事实，也充分证实原一审判决认定的所谓的申请人将涉案房产出售给NMX的所谓的诈骗事实是完全错误的。
其四，上述证据均系原审判决作出后出现的证据，且足以改变原判决据以定罪的事实，应依法认定为新的证据。依据《刑事诉讼法司法解释》第四百五十八条“具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百五十三条第一项规定的“新的证据”：
（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；
（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；
（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；
（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录被改变或者否定的；
（五）原判决、裁定所依据的被告人供述、证人证言等证据发生变化，影响定罪量刑，且有合理理由的。”
本案判决于2017年12月12日作出，早已经生效。而上述上海市第一中级人民法院的生判决书作出于2020年7月13日，F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》作出于2021年8月17日，而证人JLH的亲笔证言作出于2020年3月18日，均在本案一审判决作出以后形成，依法应属于新的证据。JLH与WCK的通话录音虽形成于2016年12月8日原审判决作出前，但是没有收集，也没有经庭审举证质证，法庭也没有组织控辩双方举证质证，依据《刑事诉讼法司法解释》第四百五十八条，上述证据互相印证，足以证实原一审判决认定的申请人将涉案房产出售给NMX后又出售给WBL的所谓的一房两卖的所谓的诈骗事实是完全错误的，上属证据符合《刑事诉讼法》第四百五十八条第一款、第三款规定的新证据的情形，应依法认定为新证据，贵院应依法对本案提起抗诉。
（二）一审认定的申请人将涉案房产出售给NMX属事实缺乏基本生活常识，也缺乏证据证实。
首先，合同约定涉房产价格仅为30万元，远远低于市场价格，申请人不可能以如此低廉的价格出售给NMX。涉案房产位于上海市F区TQ镇奉城镇，地理位置优越，总建筑面积达82.5平方，按市场价格，价值约80万元。2016年11月10日，申请人将涉案房产卖给WBL，价格高达60万元。申请人与被申请人所签署的《房屋买卖合同》记载的涉案房产价格仅为30万元，还不到市场价格的一半。申请人和被申请人非亲非故，无论如何不可能以如此低廉的价格将房产出售给被申请人。一审认定的所谓的涉案《房屋买卖合同》真实、合法、有效，双方存在真实的房屋买卖关系的认定错误，须依法改正。
其次，合同签署后，在没有交付房产的情况下，被申请人即将所谓的房款交付给申请人也极不正常。正常的房屋买卖活动中，申请人各方在签署合同后，正式交房产前，买方一般情况下只缴纳少许定金，不可能将全部房款一次性支付完毕。只有将房产交付后，买方才可能将所有房款支付完毕。而本案中涉案《房屋买卖合同》签署的同时，在房产还没有交付的情况下，被申请人即将全部房款打到了申请人的账户上，交付了全部房款，极度反常。而且在交付房款后，长达两个月的时间里，被申请人也没有收房，这也极不正常。正常的房屋买卖不可能在没有收到房子的情况下就交付全部房款。更不可能在缴付全部房款后长达两个月的时间不收房。
其三，协议约定申请人偿还房款后，原《房屋买卖合同》注销（即作废），也进一步说明双方不存在真实的房屋买卖关系。申请人和被申请人在签署《房屋买卖合同》的同时，还签署了一份协议，约定“乙方（被申请人）购买甲方位于F区奉城镇TQ大庆西路226号房屋，现已全部付清房屋款人民币30万元。如果在2016年10月10日到2016年12月8日，贰个月内，甲方还给乙方人民币30万元，本房属于甲方所有，以前购房合同注销。”如果双方存在真实的房屋买卖关系，就不存在返还房款之说，也不可能再画蛇添足，签署这样一份所谓的补充协议，更不可能存在所谓的申请人偿还被申请人30万元，双方的购房合同就注销作废之说。
其四，由合同和协议内容看，其实是申请人和被申请人所约定的借款抵押担保协议。2016年10月10日，因为申请人急需用钱，被申请人系专业放款人员，申请人就找到被申请人借钱，被申请人要求用涉案房产抵押，双方约定，被申请人借给申请人30万元，期限2个月，利息2万元。当时被申请人担心申请人借款不还，就要求申请人用自身房产作抵押，并要求申请人与其签署一份购买合同，说这是为了其借款安全。如果申请人按时还款了，这份合同就不算数，自动作废。如果申请人不按时还款，这份《房屋买卖合同》就生效，被申请人就要拿这份合同收房。申请人就听信了被申请人的谎言，和被申请人签署了涉案《房屋买卖合同》，约定购房款30万元。因申请人担心还款后，被申请人还拿着合同向被申请人要房，这才又和被申请人签署了《协议》，约定如果申请人偿还了被申请人的30万元房款（实际上是借款），原购房合同注销（即作废）。这就是涉案《房屋买卖合同》和《协议》的来历。
上述JLH、WCK的录音及JLH自书的情况说明系原审判决作出后出现的新的证据，上述新证据与协议相互印证，充分证实了涉案30万元款项实质上是借款，绝非所谓的售房款，双方压根不存在真实的房屋买卖关系的客观事实，也充分证实原一审判决认定的所谓的申请人将涉案房产出售给NMX的所谓的事实是完全错误的。
二、在案证据不能证实申请人实施了原一审判决所认定的隐瞒房产已出售给NMX的所谓事实，又将涉案房产卖给了WBL的所谓的诈骗行为。
（一）申请人根本没有将涉案房产出售给NMX，NMX无权占有涉案房产。在案的大量证据充分证实，申请人根本没有将涉案房产卖给NMX，申请人只是以涉案房产为抵押向NMX借款30万元而已（前有详述，不再重复）。既然申请人没有将涉案房产卖给NMX，则申请人与NMX之间就不存在任何房屋买卖关系，申请人与NMX之间只存在债权债务关系，不存在房屋买卖关系，NMX只享有对申请人30万元债务的追索权，但是其无权占有该套房产，也不享有对该套房产的追索权。
（二）申请人已按照合同的约定将涉案房产交付给了WBL，申请人是在交付了涉案房产、支付了对价的情况下占有WBL购房款的，不属于刑法意义上的诈骗行为。
卷宗中WBL亲笔书写的王某合同诈骗陈述书（下称陈述书）记载：“…（2016年）12月7日上午10时左右，双方（即申请人和WBL）在中介所完成了所有的房屋买卖手续，我们付清了最后1万元钱，甲方把226号房的全部资料和10把钥匙交给了我们。”
如前所述，申请人根本没有将涉案房产出售给NMX，NMX也就不具有对涉案房产任何合法的追索权，则申请人作为该套房产的合法所有权人，享有包括出售在内的合法的处分权利，申请人将该房产出售给WBL就是完全合法的。申请人并且已经将涉案房产交付给了WBL，WBL已经入住并合法占有了该套房产。申请人收受了WBL的支付的60万元购房款项，这是依据申请人与WBL之间所签署的房屋买卖合同的约定并完成了房屋交付、履行了合同约定的主要义务的情况下收受的，是合法的，申请人不存在非法占有WBL60万元购买款的涉案行为，也不存在一审认定的“一房两卖”的欺诈行为，申请人不可能构成诈骗。已经完成了与WBL之间所签署的房屋买卖合同的主要义务，则所涉房产所有权已经转移至WBL名下，成为WBL的合法财产。
即便是涉案房产存在合法的抵押，对WBL的权利造成了侵害，那也只是普通的民事欺诈行为，不构成刑法意义上的诈骗。更何况，本案中涉案房产的抵押是无效的非法的抵押，申请人将该房产出售给WBL充其量是民事欺诈行为，不可能构成诈骗。
其三，WBL丧失对涉案房产的占有、控制是因为NMX的撬门别锁的非法侵权行为造成的，申请人不应当为此承担刑责。
NMX撬门别锁，非法侵占涉案房产。卷宗中WBL亲笔书写的王某合同诈骗陈述书（下称陈述书）记载：“…（2016年12月7日）下午5点钟左右，我带了工具去维修，走到那里我大吃一惊，所有的门锁全被NMX一伙人请开锁师傅打掉换掉了，我跟他们理论…有个叫NMX的拿出了他跟王某的房屋买卖合同，说这房子是他跟王某买的，并提示我们向派出所报案…”
由WBL亲笔所写陈述书所知：
1．申请人已于2016年12月7日上午，将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务。
2．NMX在与申请人不存在真实、合法的房屋买卖关系的情况下，在申请人将涉案房产已出售中交付给WBL，在WBL享有对涉案房产合法所有权的情况下，非法撬门别锁强行入驻涉案房产。
NMX撬门别锁，强行霸占涉案房产是违法的，应当承担侵权责任。如前所述，申请人和NMX之间根本不存在合法的、真实的房屋买卖关系，那么NMX也根本无权取得涉案房产。申请人已将涉案房产交付给了WBL，则WBL享有对涉案房产的合法所有权。在申请人已将涉案房产交付给WBL的情况下，NMX撬锁入室，强行霸占涉案房产，将WBL赶出涉案房产，其行为是违法的，已构成侵权，应当承担相应法律责任。即便申请人以涉案房产作了合法抵押，向NMX借款30万，如果申请人没有按时还款，NMX也必须通过民事诉讼的途径解决问题，决不可以因此就撬门别锁，非法霸占已经属于WBL的合法房产。其非法霸占WBL房产的行为是违法的，也是无效的，其应当承担相应的法律责任。
申请人没有将该房产出售给NMX，也没有交付给NMX，更没有授权、许可NMX霸占该房产，WBL丧失对涉案房产的控制、占有是NMX造成的，与申请人没有刑法意义上的因果关系，申请人不应当为此承担刑责。
一审对此事实不加审查，对NMX强行霸占涉案房产的违法行为予以认定，否认申请人已将涉案房产交付给WBL的事实，排除了WBL的合法占有涉案房产的权利，以此来认定申请人所谓的一房两卖，是完全错误的，必须依法予以纠正。
三、申请人已将涉案房产出售、交付给了WBL，一审认定申请人不具有还款能力进而认定上诉人具有非法占有的目的缺乏证据证实，事实认定错误。
（一）申请人已将涉案房产交付给了WBL。一个不争的事实是，申请人与WBL签署房屋买卖合同以后，就按照协议的约定，及时将涉案房产及钥匙、各种资料都已交付给了WBL，WBL已经接收涉案房产及其他相关权项证书，涉案房产的权属已经转移至WBL名下。申请人是在将涉案房产交付给WBL，付出对价的情况下收取的WBL的房款，这也充分说明申请人没有非法占有WBL房款的行为，更谈不上具有非法占有房款的目的和主观故意。
（二）申请人已经赔偿了被害人WBL的所有房款损失，足以证实申请人完全具有还款能力。原一审判决书记载：“案发后，被告人王某在家属帮助下积极赔偿被害人经济损失并获得谅解”。尽管申请人已将涉案房产交付给了NMX，履行了双方签署的房屋买卖协议的主要义务，尽管申请人没有将涉案房产出售给NMX，尽管是NMX霸占了WBL的房产，申请人与此无关，但是案发后，申请人还是积极赔偿被害人WBL经济损失并获得被害人谅解，这也足以说明申请人完全具有偿还WBL房款的能力，一审一方面认定申请人已经完全偿还了被害人WBL的60万元房款，另一方面却又认定申请人不具有还款能力显然自相矛盾，其所谓的上诉人不具有还款能力的说法也不能成立。
（三）一审也没有任何证据证实上诉人不具有偿还WBL房款的能力。认定申请人具有还款能力是一项非常严肃的事情，首先，须将申请人名下的所有财产（包括但不限于有效债权、存款、股票、房产、有价证券、土地使用权、车辆等交通工具）进行统计、评估确定其实际价值。其次，需将申请人的所有有效债务进行统计。只有在申请人的债务远远大于申请人的财产且还款无望的时候，才可以确定。如前所述，案发后，申请人已完全赔偿了WBL的损失，这就说明申请人具有完全的还款能力。其次，原审也没有对申请人的财产进行任何的统计和评估，根本没有查清申请人的实际财产，也没有统计申请人的有效债务，没有任何证据证实申请人资不抵债，也没有任何证据证实申请人不具有偿还涉案借款的能力。
（四）事实上，在案发时，申请人有充分的偿还涉案房款的能力。申请人在2016年12月将涉案房产出售给WBL时，是F区TQ小学在职教师，同时兼任上海脑立方教育集团嘉定分公司总经理，在两单位均有固定的工资收入。同时，申请人还拥有包括涉案房产在内的两处房产，其中201房产价值在100万元以上（事实上，申请人偿还WBL的欠款就是用该房产偿还的），涉案房产价值80万元左右。而且申请人在案发时期有农行、建行、工行等多家银行开立有银行帐户，银行帐户上始终有稳定存款余额记录（始终稳定在），累计存款金额稳定在30万元以上，多的高达50-60万元左右。而且申请人的父母、兄弟等直系亲属也都有相当的经济实力，即便申请人暂时还款困难，他们也可以帮申请人偿还涉案款项。申请人具有充分的偿还涉案欠款的能力。（详见申请人提交的房产证明、工行、农行、建行等银行帐户历史明细）
四、一审适用法律错误：本案所涉合同为无效合同，一审认定该协议有效并确认了NMX非法霸占涉案房产的行为为合法的买卖行为适用法律错误：本案所涉房产所占土地为F区TQ村集体土地，合同相对人NMX户籍地位于安徽省寿县保义村黄小庄队，非TQ村集体组织成员，无权购买涉案房产；本案所涉房产占用土地属于集体宅基地，依法不得作为抵押，且双方约定的抵押条款为流质条款，该抵押无效。申请人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系，且申请人已将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务，WBL已合法占有涉案房产；申请人根本没有将涉案房产交付给NMX，NMX对涉案房产不享有任何合法权利，其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为，其不享有占有涉案房产的合法权利。
（一）涉案房产所涉土地为奉城镇集体所有，系小产权房；被上诉人NMX户籍地位于安徽省寿县保义镇保义村，不是奉城镇居民，无权在奉城镇购买涉案房产，涉案房产的买卖合同无效。
首先，涉案房产位于奉城镇，属于集体所有。
涉案房产所占用的头宅05-730号土地使用证书证实，涉案房产所占土地位于TQ镇冯家村10队，土地性质为集体。
其次，被告户籍地位于安徽，不是奉城镇村民。一审查明，被上诉人NMX“住安徽省寿县”。很明显，被上诉人不是涉案房产所在地TQ镇奉城镇的村民。
其三，被告非奉城镇村民，无权购买奉城镇集体所有土地上建筑的房产。依现行法律规定，集体所有的土地只能在本集体成员之间流动，不得向本集体成员之外的人员之间流动、转让。涉案房产位于TQ镇奉城镇，所占土地系集体所有的土地，系小产权房。被上诉人NMX户籍地位于安徽省寿县，他不是涉案土地所在的奉城镇村民，不是该村集体组织成员，无权购买奉城镇集体所有的土地使用权及在该幅土地上建设的房产。上诉人王某和被上诉人NMX于2016年10月10日所签的《《房屋买卖合同》》约定将奉城镇集体所有的房产转让给非本集体组织成员NMX的约定违反了法律禁止性规定，是无效的。
（二）涉案房产在农村宅基地上所建属于禁止抵押物，没有也不可能依法办理房产抵押登记手续，且约定的抵押条款又是流质条款，所谓的抵押无效。
首先，涉案房产在农村宅基地上所建，依法不得抵押。依《担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。” 如前所述，涉案房产所占土地属于宅基地，系集体土地，属于《担保法》第四十二条规定的禁止抵押的财产，故即便上诉人和被上诉人约定以涉案房产作为借款的抵押，该抵押也无效。
其次，所谓的抵押属于流质条款，抵押条款无效。依据《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”如前所述，上诉人在向被上诉人借款时，被上诉人要求上诉人与其签署《房屋买卖合同》和协议，约定如果上诉人不按时偿还借款，则被上诉人可以依据双方所签的房产买卖合同将涉案房产收走，这样的条款显然属于流质条款，依《担保法》第四十条规定，显然属于无效条款。
其三，上海市中级人民法院的生效判决也认定申请人与NMX所签署的《房屋买卖合同》为无效协议。申请人认为申请人与NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，遂向F区人民法院起诉，要求法院依法确认申请人与NMX于2016年10月10日签署的《房屋买卖合同》无效。在该案件二审中，上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终2136号民事判决支持了申请人的诉请，确认该协议为无效协议。判决认为：“根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思 表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此，王某与NMX于2016年10月10日签订的《房屋买卖合同》时不存在真实的房屋买卖合同意思表示，该买卖合同无效……判决如下：
一、撤销上海市F区人民法院（2019）沪0120民初20346号民事判决。
二、确认王某与NMX于2016年10月10日签订的《房屋买卖合同》无效。
……”
上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终2136号民事判决
（三）申请人将涉案房产出售给WBL属于正常的房屋买卖行为，且已完成交付，涉案房产已归WBL实际占有，NMX非法侵占该房产属违法侵权行为，一审认定NMX合法占有涉案房产而排除了WBL的合法权属错误。
申请人将涉案房产出售给WBL不属于一房两卖。如前所述，申请人与NMX之间根本不存在真实的、合法的房屋买卖关系，实际上是申请人将涉案房产作抵押，向NMX借款30万元。况且涉案房产所占土地为集体宅基地性质，NMX非该集体经济组织成员，无权受让涉案房产及该幅房产所占用土地，所谓的房屋买卖合同是无效合同，不受法律保护（前有详述，不再重复）。NMX无权购买、占有涉案房产，则申请人有权处置自身合法所有的涉案房产，申请人将涉案房产出售给WBL是完全合法的，WBL完全有权合法占有涉案房产，申请人根本不存在所谓的一房两卖的事实。
五、上海市F区人民法院驳回申请人申诉的理由是完全错误的。
上海市F区人民法院（2019）沪0120刑 申1号驳回申诉通知书记载：“…你在本院审理阶段对公诉机关指控的犯罪事实、证据和罪名均无异议，明确表示自愿认罪，且在家属帮助下积极赔偿受害人的经济损失并获得谅解，…原审作出判决后，你未上诉。原审判决生效后，你向本院提供你自行录音和制作的与NMX、WCK、WBL等人电话通话、谈话的录音及文字记录，以此作为提起申诉的新证据。本院认为，你提供的上述电话通话、谈话的录音及文字记录不足以作为新的证据来证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，故本院对你的再审请求不予采信。”
由此可知，F区人民检察院驳回申请人申诉的理由有三：
1．申请人在案件审理阶段对指控的事实及理由均无异议，明确表示自愿认罪。
2．申请人积极赔偿受害人的经济损失。
3．申请人提供的新证据不足以作为新证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑。
申请人认为，F区人民检察院驳回申请人的申诉的理由完全不能成立，其驳回申请人申诉的决定是完全错误的，必须依法纠正。
（一）F区人民检察院以申请人在原审阶段已经认罪为由驳回申请人申诉的理由不能成立。
首先，申请人认罪与否并不能成为申请人是否构成犯罪的评判标尺。申请人在一审认罪时，侦查机关的所有侦查活动已经完成，申请人的所有涉案行为业已全部完成，是否构成犯罪已经定型。申请人认罪是对申请人涉案行为性质的认识，可能正确，也可能错误。申请人认罪与否，并不能改变行为性质。申请人认罪并不必然有罪，申请人不认罪也并不必然无罪。申请人认罪与否，不能成为对申请人作出有罪判决的标尺和理由。如果在案证据不能证实申请人构成犯罪的，即便申请人认罪认罚，也不能作出有罪判决；相反，如果在案事实清楚，证据确实充分，可以证实申请人有罪的，即便申请人不认罪，也必须作出有罪判决。
其次，申请人的行为根本不构成诈骗犯罪，申请人不符合法定的认罪条件，所谓的认罪认罚是违法无效的。依据原审审理本案时适用的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下简称办法）第二条：
“具有下列情形之一的，不适用认罪认罚从宽制度：
（一）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的；
（二）未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；
（三）犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的；
（四）其他不宜适用的情形。”
如前所述，申请人的涉案行为根本不符合诈骗罪的犯罪构成要件，申请人根本不构成犯罪，申请人的情形根本不适用办法所规定的认罪认罚的范围，一审对申请人适用认罪认罚制度是完全错误的，必须纠正。
（二）申请人赔偿WBL的损失也不能认定申请人有罪的理由。如前所述，申请人是否构成犯罪应当由申请人的涉案行为来决定。在申请人被抓前，申请人的所有的涉案行为已经完成，申请人是否构成犯罪已经定型，申请人赔偿被害人WBL的损失是在申请人的所有涉案行为已经完成，是否构成犯罪已经定型成为不可更改的客观事实。申请人赔偿被害人WBL的损失并不能改变申请人业已结束的涉案行为，更不可能改变申请人涉案行为不构成犯罪的客观事实。
（三）在申诉阶段，申请人提交了JLH亲笔书写的情况说明及JLH与吴开征的通话录音（申请人向NMX借款时，上述两人均在现场，亲眼目睹、亲身经历了借款的全过程），上述情况说明及通话录音充分证实了申请人和NMX之间根本不存在房屋买卖关系，申请人和NMX之间实际上是借款关系的事实。原审法院没有开庭组织质证，也没有对申请人所提交的证据进行任何分析评价，便极不负责任地驳回申请人的申诉，是极其错误的，也是不能成立的。
六、F区人民检察院驳回申请人抗诉申请的理由不能成立。
（一）F区人民检察院在已认定申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，在已认定原一审认定事实存在重大错误的情况下却驳回申请人的抗诉申请严重违反法律规定。
首先，F区人民检察院《刑事申诉结果F区人民检察院》已认定申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，也认可一审认定的事实存在重大错误。
依据《刑事诉讼法》第二百五十三条:“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： （一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； （二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； （三）原判决、裁定适用法律确有错误的； ……”
《刑事申诉结果通知书》记载：
“本院审查查明：
2016年10月10日，申诉人王某和NMX通过签署《房屋买卖合同》《协议》，以房屋买卖为名，实质由王某将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋作为借款担保，向NMX借款30万元用于赌搏挥霍，并在《协议》中约定如果在2016年12月8日内王某还给NMX30万元，则购房合同注销。”
而一审判决查明的事实却是：“2016年10月10日，被告人王某与NMX签订房屋买卖合同，约定以人民币30万元的价格将其位于本区奉城镇大庆西路226号的房屋销售予NMX，并收取NMX人民币30万元用于赌博。”
既然《刑事申诉结果通知书》也认为申请人和NMX之间名为房屋买卖，实质是担保借款，认为申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系；而原一审认定的申请人的基本“诈骗事实”就是申请人将涉案房屋卖给了NMX以后又卖给了WBL的“一房两卖”行为。这说明F检察院也认为原一审查明的申诉人将涉案房产卖给NMX的所谓的诈骗事实是错误的。
而原一审认定申请人构成诈骗罪的基本事实是申请人将涉案房产卖给了NMX后又卖给了WBL的所谓的一房两卖行为，现在F检察院已经认定申请人没有将涉案房产卖给NMX，则原一审所谓的申请人一房两卖构成诈骗的入罪逻辑也就不能成立，原一审认定的申请人所谓的诈骗行为也就不复存在，其认定申请人构成诈骗罪的判决从根本上来说就是错误的，理应纠正。
F区人民检察院就应当严格依据《刑事诉讼法》第二百五十三条的规定依法对原判决提起抗诉，要求上级法院予以纠正。但是，F区人民法院一方面认定原一审判决认定的申请人将涉案房产出售给NMX的事关定罪量刑的基本事实错误，一审认定申请人构成诈骗罪的入罪逻辑也就难以成立，另一方面却声称“行为人在同一标的物上先后和不同对象设定相关权利导致纠纷，是属于民事调整范畴还是涉嫌刑事犯罪，需要综合行为人的主观故意、行为手段、危害后果等予以评判”，但是申请人的行为为何构成合同诈骗罪，申请人在本案中是何种主观故意，申请人究竟实施了哪些“诈骗手段”，造成了什么样的危害后果，为什么符合诈骗罪的构成要件，《刑事申诉结果通知书》却没有任何陈述，只是简单粗暴地置《刑事诉讼法》第二百五十三条于不顾，拒绝提起抗诉，显然严重违反了刑事诉讼法第二百五十三条的规定，属于典型的有错不纠的行为，应依法予以纠正。
（二）F检察院认定申请人构成诈骗罪进而驳回申请人抗诉申请的理由不能成立。
首先，F检察院认定申请人先以涉案房屋为担保向NMX借款，后隐瞒该事实将该房产出售给WBL的涉案行为符合诈骗罪的构成要件认定申请人构成诈骗罪的说法不能成立。
F检察院《刑事申诉结果通知书》记载：“本院认为，王某先以签署买卖合同的形式将涉案房屋担保借款，之后又向WBL隐瞒该事实，与WBL签订购房合同，收取WBL的60万元钱款，该行为发生在合同履行过程中，客观行为符合诈骗罪的行为手段”。
由上述可知，F检察院认定申请人的涉案行为构成诈骗罪的主要理由是：
1．申请人先将涉案房屋担保向倪茂龙借款。
2．申请人又将涉案房产出售给WBL。
3．申请人将该房产出售给WBL时隐瞒了申请人以涉案房产作抵押向倪茂龙借款的事实。
4．申请人实施了隐瞒真相骗取WBL60万元房款的诈骗行为。
诈骗罪的核心就是骗，即无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价以空手套白狼的形式骗取当事人的钱财。如果行为人支付了对价（即使对价偏低）而获取被害人钱款的则不构成诈骗犯罪。
而本案中，F检察院已经认定申请人根本没有将涉案房产卖给NMX，NMX也根本不享有对涉案房产任何合法的权属请求权，即便涉案房产的抵押担保也是无效的（前有详述,恕不重复），申请人只是欠NMX借款30万元及利息而已， 则申请人享有对涉案房产完全的所有权，该房产不存在任何法律意义上的争议和瑕疵，申请人将涉案房产出售给WBL无法律意义上的过错，更不可能构成诈骗。
即便涉案房产存在合法有效的抵押，其抵押价值不过30余万元，该房产实际价值在70万元以上，申请人将该房产交付给WBL也仍然支付了对价、付出了一定的代价的行为，不属于无代价或者以极低的代价以空手套白狼的形式骗取WBL的购房款的诈骗行为，该行为充其量属于民事欺诈，依然不构成诈骗犯罪，NMX完全可以通过诉讼的途径解决此问题，完全没有必要也不应该拔高为刑事案件，没有必要也不应该通过刑事追诉的方式来解决此纠纷。
F检察院认为申请人将设有担保权利有瑕疵的房产出售给WBL的完全可以通过民事法律途径解决的纠纷拔高为刑事犯罪，认定该行为就属于诈骗犯罪行为是典型的将以刑事手段介入民事纠纷，违反了刑法谦拟性原则，其以此为理由认定申请人构成诈骗犯罪进而驳回申请人的抗诉申请是完全错误的，必须依法予以纠正。
其次，F检察院认定申请具有非法占有WBL房款的目的和主观故意的理由同样不能成立。
《刑事申诉结果通知书》记载：“王某在得到倪铖信30万元房款、WBL60万元房款后，将钱归还赌债、生意债等，在房屋发生纠纷后逃避搪塞，足以认定其非法占有目的。2017年11月富民新村1幢1号201室的赔付谅解情况，应作为退赔的酌情从轻情节考量。”
由上述可知，F检方认定申请人具有非法占有WBL房款的目的主要理由是：
1．申请人得到NMX30万元房款和WBL60万元房款后，将钱归还赌债、生意债等。
2．申请人在房屋发生纠纷后逃避、搪塞。
3．F检方据此认定申请人具有非法占有NMX、WBL房款的目的和主观故意。
申请人认为，F检察院仅凭上述事实反推申请人具有非法占有WBL房款的主观故意和目的的说法是完全错误的，根本不能成立。
1．上述理由不是法定的认定行为人具有非法占有目的情形。
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定：
“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‛以非法占有为目的’：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
在司法实务中，司法机关均以此为依据来判断、评价涉嫌诈骗犯罪嫌疑人是否具有非法占有的目的。但是，F检方以申请人根本不存在的、毫无事实依据的申请人将涉案款项用于归还赌债、得到房款后逃避、搪塞等情形显然不符合上述认定行为人具有非法占有目的八种情形中的任何一种情形，其据此认定申请人具有非法占有目的显然是极其错误的，必须依法予以纠正。
2．没有证据证实申请人将涉案60万元房款用于归还赌债。
原一审判决认定申请人得到WBL房款后的资金去向是“并将钱款用于归还他人债务”，并没有认定申请人将该钱款用于归还赌债。实上，申请人得到房款后只是用该款偿还了个人债务，并没有归还所谓的赌债。而F检方却改变了原一审判决的认定，超范围认定申请人将该款项用于归还赌债，试问F检方，申请人何时何地将该款项用于归还赌债的？归还了谁的赌债？怎么归还的？F检方查清楚了吗？都有什么证据证实？这些证据有无在法庭上经过控辩各方的举证质证？
如此无凭无据，连原一审法院都不敢认定申请人用涉案款项归还赌债，F检察院凭什么就敢认定申请人归还赌债？既然F检察院认定申请人将收到的WBL的房款用于归还赌债，那就说明原一审判决认定的涉案款项的去向的事实认定就是错误的，更应当提起抗诉，要求人民法院纠正错误，F检方为何不提起抗诉，明明发现原审判决认定事实错误，却不决定抗诉，这不是失职渎职吗？
3．申请人在NMX霸占涉案房产后积极和NMX、WBL沟通协调，不存在F检察院认定的“逃避、搪塞”的情况。
所谓的逃避、搪塞不是法定的认定行为人具有非法占有故意和目的的法定情形。如前所述，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条第三款规定，行为人只有具有“携带集资款逃匿的”情形方可认定为具有非法占有的目的。姑且不说行为人根本不存在所谓的“逃避、搪塞”的情形，所谓的逃避、搪塞等情形和解释第四条第三款规定的“携带款项逃匿”属于完全不同性质的两种行为：
所谓携带款项逃匿要求行为人必须同时具备以下三个条件：
1．携带诈骗来的钱财
2．逃匿，包括潜逃、失联、改变联系方式、拉黑被害人、改变家庭住址、隐匿家庭住址及行踪等情形，其目的是隐匿行踪，让被害人难以找到自己，借以逃避还款义务，以达到非法占有被害人钱财的目的。
而本案中，无论是一审还是F检方均未认定申请人具有携款逃匿的行为，只是认定申请人具有逃避、搪塞等情形。
所谓的逃避、搪寒显然不能等同于携款逃匿的行为：
逃避是指行为人躲避不见被害人，但是行为人并非下落不明，也没有潜逃失联，被害人完全可以找到行为人。
搪塞则是行为人并不回避见到被害人，只是以种种借口拖延还款义务而已。
所谓的逃避、搪塞更符合民事上的违约行为，和刑法意义的逃匿、潜逃、失联等情形完全不同，不符合法定的可以认定为具有非法占有目的的情形，F检方以此认定申请人具有非法占有WBL的钱财的目的和主观故意显然是严重错误的，应依法予以纠正。
3．NMX将申请人出售并已交付给WBL的房产霸占以后，申请人一直积极协调处理，不存在F检方声称的逃避、搪塞行为。
申请人于2016年12月7日上午10时许将涉案房产交付给了WBL。2016年12月7日下午下午4点左右，WBL打电话给申请人，说有个叫NMX的，一帮人把涉案房屋门锁敲掉了，NMX称房子他早就买下来的，又给WBL看了申请人与其签订的《房屋买卖合同》。当时WBL问申请人为什么要“一房两卖”，并告诉申请人派出所民警正在现场处理。申请人随即接过电话，跟民警解释了事情原委，民警也没说什么。
之后，申请人多次主动打电话给NMX，积极与NMX进行沟通，请求NMX尊重彼此是借贷的客观事实，但由于NMX此时已意图霸占涉案房屋而未果。
申请人保持与WBL联系，多次打电话给WBL，言明自己根本没有卖房子给NMX，按照合同已经交房，房子属于WBL的了，主张WBL可以行使自己的权利起诉NMX。WBL不从，认为派出所既然出手了就等派出所民警协助调解，他说反正房子等得起，“等派出所断，如果断得不公正就起诉NMX。”还承诺，“尽量朝着你我（申请人和WBL）有利的方向走”、“我不会刑事告你（申请人）的”、“就照你（申请人）说的做。”等等。
考虑到NMX将涉案房产霸占，为了避免WBL钱、房两失的后果，申请人多方与WBL沟通，后来与WBL还达成一致意见，如果WBL不想要房子或到年底还是没有拿到房子，申请人就归还60万元购房款给WBL或共同起诉NMX。申请人在被抓的前两天还在主动联系WBL协商退款事宜。
申请人在申诉时向F检察院提交的申请人与WBL、NMX的通话录音显示，自NMX2016年12月7日非法霸占涉案房产以后，申请人先后于2016年12月7日、12月11日、12月19日、12月23日累计和WBL通话4次，通话时长达48分钟，来协调解决WBL房产纠纷问题；申请人还于2016年12月8日与NMX通话，劝说他归还WBL房产，由申请人偿还他30万元欠款，遭到NMX的辱骂；申请人于2016年12月18日还请当时借款时的见证人JLH与NMX的好朋友、借款知情人WCK通话，让他从中说合，解决WBL房产问题。
申请人已将涉案房产交付给了WBL，是NMX非法霸占了该房产，应当由NMX退还该房产，承担相应法律责任，申请人并无义务承担赔偿责任。但是为了解决问题，申请人主动承担责任，向WBL提出由申请人退还WBL房款，这难道就是F检方口中的逃避、搪塞吗？申请人逃避、搪塞表现在哪里呢？有这样的逃避、搪塞吗？
4．F区人民检察院认为申请人提供的材料不能证实申请人具有还款能力进而驳回申请人抗诉申请的理由不能成立。我国刑事诉讼中认定被告人有罪的举证责任在公诉机关，如果公诉机关没有证据证明被告人构成犯罪的，就要承担举证不能的法律后果，不能认定被告人构成犯罪。
结合本案，行为人是否具有还款能力是认定其是否具有非法占有目的和主观故意的重要因素，既然原一审认定申请人不具有还款能力，就应当举出确实充分的证据来证明案发时申请人不具有还款能力。
如前所述，办案机关没有统计申请人的财产，也没有统计申请人的负债情况，无视申请人在案发时具有大量财产和房产，具有充分的还款能力且案发后不到半年时间便还清了涉案款项的情况下，错误地认定申请人不具有还款能力，错误地认定申请人具有非法占有目的和主观故意（前有详述，不再重复）。F区人民检察院在审查申请人的抗诉申请时，非但不纠正一审错误认定，反而将认定申请人是否具有还款能力，是否具有非法占有的目的和主观故意的举证责任强加在申请人头上，让申请人自证清白，这显然严重违反了刑事诉讼法的相关规定，其所谓的申请人不能证实自己具有还款能力进而驳回申请人的抗诉申请是完全错误的，必须依法予以纠正。
综上所述，
一、客观方面，有新的证据足以推翻原审判决认定的事实：有上海市第一中级人民法院判决、F区人民检察院《刑事申诉结果通知书》、知情人JML、WCK等人的通话、录音等新的证据证实申请人和NMX之间名为房屋买卖关系，实为借款关系，申请人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系，足以证实原审判决认定的申请人将涉案房产卖给NMX的基本事实存在错误。
二、原审认定事实不清，证据不足，事实认定错误：涉案房产买卖合同及协议实际上是申请人向NMX借款与其达成的以涉案房产为担保的抵押担保合同，申请人和NMX之间根本不存在合法的房屋买卖关系；一审在无任何证据证实的情况下认定申请人不具有还款能力属事实认定错误，缺乏证据证实，事实上申请人在案发后即如数归还了WBL的房款，这也足以证实申请人具有充分的还款能力。
三、一审适用法律错误：本案所涉房屋买卖合同为无效合同：本案所涉房产所占土地为F区TQ村集体土地，NMX非TQ村集体组织成员，无权购买涉案房产；本案所涉房产占用土地属于集体宅基地，依法不得作为抵押，且双方约定的抵押条款为流质条款，该抵押无效。申请人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系，且申请人已将涉案房产交付给了WBL，完成了合同约定的义务，WBL已合法占有涉案房产；申请人根本没有将涉案房产交付给NMX，NMX对涉案房产不享有任何合法权利，其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为，其不享有占有涉案房产的合法权利。原一审据此认定申请人一房二卖、认定申请人构成诈骗罪没有任何事实和法律依据，应依法予以 纠正。
四、F法院驳回申请人申诉的理由完全不能成立：申请人是否构成犯罪是由申请人的涉案行为来决定的，不是在涉案行为已经结束后一审阶段申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失等等事后行为来决定，F区法院驳回申诉F区人民检察院以申请人所谓的认罪、赔偿WBL的损失驳回申请人的申诉是完全错误的，应依法纠正。
五、F区人民检察院驳回申请人抗诉申请的理由不能成立：F检察院在已经认定申请人与NMX之间不存在房屋买卖关系，已经认定原一审判决认定的的申请人将涉案房产买给NMX以后又卖给WBL的所谓的“一房二卖”行为不复存在，原一审判决存在基本事实认定错误的情况下，却依然认为申请人构成诈骗罪，拒绝提起抗诉，不予纠正，显然存在重大违法；F检察院在原一审没有统计申请人的所有财产情况，没有统计申请人的债务的情况下，不顾申请人已经偿还WBL60万元购房款的客观事实，不顾申请人拥有房产、存款等大量财产，具有充分的偿还涉案款项能力的客观事实，沿用一审判决的错误逻辑，将证明被告人有罪的举证责任强加到申请人头上，要求申请人自证清白，进而错误地认定申请人不具有还款能力，错误地认定申请人具有逃避、搪塞等情形进而错误地认定申请人具有非法占有的目的，显然是极其错误的，据此驳回申请人的抗诉申请更是错上加错，依法应予以纠正。
申请人现依据《刑事诉讼法》第二百五十二条、二百五十三条、及《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十三条、第五百八十四条、第五百九十三条之规定，依法向贵院申请抗诉，恳请贵院对本案提起抗诉，督促法院依法公正处理本案，撤消原审错误判决，改判申请人无罪，以维护法律权威，维护申请人合法权益。
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