赌博在主观上是否以营利为目的,客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博,但输赢不大,不是以赌博为生活或主要经济
赌博罪是指什么
赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序,影响生产、工作和生活,而且往往是诱发其他犯罪的温床,对社会危害很大,应予严厉打击。本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
一、赌博罪以营利为目的作为前提条件。
二、构成赌博罪必须符合三种情况之一:聚众赌博、以赌博为业、开设赌场。
值得注意的是,“聚众赌博”有特定的含义,并非所有的“聚众”赌博都属于此类。根据我国司法解释,“聚众赌博”的情形主要有:
1、组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
2、组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
3、组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
4、组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
关于“开设赌场”的行为,我国司法解释还规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理,接受投注的,应构成“开设赌场罪”,而不构成赌博罪。这无疑是对于近年来新兴的网络赌博的一个严重打击,也是立法跟上时代发展的体现。
值得注意的是,因为有赌博行为并不一定就是构成赌博罪,如果不入罪,也不意味着这种行为是值得提倡的。由此,我国有相应地行政法规与之衔接。赌博行为严重但不构成犯罪的,往往会进行行政处罚。
赌博罪赌资金额的认定
1、抽头达五千构成赌博罪
以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第303条规定的“聚众赌博”:组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
2、代理赌博网算开赌场
以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第303条规定的“开设赌场”。
3、域外开赌场禁招中国人
中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。
4、帮他人赌博以共犯论处
明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。国家工作人员从重处罚
实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第303条的规定从重处罚:具有国家工作人员身份的;组织国家工作人员赴境外赌博的;组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
5、网络赌资按其代表金额定
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。带少量财物娱乐不算赌。
一、以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
1、组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;
2、组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;
3、组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;
4、组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;
5、其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
二、以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
三、开设赌场的,应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
注意:要正确区分日常生活中的赌博活动与以赌博为业的行为,这两种行为有本质区别的。要注意区分赌博犯罪与一般赌博违法行为的界限。在认定赌博犯罪时,行为人主观上以营利为目的,客观上具有聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为,两项条件必须同时具备。对于虽然多次参加赌博,但不是以此作为生活或者挥霍的主要
本文由胡云律师团队编辑整理(胡云:四川胡云律师事务所创始人、管理委员会主任、刑事法律专业委员会主任、执业二十年,长期专注于重特大刑事案件的辩护及代理。擅长职务犯罪、经济犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等重大疑难复杂案件的辩护及代理)
四川胡云律师事务所 胡云律师
一、什么是赌博罪?
赌博,是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。赌博罪,是指以营利为目的的聚众赌博或者以赌博为业的行为。
赌博罪规定在《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪中,法条具体表述为:“ 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”由此可知,成立赌博罪,仅限于两种类型:一是聚众赌博,即纠集多人从事赌博;二是以赌博为业,即将赌博作为职业或者兼业。
二、赌博罪的立案标准是什么?
根据刑法相关规定,有下列情形之一的,符合“聚众赌博”的标准,应以赌博罪追究刑事责任:
(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
另外,只要认定行为人具有“以赌博为业”的行为,即可追究刑事责任。
为赌博提供条件,是指以营利为目的,为参与赌博人员提供条件,尚不够刑事处罚的行为。
赌博,是指参与赌博赌资较大,尚不够刑事处罚的行为。
(1)本行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚。
(2)为赌博提供条件行为在客观方面表现为以营利为目的,为参与赌博人员提供条件尚不够刑事处罚的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第3-5项的规定,为赌博提供条件,是指采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的;或者明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信,尚不够刑事处罚的,或者明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能游戏机,尚不够刑事处罚的行为。
以营利为目的,既包括以为赌博提供条件的行为人自己营利为目的,也包括以他人营利为目的,但他人仅指共同为赌博提供条件的人,不包括参赌人员。
在实践中,对于尚不构成赌博罪、开设赌场罪的,也应以为赌博提供条件行为予以治安管理处罚。
赌博行为在客观方面表现为参与赌博赌资较大,尚不够刑事处罚的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条的规定,赌资,是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。
在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。
用作赌资的财物可以是纸币、有价证券,也可以是其他动产或者不动产。
赌博财物的交付一般为当场交付,有的是事后交付,行为人采取哪种方式赌博或者交付财物不影响赌博行为的成立。
参与赌博赌资较大,主要指两种情形:一是参赌人员人均赌资较大;二是参赌人员个人的赌资较大。
何为赌资较大,目前法律、法规及相关规范性文件均没有明确规定,需要根据地区经济状况和当地公众接受的数额来确定。
(3)为赌博提供条件行为的主体包括单位和个人;赌博行为的主体为个人。
(4)为赌博提供条件行为在主观方面表现为故意,且必须以营利为目的;赌博行为在主观方面表现为故意。
如何认定为赌博提供条件行为的“情节严重”?根据《治安管理处罚法》第70条的规定,营利为目的,为赌博提供条件或参与赌博赌资较大的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上3000元以下罚款。
单位实施上述行为的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚,其法律依据应当适用《治安管理处罚法》第18条和第70条。
根据《治安管理处罚裁量意见》的规定,在执法实践中,有下列情形之的,属于“情节严重”:
①设置赌博机的数量或者为他人提供场所放置的赌博机数量达到有关规范性文件认定构成开设赌场罪标准的50%以上的;
②在公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的;
③通过计算机信息网络平台为赌博提供条件的;
④为未成年人赌博提供条件的;
⑤国家工作人员为赌博提供条件的;
⑥明知他人从事赌博活动而向其销售赌博机的;
⑦发行、销售“六合彩”等期他私彩的;
⑧组织、协助他人出境赌博的;
⑨为赌场接送参赌人员、望风看场发牌做庄、兑换筹码的;
⑩其他情节严重的情形。
根据《治安管理处罚裁量意见》的规定,在执法实践中,有下列情形之一的属于“情节严重”:
①在公共场所或者公共交通工具上赌博的;
②利用互彩网、移动终端设备等投注赌博的;
③国家工作人员参与赌博的;
④其他情节严的情形。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第4条的规定,为赌博提供条件,具有下列情形之一的,可以从轻或者免予处罚:
①主动交代,表示悔改的;
②检举、揭发他人为赌博提供条件的行为,并经查证属实的;
③被胁迫、诱骗为赌博提供条件的;
④协助查禁赌博活动,有立功表现的;
⑤其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。
对免予处罚的,由公安机关给予批评教育,并责令具结悔过。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第4条的规定,具有下列情形的赌博行为,如尚不够刑事处罚,依法应当予以治安管理罚的,可以从轻或者免予处罚:
①主动交代,表示悔改的;
②检举、揭发他人账博的行为,并经查证属实的;
③被胁迫、诱骗赌博的;
④未成年人赌博的;
⑤协助查禁赌博活动,有立功表现的;
⑥其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。
对免予处罚的,由公安机关给予批评教育,并责令具结悔过。
未成年人有赌博违法行为的,应当责令其父母或者其他监护人严加管教。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第7条第2款的规定,对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的,不得没收。
在以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,或者采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的案件中,违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具,应当依法没收。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第3项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的,应当以为赌博提供条件行为定性处罚;构成犯罪的,应当以非法经营罪定罪处罚。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第4项的规定,在赌博场所从事一般服务、领取固定工资报酬、不从赌博行为中抽取利润的工作人员,不应当认定为为赌博提供条件。
但是,明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件。或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信的人员除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”结合这一规定,“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”,不能认定为开设赌场行为,也不能认定为为赌博提供条件行为。
在实践中,可考虑以下因素综合认定:
一是看是否收取服务费、采取何种方式收取服务费。
棋牌室的正常经营活动应当是收取固定费用。而为赌博提供条件中的提供场所和赌具等并不一定收取服务费,也可能按照参赌人员人数的多少收取费用或者按照获利金额抽头。
二是看收取服务费的金额。
棋牌室正常经营活动的收费标准一般是经过物价部门核定的,以维持正常经营活动。如果收取的服务费超过核定的标准及维持正常经营活动所需,并与参赌人员的获利金额挂钩的,则具有非正常经营活动之嫌。
三是提供的娱乐用具的种类。
棋牌室的正常经营活动一般只提供扑克、象棋、麻将等常规的娱乐用具,不提供兑换筹码服务。如果提供赌博机具或者具有赌博功能的游戏机等,或者要求兑换筹码才能入场的,就可能构成为赌博提供条件行为,甚至构成开设赌场罪。
两者的区别主要是行为方式有差异。
开设赌场罪的开设赌场行为是一种组织赌博的行为;
而为赌博提供条件行为是明知他人实施赌博违法犯罪活动,为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌地人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信的行为,既包括组织赌博的行为,也包括不属于组织赌博的行为。
赌场,是指为行为人控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用以赌博活动,并且在一定范围内为人知晓的地方。
如果具有一定的连读性和稳定性,为赌博提供固定场所、赌具、筹码、资金等,并设定赌博方的、就构成开设赌场罪;
如果只是偶尔为赌博提供场所、赌具、筹码、资金等则属于为赌博提供条件行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于《刑法》第303第2规定的“开设赌场”行为:
①建立赌博网站并接受投注的;
②建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
③为赌博网站担任代理并接受投注的;
④参与赌博网站利润分成的。
实施上述行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“情节严重”;
①抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
②赌资数额累计达到30万元以上的;
③参赌人数累计达到120人以上的:
④建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
⑤参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
⑥为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
⑦招揽未成年人参与网络赌博的;
⑧其他情节严重的情形。
两者的区别主要是行为人提供条件的对象不同。
如果是为赌博犯罪行为提供条件的,则构成赌博罪的共犯;
如果只是为违反治安管理的赌博行为提供条件的,则可以为赌博提供条件行为论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开发赌场案件适用法律若干问题的意见》第1条和第2条第1款的规定,设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪定罪处罚:
①设置赌博机10台以上的;
②设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;
③在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
④违法所得累计达到5000元以上的;
⑤赌资数额累计达到5万元以上的;
⑥参赌人数累计达到20人以上的;
⑦因设置赌博机被行政处罚后,2年内再设置赌博机5台以上的;
⑧因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,5年内再设置赌博机5台以上的;
⑨其他应当追究刑事责任的情形。
其中,设置赌博机组织赌博活动,是指设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条的规定,不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不以赌博论处;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,也不以赌博论处。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条第6条的规定,赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。
赌博现场没有赌资,而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的,赌资数额经调查属实后予以认定。
个人投注的财物数额无法确定时按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。
通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额,可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。
赌博的次数,可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。
参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的资金等,不能视为赌资。
两者的区别主要是行为人是否参与了赌博。
如果行为人参与赌博且赌资较大的,则构成赌博行为。
行为人为赌博提供便利条件,但并没有参与赌博,也不符合《刑法》规定的聚众赌博、开设赌场犯罪行为构成要件的,应当以为赌博提供条件论处。
如果行为人明知他人实施赌博犯罪,而为其提供资金、计算机网络、通信、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
如果行为人为赌博提供条件的行为符合聚众赌博、开设赌场犯罪行为构成要件的,应当以赌博罪、开设赌场罪定性处罚。
两者的区别主要在于以下3个方面:
①行为方式不同。
赌博行为在客观方面表现为参与赌博赌资较大的行为;
而赌博罪则表现为以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。
聚众赌博,是指为赌博提供赌场、赌具,组织、招引多人进行赌博,本人进行抽头渔利的行为,本人不一定参加赌博。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的'聚众赌博’:
(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
以赌博为业,是指嗜赌成性,经常赌博,或者以赌博所得为生活或挥霍的主要
②行为主体不同。
赌博行为的主体必须是参与赌博的人;而赌博罪的主体则不一定直接参与赌博。
依据目前的法律规定,参加赌博的人除以赌博为业的情形外,无论其赌资数额多大,均不构成赌博罪,但可按赌博行为给予治安管理处罚。
③情节和赌资大小不同。
赌博行为必须是参与赌博赌资较大的行为;而赌博罪并未要求赌资较大。
聚众赌博、以赌博为业的,只要达到《刑事案件立案通诉标准(一)》第43条规定的立案追诉标准,即可构成赌博罪。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对聚众赌博,尚不够刑事处罚的,可以赌博或为赌博提供条件予以治安管理处罚。
为赌博提供条件,是指以营利为目的,为参与赌博人员提供条件,尚不够刑事处罚的行为。
赌博,是指参与赌博赌资较大,尚不够刑事处罚的行为。
(1)本行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚。
(2)为赌博提供条件行为在客观方面表现为以营利为目的,为参与赌博人员提供条件尚不够刑事处罚的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第3-5项的规定,为赌博提供条件,是指采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的;或者明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信,尚不够刑事处罚的,或者明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能游戏机,尚不够刑事处罚的行为。
以营利为目的,既包括以为赌博提供条件的行为人自己营利为目的,也包括以他人营利为目的,但他人仅指共同为赌博提供条件的人,不包括参赌人员。
在实践中,对于尚不构成赌博罪、开设赌场罪的,也应以为赌博提供条件行为予以治安管理处罚。
赌博行为在客观方面表现为参与赌博赌资较大,尚不够刑事处罚的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条的规定,赌资,是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。
在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。
用作赌资的财物可以是纸币、有价证券,也可以是其他动产或者不动产。
赌博财物的交付一般为当场交付,有的是事后交付,行为人采取哪种方式赌博或者交付财物不影响赌博行为的成立。
参与赌博赌资较大,主要指两种情形:一是参赌人员人均赌资较大;二是参赌人员个人的赌资较大。
何为赌资较大,目前法律、法规及相关规范性文件均没有明确规定,需要根据地区经济状况和当地公众接受的数额来确定。
(3)为赌博提供条件行为的主体包括单位和个人;赌博行为的主体为个人。
(4)为赌博提供条件行为在主观方面表现为故意,且必须以营利为目的;赌博行为在主观方面表现为故意。
如何认定为赌博提供条件行为的“情节严重”?根据《治安管理处罚法》第70条的规定,营利为目的,为赌博提供条件或参与赌博赌资较大的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上3000元以下罚款。
单位实施上述行为的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚,其法律依据应当适用《治安管理处罚法》第18条和第70条。
根据《治安管理处罚裁量意见》的规定,在执法实践中,有下列情形之的,属于“情节严重”:
①设置赌博机的数量或者为他人提供场所放置的赌博机数量达到有关规范性文件认定构成开设赌场罪标准的50%以上的;
②在公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的;
③通过计算机信息网络平台为赌博提供条件的;
④为未成年人赌博提供条件的;
⑤国家工作人员为赌博提供条件的;
⑥明知他人从事赌博活动而向其销售赌博机的;
⑦发行、销售“六合彩”等期他私彩的;
⑧组织、协助他人出境赌博的;
⑨为赌场接送参赌人员、望风看场发牌做庄、兑换筹码的;
⑩其他情节严重的情形。
根据《治安管理处罚裁量意见》的规定,在执法实践中,有下列情形之一的属于“情节严重”:
①在公共场所或者公共交通工具上赌博的;
②利用互彩网、移动终端设备等投注赌博的;
③国家工作人员参与赌博的;
④其他情节严的情形。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第4条的规定,为赌博提供条件,具有下列情形之一的,可以从轻或者免予处罚:
①主动交代,表示悔改的;
②检举、揭发他人为赌博提供条件的行为,并经查证属实的;
③被胁迫、诱骗为赌博提供条件的;
④协助查禁赌博活动,有立功表现的;
⑤其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。
对免予处罚的,由公安机关给予批评教育,并责令具结悔过。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第4条的规定,具有下列情形的赌博行为,如尚不够刑事处罚,依法应当予以治安管理罚的,可以从轻或者免予处罚:
①主动交代,表示悔改的;
②检举、揭发他人账博的行为,并经查证属实的;
③被胁迫、诱骗赌博的;
④未成年人赌博的;
⑤协助查禁赌博活动,有立功表现的;
⑥其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。
对免予处罚的,由公安机关给予批评教育,并责令具结悔过。
未成年人有赌博违法行为的,应当责令其父母或者其他监护人严加管教。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第7条第2款的规定,对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的,不得没收。
在以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,或者采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的案件中,违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具,应当依法没收。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第3项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的,应当以为赌博提供条件行为定性处罚;构成犯罪的,应当以非法经营罪定罪处罚。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条第4项的规定,在赌博场所从事一般服务、领取固定工资报酬、不从赌博行为中抽取利润的工作人员,不应当认定为为赌博提供条件。
但是,明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件。或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信的人员除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”结合这一规定,“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”,不能认定为开设赌场行为,也不能认定为为赌博提供条件行为。
在实践中,可考虑以下因素综合认定:
一是看是否收取服务费、采取何种方式收取服务费。
棋牌室的正常经营活动应当是收取固定费用。而为赌博提供条件中的提供场所和赌具等并不一定收取服务费,也可能按照参赌人员人数的多少收取费用或者按照获利金额抽头。
二是看收取服务费的金额。
棋牌室正常经营活动的收费标准一般是经过物价部门核定的,以维持正常经营活动。如果收取的服务费超过核定的标准及维持正常经营活动所需,并与参赌人员的获利金额挂钩的,则具有非正常经营活动之嫌。
三是提供的娱乐用具的种类。
棋牌室的正常经营活动一般只提供扑克、象棋、麻将等常规的娱乐用具,不提供兑换筹码服务。如果提供赌博机具或者具有赌博功能的游戏机等,或者要求兑换筹码才能入场的,就可能构成为赌博提供条件行为,甚至构成开设赌场罪。
两者的区别主要是行为方式有差异。
开设赌场罪的开设赌场行为是一种组织赌博的行为;
而为赌博提供条件行为是明知他人实施赌博违法犯罪活动,为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌地人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信的行为,既包括组织赌博的行为,也包括不属于组织赌博的行为。
赌场,是指为行为人控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用以赌博活动,并且在一定范围内为人知晓的地方。
如果具有一定的连读性和稳定性,为赌博提供固定场所、赌具、筹码、资金等,并设定赌博方的、就构成开设赌场罪;
如果只是偶尔为赌博提供场所、赌具、筹码、资金等则属于为赌博提供条件行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于《刑法》第303第2规定的“开设赌场”行为:
①建立赌博网站并接受投注的;
②建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
③为赌博网站担任代理并接受投注的;
④参与赌博网站利润分成的。
实施上述行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“情节严重”;
①抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
②赌资数额累计达到30万元以上的;
③参赌人数累计达到120人以上的:
④建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
⑤参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
⑥为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
⑦招揽未成年人参与网络赌博的;
⑧其他情节严重的情形。
两者的区别主要是行为人提供条件的对象不同。
如果是为赌博犯罪行为提供条件的,则构成赌博罪的共犯;
如果只是为违反治安管理的赌博行为提供条件的,则可以为赌博提供条件行为论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开发赌场案件适用法律若干问题的意见》第1条和第2条第1款的规定,设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪定罪处罚:
①设置赌博机10台以上的;
②设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;
③在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
④违法所得累计达到5000元以上的;
⑤赌资数额累计达到5万元以上的;
⑥参赌人数累计达到20人以上的;
⑦因设置赌博机被行政处罚后,2年内再设置赌博机5台以上的;
⑧因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,5年内再设置赌博机5台以上的;
⑨其他应当追究刑事责任的情形。
其中,设置赌博机组织赌博活动,是指设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的行为。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条的规定,不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不以赌博论处;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,也不以赌博论处。
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条第6条的规定,赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。
赌博现场没有赌资,而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的,赌资数额经调查属实后予以认定。
个人投注的财物数额无法确定时按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。
通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额,可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。
赌博的次数,可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。
参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的资金等,不能视为赌资。
两者的区别主要是行为人是否参与了赌博。
如果行为人参与赌博且赌资较大的,则构成赌博行为。
行为人为赌博提供便利条件,但并没有参与赌博,也不符合《刑法》规定的聚众赌博、开设赌场犯罪行为构成要件的,应当以为赌博提供条件论处。
如果行为人明知他人实施赌博犯罪,而为其提供资金、计算机网络、通信、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
如果行为人为赌博提供条件的行为符合聚众赌博、开设赌场犯罪行为构成要件的,应当以赌博罪、开设赌场罪定性处罚。
两者的区别主要在于以下3个方面:
①行为方式不同。
赌博行为在客观方面表现为参与赌博赌资较大的行为;
而赌博罪则表现为以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。
聚众赌博,是指为赌博提供赌场、赌具,组织、招引多人进行赌博,本人进行抽头渔利的行为,本人不一定参加赌博。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的'聚众赌博’:
(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
以赌博为业,是指嗜赌成性,经常赌博,或者以赌博所得为生活或挥霍的主要
②行为主体不同。
赌博行为的主体必须是参与赌博的人;而赌博罪的主体则不一定直接参与赌博。
依据目前的法律规定,参加赌博的人除以赌博为业的情形外,无论其赌资数额多大,均不构成赌博罪,但可按赌博行为给予治安管理处罚。
③情节和赌资大小不同。
赌博行为必须是参与赌博赌资较大的行为;而赌博罪并未要求赌资较大。
聚众赌博、以赌博为业的,只要达到《刑事案件立案通诉标准(一)》第43条规定的立案追诉标准,即可构成赌博罪。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对聚众赌博,尚不够刑事处罚的,可以赌博或为赌博提供条件予以治安管理处罚。
虚假出资罪、抽逃出资罪的法律规定
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