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《刑法》与《刑事诉讼法》的关系是什么?(《刑法》与《刑事诉讼法》的关系是什么？)

法律知识学习
2023-05-18 09:20:01
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北京律师

文章目录：

1、梳理中国的刑事司法发展路径，首先需要厘清何为刑事司法
2、读库推荐：《中华人民共和国刑法案典》（第二版）
3、倘若前科消灭制度得以建立，应当采取什么样的立法模式？

梳理中国的刑事司法发展路径，首先需要厘清何为刑事司法

rrrrr r rrrr 第一章　刑事庭审的中国发展足迹rr

一、刑事司法的过往发展路径

梳理中国的刑事司法发展路径，首先需要厘清何为刑事司法。就此，通说认为，司法大体上等同于诉讼，刑事司法亦即刑事诉讼，在中国行使刑事司法权的国家专门机关有人民法院、人民检察院和公安机关，其中人民法院、人民检察院为司法机关，公安机关为行政机关。刑事司法制度大体上是以刑事诉讼制度为基础兼及相关制度的总和。

回溯我国刑事司法的发展路径，大致可分为两个阶段：从1949年新中国成立到1976年“文化大革命”结束为第一阶段。这是刑事司法制度的起诉与探索期；以1976年的历史转折为起始直至现在为第二阶段。这是建设社会主义法治国家取得辉煌成绩的时期，也是中国特色社会主义司法制度正式形成和发展的时期。1979年3月《中华人民共和国刑事诉讼法》的制定，标志着我国刑事诉讼开始进入有法可依、有程序可循的阶段；1996年《刑事诉讼法》的首次修改，表明刑事诉讼法制在民主化、法治化方面前进了一大步。而2012年3月《刑事诉讼法》的第二次修改、2018年《刑事诉讼法》的第三次修改，加强了人权保障，提升了程序价值，完善了惩治犯罪的手段，进一步体现了宽严相济的刑事政策和司法和谐的精神，使我国的社会主义刑事司法制度得到了更新的发展。在这期间，在2013年中国共产党十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年中国共产党十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》引领下，我国刑事司法改革中提出了一系列重大改革举措，拉开了我国刑事司法法治化改革的新序幕。

（一）起步与探索

新中国成立后，巩固和完善新生政权，解放和发展生产力，使国家的政治、经济、文化等各项事业走上正常有序的轨道，成为党和政府面临的首要问题。着手进行作为上层建筑的法律制度的建设成为解决问题的重要抓手，受到党和政府的高度重视。但新中国成立初期百废待兴，到底如何进行社会主义法制建设并没有现成的模板，只能立足于我国当时的实际，本着调查研究、实事求是的原则，摸索制定具有中国特色的社会主义法律体系。就刑事立法而言，为了配合“三反”“五反”运动的开展，中央制定、颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》，其中值得注意的是，在惩治反革命的问题上充分体现出我国社会主义法制建设初期原则性与灵活性相结合的特点。毛泽东同志指出：“对镇压反革命分子，请注意打得稳，打得准，打得狠……”这是镇压反革命总的原则。而在具体的实施过程中，毛泽东同志也特别强调了操作的灵活性，他指出：“对待反革命分子的办法是：杀、关、管、放。”“……对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者必须处死，以平民愤。只对那些民愤不深，人民并不要求处死但又犯有死罪者，方可判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效。”

当然，受限于其时的现实条件，新中国成立初期的刑事立法整体上较为落后；而当下，刑事司法制度的建设则取得了较为明显的成效。党和政府在重视保护新生政权、维护国家社会安定的同时，也把保障公民权利放在社会主义法制建设的突出位置，通过建立健全人民司法制度来保障公民的合法权益。中国共产党八大报告中就指出：为了正常的社会生活和社会生产的利益，必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯，如果有人非法地侵犯他，国家就必然出来加以干涉。我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。新中国成立初期，最高人民法院、最高人民检察署[6]、司法部、法制委员会共同召开第一届全国司法会议，会后全国各地通过贯彻会议有关决定，初步建立了人民司法制度，包括：逐步统一审级制度，基本实行三级二审制；整顿上诉制度，除判处死刑的反革命案件外，其他案件均可上诉；建立死刑复核制度；部分人民法院...

应当说，人民性的司法原本有良好的基础，进而能够以其为根本指导方针建立现代化的中国特色社会主义司法制度，但遗憾的是，后期由于过于强调司法过程中的人民性，人民司法工作被推向了另一个极端，超越了法律本身，走向了法律虚无主义。而接下来的“文化大革命”，法制的倒退，国家的刑事司法建设进入停滞期，冤假错案的发生亦在所难免。

（二）转折与发展

十年“文化大革命”，让人们饱尝法律虚无主义带来的恶果，也让人们深刻地意识到一个现代化的法治国家绝不能让人治高于法治。1978年12月，中国共产党十一届三中全会召开，全会作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的伟大决策，中国特色社会主义法制建设也开始转向新的发展时期。1979年2月召开的第五届全国人大常委会第六次会议决定设立全国人大常委会法制委员会，作为全国人大常委会专门负责立法的机构。刑事诉讼法的立法工作由此走上正轨。1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国历史上第一部《刑事诉讼法》，并于1980年1月1日起施行。本次大会还通过了首部《刑法》以及新的《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等重要法律。以此为开端，中国的刑事程序法治、刑事司法理念在立足中国实际的基础上，不断吸收、融入现代法治的基本原则与理念。而从另一个角度来说，中国特色社会主义刑事司法制度能获得更好的发展，关键在于树立了正确的立法与司法理念。

1.惩罚犯罪与保障人权并重

惩罚犯罪与保障人权是现代刑事诉讼的两大主题。犯罪在每个国家的每个历史阶段都是客观存在的，也是无法消除的。有学者就指出：“迄今为止的人类历史经验表明，犯罪可以控制，但无法消灭，这是由基本犯罪规律决定的。”犯罪严重破坏了既有的社会秩序，然而，“从最低限度来讲，人之幸福要求满足的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需求得到满足；这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现，而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现”。在一定程度上说，刑事诉讼法正是为了满足国家惩罚犯罪的需要而产生的，虽然刑事诉讼有着几千年的发展史，刑事诉讼法的内容也有了重大的变化，但刑事诉讼法所担负的惩罚犯罪的功能从未消减。有鉴于此，我国《刑事诉讼法》在第1条就开宗明义地宣告：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”从这条规定可以看出，惩罚犯罪是国家进行刑事诉讼活动的根本原因。为了确保我国的刑事司法制度更好地适应惩罚犯罪的需求，党中央和立法机关在建构刑事司法制度时，特别强调以下三点内容。

第一，注重发现实体真实。惩罚犯罪的前提是发现案件事实的真相，有鉴于此，中国共产党十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称十八届四中全会《决定》）提出要“健全事实认定符合客观真相”的法律制度。“发现实体真实”有两个方面的含义：对于无辜的被告，只当裁判结果确认并开释无辜时，才是发现了实体真实，做到了实体正确；对于真正的犯人，只当裁判确认其犯罪事实并依照刑法施加处罚时，才是发现了实体真实，做到了实体正确。为了保证在刑事诉讼过程中准确发现实体真实，一方面，我国《刑事诉讼法》赋予司法机关诸多手段和方法，如多种侦查手段、检察官的补充侦查权和补充调查权、法官庭外调查核实证据权等。另一方面，我国在《刑事诉讼法》中引入无罪推定原则及与其相关的疑罪从无和辩护制度等，就是为了防止错误认定犯罪事实，避免无辜者被错误认定为有罪之人。

第二，注重诉讼效率。诉讼效率是诉讼中所投入的人力、物力等司法资源与案件处理数量的比例。为了提高诉讼效率，便要通过有限的司法资源来处理更多的案件，也意味着要尽量降低诉讼成本，缩短诉讼周期，避免对案件的久积不审和对犯罪嫌疑人、被告人的久押不决。贝卡利亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”我国《刑事诉讼法》颁行之初便将“准确、及时地查明犯罪事实”作为刑事诉讼的基本任务加以规定，2012年修改的《刑事诉讼法》还通过新增口头传唤犯罪嫌疑人、现场讯问证人、严格限定办案期限、增加庭前会议、扩大简易程序适用范围等内容来提高刑事诉讼的效率。2014年开始的刑事速裁程序试点工作以及后续的认罪认罚从宽程序试点工作，其主要目的就在于提高诉讼效率，而这两项试点工作成效显著，已被写入2018年修改的《刑事诉讼法》。

第三，由报应型刑罚观向教育型刑罚观转变。虽然刑事诉讼法承载了惩罚犯罪的功能，但并不是单纯地为了惩罚而惩罚，刑事诉讼的终极目的之一应该是更好地控制犯罪。“为惩罚而惩罚”是传统的报应型刑罚观，其认为“刑罚之所以应该存在，原因不在于刑罚可以带来有益于社会的结果，而在于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上错误的行为。道德或法律上的错误行为必须受到相应的惩罚，因此，刑罚的正当性就在于惩罚作为犯错者的罪犯本身”。亦即惩罚本身就是国家对罪犯处以刑罚的目的。而教育型刑罚观认为，刑罚不是国家对犯罪的本能反应，而是国家有目的的行为，故国家对罪犯进行追诉时，通常要考虑适用刑罚的目的。从教育刑刑罚观来看，刑罚功能之发挥，并非完全依靠惩罚；相反，对一些轻微犯罪案件、未成年人犯罪案件中的犯罪人，采取轻刑化、非犯罪化的处理方式反而更有助于实现刑罚之教育和改造功能。同时，伴随着改革开放的进程，我国的民主法治观念逐步加强，逐渐由国家本位主义的一元化法律观向重视社会及个人权利保障的多元化法律观转型。宽严相济刑事政策的提出、社区矫正的加强、刑事和解的出现、附条件不起诉制度的确立，体现出我国刑事司法不再只是为了惩罚而惩罚，关注的重点已转向如何更有效地预防和控制犯罪。21世纪以来，宽严相济的刑事司法政策在全球范围内受到了重视，其要求在刑事司法活动中对刑事案件和被告人的处理，当宽则宽，当严则严，宽严相济，宽严有度。“按照刑事一体化的思想，实体和程序应当一并考虑，因为刑罚的适用、刑事政策的贯彻，需要通过一定的程序来实现，刑事程序的设置与运行状况对政策的贯彻将产生很大程度的减损或增益的作用。”因此，我国的刑事诉讼在制度构建上更加灵活，如针对重罪和轻罪的诸多具体制度允许越来越多的例外存在；程序的设计也更加丰富，如针对恐怖犯罪的加重措施、针对轻罪的和解程序，以实现对严重犯罪严厉打击、对轻微犯罪从宽处理的目标。

在注重惩罚犯罪的同时，当然也要坚持保障人权的立场。人权保障的力度已经成为现代国家法治化的试金石。半个多世纪以来，国际人权运动如火如荼，1966年12月第二十一届联合国大会通过了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》，其中，《经济、社会、文化权利国际公约》于1976年1月3日生效，《公民权利和政治权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》于1976年3月23日生效。以这三部最重要的人权条约为代表的一系列国际、区际人权条约对各国的人权立法产生了重大影响。国际人权运动的迅速发展对以国家利益为核心的传统国际秩序提出了严峻挑战，使其从过去单一强调“国家安全”到人本回归，开始强调国家对人民的保护责任。这些有关国家与个人之关系的理念的变化，表明国际社会越来越强调个人的价值和尊严，国家主权则受到越来越多的限制。在这一背景下，随着我国刑事诉讼理论研究的深入，尤其是我国2004年修改《宪法》时在第33条增加第3款规定“国家尊重和保障人权”，我国刑事诉讼中人权保障的内涵得到了发展。2012年修改《刑事诉讼法》时，在第2条有关刑事诉讼法的任务中增加规定“尊重和保障人权”，切实将我国《宪法》中“国家尊重和保障人权”之条款要求落地于部门法。由此，一般认为，“刑事诉讼领域的保障人权，可以从三个层面去理解：第一个层面是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利，防止无罪的人受到刑事法律追究，防止有罪的人受到不公正的处罚；第二个层面是保障所有诉讼参与人，特别是被害人的权利；第三个层面是通过对犯罪的惩罚保护广大人民群众的权利不受犯罪侵害”。

就第一层面的被追诉人人权保障来说，它是刑事诉讼中人权保障的核心内容和重心所在。在刑事追诉中，被追诉人处于被动的地位，其只能消极地防御以及在合法权利受到侵犯后申请救济，因此被追诉人的合法权利随时可能会受到侵犯。当被追诉人的利益与国家利益发生最尖锐冲突的时候，国家对被追诉人基本权利的尊重和保障恰恰反映出国家民主和法治的发展水平。虽然各国的历史传统和社会发展各有不同，刑事诉讼中保障被追诉人人权的方式也存在差异，但基于人类刑事司法文明的普适性以及刑事诉讼的基本规律，在刑事诉讼中加强对被追诉人人权的保障在全球范围内也得到了一定的认可。《公民权利和政治权利国际公约》第9条、第14条专门对刑事诉讼中被追诉人享有的基本权利进行了规定。这是现代法治社会对被追诉人人权保障的基本要求，也是国家在刑事诉讼中对被追诉人定罪量刑所应恪守的基本底线。

改革开放以来，我国在刑事诉讼中对被追诉人的人权保障有了较大的进步和发展。例如，为配合1983年“严打”，最高人民法院将部分死刑案件核准权授予高级人民法院行使，虽然在特定的历史时期对于打击犯罪，保护人民群众生命、财产安全起到了一定作用，但也导致许多冤假错案，造成了无法挽回的损失和严重后果。随着“尊重和保障人权”入宪，并在依法治国和建设社会主义法治国家的背景下，2006年中央决定收回已经下放了二十多年的部分死刑案件核准权。最高人民法院统一行使死刑案件核准权，是中央从构建社会主义和谐社会、实现国家长治久安的战略全局出发作出的重大决策，是从司法制度上落实“国家尊重和保障人权”宪法原则的重要措施。2012年修改《刑事诉讼法》时尤为注重加强对被追诉人的人权保障，规定了不得强迫任何人证实自己有罪，还增加了非法证据排除的规定。这些新增规定彼此间存在紧密联系，同时又有各自的意义。

就第二层面的被害人人权保障而言，应当看到，西方传统的刑事司法理念以犯罪嫌疑人和被告人为中心，甚至将犯罪嫌疑人和被告人的诸多权利上升到宪法的高度来确保犯罪嫌疑人和被告人的基本权利在刑事诉讼中不受侵犯，受制于此，被害人便处于刑事诉讼的边缘，甚至被排斥在刑事诉讼程序之外。常有人感慨道：“大家都想到犯罪人，但没有人想到被害人。”“犯罪人大家都关心，被害人却无人问津！”但这种以犯罪嫌疑人、被告人为中心的刑事司法理念在近半个世纪以来发生了巨大的变化，1941年德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂首次提出：“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体，不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”随着被害人学的蓬勃发展，联合国于1985年召开了第七届“犯罪预防和罪犯处遇大会”，通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》。进入21世纪后，被害人的人权保障在西方国家得到进一步强化，如英国在2002年公布的司法改革报告——《所有人的正义》指出：“我们将置被害人和证人于刑事司法制度的中心位置，保证他们看到案子审理得更多更快。我们将援助他们并及时将案件进展情况通报他们，使被害人和证人在尽可能最安全的环境中提供最好的证据。”我国则历来较为关注被害人的权利保障，《刑事诉讼法》赋予被害人以当事人地位，规定了诸多诉讼权利，尤其保障被害人对诉讼进程的知悉权以及对案件处理发表意见的权利。

而就最后一个层面的其他诉讼参与人人权保障来看，过去曾有观点认为，刑事诉讼中人权保障之主体应当仅限于犯罪嫌疑人、被告人和被害人，证人、翻译人、鉴定人等其他诉讼参与人在刑事诉讼中虽然享有一定的诉讼权利，但绝不能简单地把这种诉讼权利等同于我们所说的刑事诉讼中的人权。但是，十八届四中全会《决定》于“加强人权司法保障”部分明确指出：“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”可以说，将当事人和其他诉讼参与人均纳入我国刑事诉讼人权保障主体的范围，不仅符合诉讼规律，而且也符合我国的实际，有助于全面推动我国刑事诉讼法中人权保障的发展。

2.实体公正与程序公正并重

实体公正是指对案件的结局处理所体现的公正，包括以下要求：（1）据以定罪量刑的犯罪事实必须根据证据准确地加以认定，做到证据确实、充分；（2）正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；（3）认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重在事实或法律上产生疑问时，应当从有利于被追诉人方面作出处理；（4）按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；（5）已生效的裁判得到合理有效的执行，使实体公正最后真正实现；（6）对错误处理的案件，特别是对无罪作有罪处理的案件，依法采取救济方法及时纠正、及时补偿。程序公正，即过程的公正，是指诉讼程序方面体现出来的公正。就形式而言，程序公正的标准包括两个方面：一是程序法定；二是法定的程序被严格的遵守，任何违反法定程序的行为都应该在程序上受到制裁。就实质而言，程序公正的标准包括司法独立、裁判者中立、诉讼双方平等、程序公开、当事人程序权利得到有效保障及程序终局六个方面的内容。

实体公正与程序公正都是刑事司法所追求的目标，实体公正与程序公正并重之理念在全球受重视的程度越来越高，也常见于学者的论述之中。德国的学者认为：“在法治国家的刑事诉讼程序中，对司法程序之合法与否，被视为与对有罪之被告、有罪之判决及法和平之恢复，具有同等之重要性。”日本的学者更加形象地指出：“实体法与形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，它们之间不可能存在主从关系。”陈光中教授在我国率先提出了实体公正与程序公正并重的观点：“实体法和诉讼法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次、轻重之分。”陈光中教授进一步指出：“程序公正和实体公正，总体上说是统一的，但有时不可避免地发生矛盾，在一定的情况下，应当采取程序优先的原则……但在某种情况下，又必须采取实体优先的原则……总之，程序公正和实体公正如车之两轮、鸟之双翼，互相依存，互相联系，不能有先后轻重之分。”在今天的中国，实体公正与程序公正并重的理念已经在理论界受到大部分学者的肯定，并被党中央、立法机关、司法机关所接受。譬如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）在非法证据是否需要排除的问题上指出：对于明显违反法律取得的证据实行排除；对于依照比较严重的程序违法手段取得的证据，由法院裁量排除；对于证据形式虽然存在瑕疵，如见证人没有在搜查笔录上签字的，但通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的，可以采用。这种根据程序违法对基本权利影响的程度来判断诉讼行为之效力的思想，符合程序公正与实体公正并重的理念。另外，“两高三部”《印发〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》中明确指出，“各相关部门在司法实践中要严格贯彻落实两个《规定》，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念、实体法与程序法并重的观念”。中央政法机关也多次强调要始终坚持程序公正与实体公正并重，切实改变“重实体、轻程序”的倾向，将实体公正与程序公正并重作为社会主义法治理念的重要内容。十八届四中全会《决定》中提出：“健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”。其核心思想也是要求在刑事诉讼中坚持实体公正与程序公正并重。

3.无罪推定原则

两大法系对无罪推定原则之内涵的界定不尽相同。在英美法系，无罪推定原则仅为一项证据规则，用于对证明责任进行分配，即被告人有罪的事实由控方举证证明，且被告人无罪的事实不需要证明；只要控方没有证据证明被告人有罪或者证明被告人有罪的证据不充分，就应推定被告人无罪。在大陆法系，无罪推定原则除在证明责任的分配上发挥作用外，也是正当程序的构成要素，保护犯罪嫌疑人、被告人的自由。虽然两大法系中无罪推定原则的具体内涵不同，但认定犯罪的证明责任由控方承担这一点获得了两大法系的共同认可。

无罪推定原则源于古代罗马法的两项著名原则，即“有疑，为被告人的利益”和“一切主张在未证明前推定其不成立”。8世纪的法兰克法律的规定已经体现了无罪推定原则：并非起诉本身，而是有罪判决使之成为真正的罪犯。贝卡利亚受“天赋人权”“自由平等”启蒙思想的启发，在其著作《论犯罪与刑罚》中也提道：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”这一思想对中世纪纠问式诉讼制度所蕴含的有罪推定原则提出了挑战，符合市民阶级废除封建专横司法制度的要求，对刑事司法走向民主法治具有重要意义。无罪推定原则最早被吸收进法国1789年的《人权宣言》，其第9条规定：“任何人在宣判有罪之前应当视为无罪。”1895年，美国联邦最高法院通过Coffin v.U.S一案的判例，明确宣布在刑事司法中实行无罪推定原则：“一项指控不应被宣判有罪，除非有排除合理怀疑的证据证明有罪……无罪推定，是在刑事审判时，如果被告人不能被证明有罪，按照法律作出有利于公民的结论。”二战后，在联合国的推动下，无罪推定成为一项重要的国际刑事司法原则。《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪前，有权被视为无罪。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”后续，无罪推定原则在世界上多个国家得到确立。譬如，英国1998年《人权法》附表一第6条关于“接受公平审判的权利”规定：“二、被控告刑事犯罪的每个人均应被假定无罪，直到依据法律证明其有罪。”法国2000年《刑事诉讼法》序言第三项规定：“每个犯罪嫌疑人或被告人在其被确定为有罪之前均应被推定为无罪。禁止侵犯其无罪推定的权利，否则，依据法律应当予以赔偿并处罚。”

无罪推定原则已经成为衡量刑事诉讼制度民主和文明的一项重要标准，遵循这一原则已经成为现代法治国家的理性选择。虽然我国的《宪法》和《刑事诉讼法》尚未明确规定无罪推定原则，但该原则在刑事司法中逐步得到彰显和加强。在1954年《宪法》颁行和中国共产党八大提出要进行社会主义法制建设的背景下，无罪推定原则在我国当时的刑事诉讼法学界得到肯定。1957年草拟的《中华人民共和国刑事诉讼法（草案）》第5条规定：“被告人在有罪判决发生法律效力以前，应当假定为无罪的人。”这是新中国成立后当时唯一明确规定了无罪推定原则的草案，但该原则在随后的“整风反右”运动中被定性为“资产阶级反动原则”，继而受到强烈批判并被废弃。1979年《刑事诉讼法》制定、颁行时正处于改革开放起步时期，在“解放思想，实事求是”的方针指导下，学界再次对无罪推定原则进行了反思和探讨。遗憾的是，由于观念上的分歧，无罪推定原则并未被1979年《刑事诉讼法》采纳。1996年第一次修正《刑事诉讼法》时，学界又一次就是否应该在立法中吸收无罪推定原则进行了热烈讨论，大多数人对这一问题持肯定态度，继而1996年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”2012年第二次修正《刑事诉讼法》时，随着经济、社会的发展及人权和法治观念的增强，学者要求将无罪推定原则立法化的呼声越来越高。2012年《刑事诉讼法》进一步彰显和贯彻了无罪推定原则的精神，但仍未明确规定无罪推定原则。

2012年《刑事诉讼法》对举证责任的分配增加了新的规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该规定明确了由控诉一方承担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，被指控人在被证明有罪之前处于无罪的地位，无须承担自己无罪的证明责任。这一举证责任分配方式的确立符合无罪推定原则之要求，是2012年《刑事诉讼法》修改的一个进步。另外，2012年《刑事诉讼法》第200条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”该规定符合无罪推定原则的重要内容之一“存疑有利于被指控人”中的“疑罪从无”要求。为更好地贯彻“疑罪从无”原则，十八届四中全会《决定》要求“健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”，后续最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称《审判中心改革实施意见》）等也不断强调，要夯实防范冤假错案的制度基础，筑牢防范冤假错案的程序防线。在看到进步的同时，我们也应该认识到“存疑有利于被告人”包含“疑罪从无”和“罪重罪轻存疑时从轻”两方面要求：首先，如果现有证据既不能证实被追诉人的犯罪行为，也不能完全排除被追诉人实施了被追诉犯罪行为的嫌疑，根据无罪推定原则，应当作出无罪判决；其次，如果控方提出的证据足以证实被告人有罪，但是无法确定罪重罪轻时，应当作出罪轻判决。美中不足的是，现行《刑事诉讼法》只体现了“疑罪从无”的要求，对“罪重罪轻存疑时从轻”尚无规定。中国共产党十八大提出，我国要“加快建设社会主义法治国家”，要提高“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。因此，我们有理由相信，无罪推定原则将在未来的刑事立法和司法实践中得到明确确立，未来的刑事司法也将具有更高的人权保障水平。

4.证据裁判原则

证据裁判原则是司法制度发展到一定程度所衍生的产物，也被称为证据裁判主义，是指诉讼过程中司法人员认定案件事实必须以证据为依据。这一原则包含三个层次的要求：一是裁判的形成必须以证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实；二是作为认定犯罪事实基础的证据必须具有证据资格，并经过法定的调查程序；三是据以作出裁判的证据必须达到相应的标准和要求。证据裁判原则是现代刑事诉讼中认定案件事实所应遵守的核心原则，其在当今已被众多国家在立法中予以确认，成为法治国家证据制度的基石。

自从人类社会开始通过诉讼活动解决纠纷，裁判者就在诉讼过程中力求发现案件真实，而发现真实的模式、原则以及制度也随着人类社会的发展呈现出阶段性演进的样态。有学者以欧洲大陆为分析视角，将发现真实的方式的演进分为三个阶段：神明裁判、法定证据和自由心证。也有学者认为应将历史上的证明方式的演进分为两次重大转化，第一次是从神证到人证为主的转化，第二次是从人证到物证为主的转化。该学者进而将发现真实的方式分为与前述不同的三个阶段：第一个是神誓和神判阶段，第二个是以当事人和证人的陈述为主要证明方式的阶段，第三个是以物证或科学证据为主要证明方式的阶段。还有学者认为，虽然物证或科学证据在现代诉讼过程中扮演着越来越重要的角色，但人证（包括证人证言、当事人陈述等）对案件事实生动、具体的描述是物证或科学证据所无法取代的。其认为应将证明方式的演进进程划分为神明裁判、口供裁判以及证据裁判三个阶段。考虑到日本学者田口守一教授将证据裁判原则概括为两层含义［一是从历史意义上否定了所谓的神判（认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的根据），二是有规范性意义（必须根据具有证据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实）］，我们认为，田口守一所言的前一种意义的证据裁判，充分体现了诉讼的进步和文明，是对神明裁判的批判。与神示证据制度下的水审、火审等通过神的意志发现事实真相的做法相比，证据裁判无疑是诉讼历史上的巨大进步。

证据裁判原则发轫于18世纪欧洲大陆资产阶级革命时期：资产阶级夺取政权后，将刑讯逼供和法定证据制度予以废除，并确立了自由心证原则。1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定，法律仅要求陪审员深思细察，并本着良心诚实推求已经提出的对被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象，即只向他们提出这样的问题：“你们已经形成内心确认否？”现行《法国刑事诉讼法典》第353条保留了上述条文原意：“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容以大字书写成报告，张贴在评议室最显眼处：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”这一著名的规定自由心证原则的条文，强调的是事实裁决者对证据审查判断的自由裁量，但它又体现出内心确信的根据是提交给法庭的对被告人有利和不利的证据，也就是说它包含着证据裁判原则的内涵。同时，现行《法国刑事诉讼法典》第427条明确规定：在轻罪的审判中，“除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据其内心确信判决案件。法官只能以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决”。第536条规定，“对违警罪案件中证据的处理，同样适用第427条的规定”。第537条规定：“违警罪或由笔录或报告证明，在无报告和笔录时由证人证明，或由其他事实证明。”受1808年《法国刑事诉讼法典》影响，德国在1877年制定刑事诉讼法典时也确立了内心确信原则，现行《德国刑事诉讼法典》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理过程中建立起来的自由内心确信而决定。”法、德两国以及俄罗斯、意大利的现行刑事诉讼法典虽然规定了内心确信原则，却均未明确规定证据裁判原则。但是，英美法系国家在刑事诉讼中坚持证据裁判原则是显而易见的，英美法系国家的证据制度中有诸多有关证据可采性和关联性的规则，其与证据裁判原则的基本精神相一致。事实上，这些国家也特别强调认定案件事实必须依靠证据。

而日本与前几个国家不同，其在1876年制定《断罪依证律》时受法国影响，将《改定律例》中典型的口供主义表述“凡断罪，依口供结案”改为直接体现证据裁判原则的“凡断罪，依证据”，同时还规定了“依证据断罪，完全由法官确定”。如此便将法国的自由心证原则在日本分别规定为证据裁判原则和自由心证原则。现行《日本刑事诉讼法》第317条将其表述为：“认定事实应当根据证据。”受日本影响，亚洲其他一些国家和地区也在规定了证据裁判原则，如《韩国刑事诉讼法典》第307条第1款规定：“认定事实，应当以证据为依据。”而我国台湾地区也有相关规定：“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实。”

在我国封建社会时期，通常以口供定罪为主并采纳其他证据。而清朝末年制定《大清刑事、民事诉讼法草案》时（该草案于1906年编成），因受到了德国、日本等大陆法系国家的影响，其中的部分规定体现了证据裁判原则。如《大清刑事、民事诉讼法草案》第74条规定：“承审官确查所得证据已足证明被告所犯之罪，然后将被告按律定拟。”第75条规定：“被告如无自认供证而众证明白、确凿无疑即将被告按律定拟。”这是中国首部体现证据裁判原则的诉讼法草案，但可惜最终未能颁行。

在新民主主义革命时期，中国共产党探索提出了实事求是的路线方针，具体到司法裁判上则要求应当依据充分的证据来查明案件事实。《中华苏维埃共和国中央执行委员会训令》（第六号）（1931年12月13日中央执行委员会非常会议通过）规定：“在审讯方法上……必须坚决废除肉刑，而采用搜集确实证据及各种有效方法。”毛泽东同志在《论政策》中也提道：“对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。”1942年公布的《陕甘宁边区保障人权财权条例》第10条“逮捕人犯不准施以侮辱殴打及刑讯逼供，强迫自首，审判采取证据主义不重口供”，则明确规定了证据裁判原则。

新中国成立初期的相关法律文件中继承了证据裁判的原则，坚持强调以口供以外的证据作为认定案件事实的主要依据，如1956年10月最高人民法院发布的《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》指出：“在法庭调查阶段，必须把案情彻底查清，取得确凿的证据……被告人的供词，必须经过调查研究，查明确实与客观事实相符的，方可采用。”

“文化大革命”结束后制定的1979年《刑事诉讼法》第35条（现行《刑事诉讼法》第55条）则规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”，定罪量刑也要达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。虽然1979年《刑事诉讼法》没有直接明确规定证据裁判原则，但第35条的规定已体现了证据裁判原则的精神。1996年修正的《刑事诉讼法》第129条（现行《刑事诉讼法》第162条）、第140条（现行《刑事诉讼法》第175条）第4款和第162条（现行《刑事诉讼法》第200条）第3项等规定，即“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分……”“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，都直接或间接地体现了疑罪从无的精神，但是仍未在法律文本中确立证据裁判原则。

证据裁判原则在我国首次得到正式明确是在司法解释之中：2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》提出：“坚持证据裁判原则，重证据、不轻信口供。”2010年出台的《办理死刑案件证据规定》继续强调了这一重要原则，其中规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”。而在2012年修改的《刑事诉讼法》颁行后出台的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61条也再次明确“认定案件事实，必须以证据为根据”，十八届四中全会《决定》更进一步强调，“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据……”。

总的看来，我国刑事诉讼中证据裁判原则的确立经历了从口供裁判到证据裁判精神体现，再到证据裁判原则确立的三个阶段。这种发展路径根植于我国的特定环境，符合我国的诉讼文化和诉讼制度发展。

5.不被强迫自证其罪原则

不被强迫自证其罪，是一项国际通行的刑事司法原则和证据法基本原则，不仅被当代法治国家的国内法和地区法广泛确认，也被一系列国际公约认可，现已经成为最低限度的国际刑事司法准则之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》、联合国《儿童权利公约》等文件，均将“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”列为被追诉人应享有的“最低限度的保证”之一。

不被强迫自证其罪原则，其精神

在美国，不被强迫自证其罪原则被1789年宪法第五修正案所吸收，上升为宪法性保障。即美国宪法第五修正案规定：“任何人……在任何刑事案件中，不得被强迫作不利于他自己的证人，未经正当法律程序，不得剥夺他人的生命、自由或财产……”最初这一规则只适用于审判阶段。到了20世纪30年代，美国刑事侦查中刑讯逼供的现象屡有发生，刑讯被称为第三级（the third degree）审讯方法。1966年，美国最高联邦法院通过米兰达诉亚利桑那州一案确立了米兰达规则，即如果警察在讯问时没有预先作出米兰达警告，被讯问人的供词一律不得作为证据进入司法程序。米兰达规则一方面将不被强迫自证其罪原则更加具体化，另一方面为不被强迫自证其罪原则在侦查讯问活动中的适用提供了进一步保障。伴随着对米兰达规则的争议以及现实情况的千变万化，美国联邦最高法院认为，僵硬地要求警察在任何情况下都必须执行“米兰达警告”是不现实的。因此，美国联邦最高法院和一些州法院通过案例确定了诸如“公共安全例外”等例外规则。

加拿大也确立了不被强迫自证其罪原则，1982年加拿大《权利与自由宪章》第11条规定，任何被指控犯罪的人应享有“在诉讼中不得被强迫作为证人指控本人犯罪”的权利。加拿大最高法院的判例认为，在警察拘捕后的讯问过程中保持沉默的权利，是《权利与自由宪章》所规定的“基本正义”原则（principles of fundamental justice）之一；并指出：“刑事诉讼中或许唯一最重要的组织原则是被追诉者不得被强制协助对自己的指控。”

在法国，传统上一直奉行纠问式的诉讼模式。在该模式下，被讯问人必须履行“如实陈述”的义务，否则法院可判以“虚言罚”或者“不服从罚”；并且司法机关被明确赋予为了获取受审人的口供而对其进行拷问的权力。虽然法国在1789年废除了要求被告人宣誓后再接受讯问的规定，但1808年通过的《治罪法》又规定，法院可以为发现真实而采取一切方法。直至1897年，法国才在新通过的法律中明确规定预审法官讯问时必须明确告知被讯问人“有权选择沉默”，《法国刑事诉讼法典》第116条规定：“……预审法官随后通知该人（被讯问人——笔者注）有权作出声明，回答向其提出的问题或者保持沉默。进行该项通知，应当在笔录上记明。当事人只有其律师在场时才能作出同意接受讯问的表述，当事人的律师也可以向预审法官提出辩解意见。”该规定昭示法国已经确立了不被强迫自证其罪原则。

在德国的法律中没有明确的关于不被强迫自证其罪原则的表述，但德国的文献中常以拉丁文的形式引用该原则，即“任何人没有义务把自己交出去”。1973年德国批准联合国《公民权利和政治权利国际公约》并将其转变为国内法，该公约第14条第3款关于不被强迫自证其罪原则的规定在刑事诉讼程序中被适用。同时，德国联邦宪法法院宣称：刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利，是从德国基本法的第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申而来的，并且是法治国家概念的组成部分。《德国刑事诉讼法典》虽然没有明确规定不被强迫自证其罪原则，但规定被指控人享有沉默权，从而体现了不被强迫自证其罪原则的精神。《德国刑事诉讼法典》第136条第1款规定：“初次讯问开始时，应当告诉犯罪嫌疑人所被指控行为和考虑适用的刑法规定。应当向其指明，其依法有权就指控进行陈述或者对案件不予陈述，并有权随时，包括在讯问之前，向其选任的辩护人进行咨询……”该款确立了讯问人员在初次讯问被指控人时应当履行的告知义务，即被指控人享有“对所有指控不予陈述”的权利即沉默权。除了在侦查讯问程序，在法庭审判阶段被告人也享有沉默权，《德国刑事诉讼法典》第243条第5款规定：“（审判长——笔者加）随后告知被告人，可以自行决定对起诉作陈述或就案件保持沉默……”由此可见，在德国，无论是基本法、判例还是刑事诉讼法，都体现了不被强迫自证其罪原则。

从前述不被强迫自证其罪原则的起源以及其在英美法系、大陆法系代表性国家的发展历程可以看出，无论是在法律规范中明确表述该原则，还是以具体诉讼权利实质贯彻该原则，都强有力地说明了一个事实：该原则已经成为当今国际通行的刑事司法准则和人权保障准则。

不被强迫自证其罪原则在我国获得确立始于2012年对《刑事诉讼法》的修改。2012年修改后的《刑事诉讼法》第50条（现行《刑事诉讼法》第52条）规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”其中新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”便是不被强迫自证其罪原则在我国的本土化规定，这对我国刑事证据制度的发展具有重要意义。

2012年《刑事诉讼法》确立不被强迫自证其罪原则是我国社会发展和司法现状的必然选择。首先，这是联合国公约原则在我国实施的重要体现。不被强迫自证其罪原则是联合国《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权公约所确认的重要原则，2012年以修改《刑事诉讼法》为契机确立该原则有利于我国刑事立法与联合国公约顺利衔接。其次，该原则符合尊重和保障人权的要求，在国家尊重和保障人权的环境下，也应当将不被强迫自证其罪这一人权保障的最低限度标准入法。最后，确立不被强迫自证其罪原则还是遏制刑讯逼供的必由之路，是完善我国刑事证据法的关键一环。

2012年修改的《刑事诉讼法》中“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述与联合国法律文本中的表述主要有三点不同：第一，关于该原则的适用对象范围，联合国表述为“任何受刑事指控的人”，我国立法表述为“任何人”。可见在我国立法中该原则的适用对象范围更加广泛，既包括犯罪嫌疑人、被告人，也包括证人、被害人、鉴定人等其他诉讼参与人，因而更有利于人权保障。第二，关于拒绝作证的范围，联合国表述为“不利”证据（包括不利于自己的证言和认罪），我国立法表述不是“不利”，而是只限于“有罪”证据。从这一点来说，我国规定的范围相对较窄。这适应了我国基本国情，符合目前打击犯罪的需要。但从社会发展和法律完善的趋势来看，我国立法在未来应当将拒绝作证的范围扩展为“不利”证据。第三，在证明活动的表述上也存在差异，联合国表述为“作证或供认”（testify or confess），而我国立法表述为“证实”。作证或供认近似于证明（prove），“证明”是“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”，是证明一种存在的可能性；而“证实”是“证明达到确实”。

我国《刑事诉讼法》在确立“不得强迫任何人证实自己有罪”原则的同时，还在第120条规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。该两者在同一法律中并存引起了学术界和实务界的颇多争议。关于如何看待这一问题，各方也有不同见解，如有学者认为，“不得强迫任何人证实自己有罪”原则与“应当如实回答”义务存在一定矛盾；即使将“应当如实回答”理解为“如果回答，回答应当如实”，或者说在立法上将其规定为“回答应当如实”，亦不能消解二者之间的矛盾，因为运用解释学方法对二者关系进行阐释时，体系解释、历史解释与目的解释的结论都与文义解释的结论不同。这一问题，或许留给立法来解决更为妥当。

6.习近平法治思想中的司法观

公正高效权威的司法制度是中国特色社会主义法治体系的应有之意。中国共产党十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视法治建设，系统和深刻地阐释了新时期为什么要全面依法治国、怎样实行全面依法治国等重大问题。2020年，全面依法治国实践持续深入推进，中央全面依法治国工作会议正式提出了习近平法治思想。这是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化最新成果，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。其中，关于司法体制，习近平总书记立足新时期全面深化司法体制改革的实践，提出“深化司法体制改革，建设公正高效权威的社会主义司法制度，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措”这一重要论断，要求政法机关为践行“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的承诺而不懈努力。

其实，早在2012年12月，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中就有关于司法体制改革的论述，“各级国家行政机关、审判机关、检察机关要坚持依法行政、公正司法，加快推进法治政府建设，不断提高司法公信力”，并要求“保证依法公正独立行使审判权、检察权”。2014年12月，习近平总书记在中国共产党十八届四中全会上就《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》起草情况向大会进行了说明，在重申司法公信力对司法公正与社会公正重要性的基础之上，明确指出了当前司法领域中存在问题的根本原因，即“司法体制不完善、司法职权配置和权力运行机制不科学、人权司法保障制度不健全”。该次会议对新时期司法体制改革进行了全方位部署，根据中国特色司法体制和司法实践状况，创设了诸如立案登记制、巡回法庭、公益诉讼等制度。2015年3月，习近平总书记在中共十八届中央政治局第二十一次集体学习时，提出了“公正是司法的灵魂和生命”“紧紧牵住司法责任制这个‘牛鼻子’”等重要命题。随着全面深化改革的深入，司法实践中的一些新问题随之暴露，如基层治理方面基层党组织队伍涣散，“微腐败”现象丛生，部分司法人员责任担当缺失，互联网领域司法治理能力低下等。为应对这些问题习近平总书记作出了重要指示：“深入研究司法责任制配套改革方案，加快构建权责一致的司法权运行机制”，即要求通过司法责任制来促进司法职权有效配置，提升司法权的社会治理能力。

2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出：“公平正义是司法的灵魂和生命。要深化司法责任制综合配套改革，加强司法制约监督，健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”这是对司法以及司法改革目标、原则、方法、逻辑等重要问题的集中阐释，也是习近平法治思想中的司法观正式确立的标志。

公平正义是司法体制改革的目的，更是司法的灵魂和生命。习近平总书记多次强调公正对于司法的重要性，其在中共十八届中央政治局第四次集体学习时就明确指出：“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。”司法公正，就是在每一起司法案件中，人民群众的诉求都能够得到公平对待，人民群众都能够感受到司法权所彰显的公平正义价值。正如英国著名哲学家培根的经典论述所言：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”公正司法是全面依法治国的重要目标之一，守住司法公正就是保护好法律本身，守住了司法公正就守住了社会公正的最后防线，守住司法公正就是在“延续法治的生命线”。

司法公正是中国特色社会主义司法制度的核心优势和根本保障。与西方国家建立在私有制之上的司法公正不同的是，中国特色社会主义司法制度是中国特色社会主义政治制度的一部分，是建立在社会主义公有制基础之上的，因此，我国司法制度中的司法公正价值面向的是中华人民共和国全体人民，而非针对某一部分人，这从制度根本上祛除了法律中“私”的成分，真正体现了我国传统法律制度中“法不阿贵，绳不挠曲”的公正价值。

司法公正体现了权力的监督制约与独立行使价值。在我国，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事案件办理过程中相互配合制约，监察机关在办理职务犯罪案件过程中与审判机关、检察机关、执法部门相互配合制约，无论是一般刑事案件还是职务犯罪案件，都应当遵从权力监督制约规则。同时，我国《宪法》第131条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，第136条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这是具有中国特色的依法独立行使职权原则的宪法表述。

回顾我国对司法机关依法独立行使职权的态度会发现，这是一个循序渐进的曲折过程。从1954年宪法对依法独立行使职权的确认，到“反右”斗争中遭到否定打击；1975年宪法被废除，依法独立行使职权遭到了严重破坏；直至1982年宪法重新规定了依法独立行使职权原则。“司法机关依法独立行使职权这一法律原则在中国从形式到实质的确立是当代法制现代化的必然趋势。”中国共产党十八大报告进一步明确提出，要全面推进依法治国，进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。

根据宪法和法律的规定，并结合司法实践可知，在我国，司法机关依法独立行使职权是一项具有中国特色的司法原则，它主要是指法院、检察院整体独立，而非法官、检察官个人独立；在上下级关系上，上下级法院之间是监督指导的关系，上下级检察院之间是领导关系，即各级检察院上下一体。此外，我国法院的产生机制是由作为根本政治制度的人民代表大会制度所决定的。

在司法工作中如何坚持和改善中国共产党的领导也一直是司法改革的重点问题。中国共产党的领导是中国特色社会主义法治之魂，中国共产党的领导应被贯彻到全面依法治国全过程和各方面。就司法而言，中国共产党的领导主要体现在支持司法上，即支持和保障司法机关依法独立公正行使司法权，不受行政机关、社会团体和任何个人的非法干涉，切实维护司法的公正性和权威性。近年来，中共中央强调要处理好坚持中国共产党的领导与保证司法机关依法独立行使职权的关系，明确要求各级党政机关和领导干部要支持司法机关依法独立公正行使职权，不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情。习近平总书记强调，要“以优化司法职权配置为重点，健全司法权力分工负责、相互配合、相互制约的制度安排”，通过制度锁住权力，禁止利用职权干预司法。中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，中共中央政法委员会印发了《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，司法机关也相应建立了领导干部干预案件“全程留痕”制度、“记录通报制度”和责任追究等制度，筑起了保障司法机关依法独立公正行使职权的制度防线。

注释：

[1]陈光中，等.中国司法制度的基础理论问题研究.北京：经济科学出版社，2010:3-31.

[2]陈桂明主编.中国特色社会主义司法制度研究.北京：中国人民大学出版社，2017:336-337.

[3]毛泽东文集：第6卷.北京：人民出版社，1999:117.

[4]毛泽东文集：第7卷.北京：人民出版社，1999:36.

[5]毛泽东文集：第6卷.北京：人民出版社，1999:123.

[6]中央人民政府最高人民检察署是中华人民共和国1954年前的全国人民最高检察机关，受中央人民政府委员会之直辖，对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高的检察责任。

[7]张军，郝银钟.刑事诉讼庭审程序专题研究.北京：中国人民大学出版社，2005:78-79.

[8]陈卫东主编.建设公正高效权威的社会主义司法制度研究：第1卷.北京：中国人民大学出版社，2013:269.“现代宪政不仅要求限制君主权力，也要限制民主权力。如果民意出现重大变化，可以通过立法程序进行修正，而非直接体现在司法对个案的判决中，民意如果在司法中高于法律，逻辑上必然导致法律虚无主义。这可能也就是我们在新中国成立初期的司法过程中过于强调人民性，后来逐渐导致‘文化大革命’中法律虚无主义出现的根本原因”。

[9]储槐植.刑事一体化与关系刑法论.北京：北京大学出版社，1997:66.

[10]［美］E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.邓来正，译.北京：中国政法大学出版社，1999:93.

[11]林钰雄.刑事诉讼法：上册.北京：中国人民大学出版社，2005:7.

[12]［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993:59.

[13]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论.北京：法律出版社，2000:2.

[14]陈桂明主编.中国特色社会主义司法制度研究.北京：中国人民大学出版社，2017:340.

[15]龙宗智.通过程序实现“宽严相济”刑事政策.社会科学，2007（5）.

[16]张爱宁.国际人权法的晚近发展及未来趋势.当代法学，2008（6）.

[17]陈光中主编.刑事诉讼法.北京：北京大学出版社，2013:12.

[18]陈光中.中国刑事诉讼法立法四十年.法学，2018（7）.

[19]［德］汉斯约·阿希德·施奈德.国际范围内的被害人.北京：中国人民公安大学出版社，1992:1.

[20]谭世贵主编.刑事诉讼原理与改革.北京：法律出版社，2002:194.

[21]陈桂明主编.中国特色社会主义司法制度研究.北京：中国人民大学出版社，2017:342.

[22]［德］克劳思·罗科信.刑事诉讼法：第24版.吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003:5.

[23]［日］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法.白绿铉，译.北京：法律出版社，1995:8.

[24]陈光中，江伟主编.诉讼法论丛：第1卷.北京：法律出版社，1999:16.

[25]Francois Quintard-Morénas，“The Presumption of Innocence in the French and Anglo-American Legal Traditions”，58 Am.J.Comp.L.107，125-33（2010）.

[26]Richard M.Fraher，“‘Ut nullus describatur reus prius quam convincatur’：Presumption of Innocence in Medieval Canon Law？”，Proceedings of the Sixth International Congress of Medieval Canon Law，Berkeley，California，28 July-2 August1980.

[27]［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚.黄风，译.北京：中国法制出版社，2005:37.

[28]陈光中.论无罪推定原则及其在中国的适用.法学杂志，2013（10）.

[29]对该法条，我国学者将其称为“无罪推定原则”“近似无罪推定原则”或者无罪推定原则精神的集中体现。

[30]陈光中教授主持的《中华人民共和国刑事诉讼法——再修改专家建议稿与论证》中第10条规定了两款内容，其中第1款规定：“在人民法院依法作出生效裁判确定有罪以前，任何人应当被推定为无罪。”第2款规定：“不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的，按无罪处理；不能认定犯罪嫌疑人、被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理。”（陈光中主编.中华人民共和国刑事诉讼法——再修改专家建议稿与论证.北京：中国法制出版社，2006:4.）另外，其他相关论著中也主张将无罪推定原则载入刑事诉讼法典，例如，陈卫东主编.模范刑事诉讼法典.2版.北京：中国人民大学出版社，2011.陈瑞华，田文昌.《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改律师建议稿与论证.北京：法律出版社，2007。

[31]陈光中.论无罪推定原则及其在中国的适用.法学杂志，2013（10）.

[32]陈光中.论无罪推定原则及其在中国的适用.法学杂志，2013（10）.

[33]黄晓云.把好事实证据关，提高刑事案件质量——最高人民法院刑三庭副庭长吕长伦就《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》答记者问.中国审判，2010（7）.

[34]何家弘.神证·人证·物证——试论司法证明方法的进化.中国刑事法杂志，1999（4）.

[35]陈光中.证据裁判原则若干问题之探讨.中共浙江省委党校学报，2014（6）.

[36]［日］田口守一.刑事诉讼法：第7版.张凌，于秀峰，译.北京：法律出版社，2019:437.

[37]宋英辉，李哲.证据裁判原则评介.政法论坛（中国政法大学学报），2003（4）.

[38]世界各国刑事诉讼法：欧洲卷·上.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:633.

[39]陈光中.证据裁判原则若干问题之探讨.中共浙江省委党校学报，2014（6）.

[40]世界各国刑事诉讼法：欧洲卷·上.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:298.

[41]［日］松尾浩也.日本刑事诉讼法：下卷.北京：中国人民大学出版社，2005:4.

[42]世界各国刑事诉讼法：亚洲卷.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:351.

[43]世界各国刑事诉讼法：亚洲卷.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:260.

[44]武延平，刘根菊，等编.刑事诉讼法学参考资料汇编：上册.北京：北京大学出版社，2005:10.

[45]毛泽东选集：第2卷.北京：人民出版社，1991:767.

[46]韩延龙主编.中华人民共和国法制通史：下.北京：中共中央党校出版社，1998:60-61.

[47]陈光中.证据裁判原则若干问题之探讨.中共浙江省委党校学报，2014（6）.

[48]刘桂明主编.中国特色社会主义司法制度研究.北京：中国人民大学出版社，2017:392.

[49]陈光中，［加］丹尼尔·普瑞方廷主编.联合国刑事司法准则与中国刑事法制.北京：法律出版社，1998:213.

[50]米兰达规则，也称米兰达警告，其内容为：“宪法要求我告知你以下权利：（1）你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据；（2）你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可以陪伴你受讯问的全过程；（3）如果你付不起律师费，只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；（4）如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话；（5）如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你讯问的全过程。”

[51]“公共安全例外”，是指当对公共安全的关心合理地促使警察提问时，即使犯罪嫌疑人在被提问前没有收到“米兰达警告”，其所作的供述也可以被采纳为证据。New York v.Quarles，467 U.S.649（1984）.

[52]《权利与自由宪章》第7条规定：“每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据‘基本正义的原则’，不得剥夺。”

[53]孙长永.沉默权制度的基本内容研究//陈光中主编.诉讼法论丛：第4卷.北京：法律出版社，2000.

[54]世界各国刑事诉讼法：欧洲卷·上.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:584.

[55]刘桂明主编.中国特色社会主义司法制度研究.北京：中国人民大学出版社，2017:395.

[56]［德］托马斯·魏特根.德国刑事诉讼程序.岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004:79.

[57]世界各国刑事诉讼法：欧洲卷·上.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:281.

[58]世界各国刑事诉讼法：欧洲卷·上.卞建林，等译.北京：中国检察出版社，2016:295.

[59]现代汉语词典.5版.北京：商务印书馆，2005:1741.

[60]程雷.刑事诉讼法律解释方法的顺序规则初探——以反对强迫自证其罪原则与应当如实回答之关系为范例的分析.中国刑事法杂志，2018（1）.

[61]程雷.刑事诉讼法律解释方法的顺序规则初探——以反对强迫自证其罪原则与应当如实回答之关系为范例的分析.中国刑事法杂志，2018（1）.

[62]习近平.论坚持全面依法治国.北京：中央文献出版社，2020:13.

[63]习近平.论坚持全面依法治国.北京：中央文献出版社，2020:98.

[64]习近平.论坚持全面依法治国.北京：中央文献出版社，2020:234.

[65]习近平.论坚持全面依法治国.北京：中央文献出版社，2020:5.

[66]王孟嘉.习近平法治思想中的司法观：理论命题与实践品格.重庆大学学报（社会科学版），2021（4）.

[67]江国华.习近平全面依法治国新理念新思想新战略的学理阐释.武汉大学学报（哲学社会科学版），2021（1）.

[68]王孟嘉.习近平法治思想中的司法观：理论命题与实践品格.重庆大学学报（社会科学版），2021（4）.

[69]夏锦文.世纪沉浮：司法独立的思想与制度变迁.政法论坛，2004（1）.

二、刑事庭审的相应发展变革

（一）1979年《刑事诉讼法》确立的庭审模式特征

1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑事诉讼法典即《中华人民共和国刑事诉讼法》。这部法典将基本的刑事诉讼活动纳入了法制的轨道，意味着我国正式建立了刑事诉讼法律制度。这是中国法治时代的开端，也是中国法治化进程的真正起点。当然我们也必须看到，由于受立法者法律价值观的局限，受制于当时的政治状况、经济条件、历史文化传统以及立法水平，该法典显示出明显的初创性及不可避免的历史局限性。它赋予国家专门机关极大的权力，在极大程度上忽视了人权保障，显示出“重打击，轻保护”的倾向。诉讼程序不完善，尤其是对追诉机关的权力限制不力，致使实践中产生了较为严重的侵犯诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人基本人权的现象，程序法本应具有的权利保护功能因缺乏有效保障而难以充分实现。

该法确立了超职权主义的庭审模式，该模式与传统上的英美法系当事人主义和大陆法系职权主义纠问式两种审判模式均有不同。理论上纯粹的当事人主义模式的特征为：（1）刑事诉讼被视为国家与个人间的冲突，国家的追诉人即检察官与辩护人法律地位平等且武器平等，一方不能比另一方多出任何权力（利）；（2）追诉人与法院必须在组织上进行区分即控审分离；（3）法院不得直接干预控辩双方的调查活动，不进行预先阅卷以及调查证据的工作，法院只需以中立者的身份听取双方的意见并作出判断；（4）诉讼的核心在庭审程序，庭审适用直接言词原则以及公开审理原则。理论上纯粹的大陆法系职权主义模式的特征为：（1）法院自行调查收集证据，实行秘密侦查；（2）不需要特别的追诉人，任务由法院完成；（3）被告人及辩护人虽可向法院提出申请、提出证据，但无独立的证据调查权，在证据收集方面起的作用非常小，亦无法律地位的平等可言；（4）审判完全由法院主导进行，且实行书面审理。

我国1979年《刑事诉讼法》确立的超职权主义庭审模式在诸多方面超越了大陆法系国家在刑事诉讼法中界定的职权范围，如对侦查权缺乏制约，检察官在诉讼中具有特殊法律地位等。其特征或者说其导致的后果为：（1）法官庭前阅卷进行实体审查，形成预断；（2）法官过于积极主动，不仅可以在法庭审判过程中对于证据不充分的案件或发现的新的需要调查的事实自行进行调查，而且可以在开庭前的审查公诉活动中展开证据调查活动，致使控审职能不分，违背了裁判者中立性的基本要求；（3）被告人的辩护权受到极大压制，沦为审判的客体。具体来说，自1979年《刑事诉讼法》通过至1996年修改《刑事诉讼法》前我国的庭审模式主要具有以下特点。

1.审判人员既主导和控制庭前审查程序，也主导和控制法庭审理程序

人民检察院在提起公诉时，需要向法院移送起诉书和全部的案卷材料；人民法院在受理案件后，要指派审判人员（受指派的审判人员也往往成为后来法庭审判的审判长）主持审查；审判人员不仅要审阅人民检察院移送的全部材料，还可以采取诸如勘验、检查、搜查、扣押和鉴定等在内的调查手段。只有在审判人员认为该案“事实清楚，证据充分”的情况下，才决定进入正式的审判程序。对于主要事实不清、证据不足的案件，可以退回人民检察院进行补充侦查；对于可免予判处刑罚的案件，可以要求人民检察院撤诉；对于重大复杂的案件，审判人员可以在开庭前将案件提交庭长、院长或者审判委员会研究决定，还可以由合议庭先拟定初步意见再开庭审理；除了可以进行庭外阅卷和调查，审判人员还可以自行决定法庭调查的范围。庭审中，审判人员对于公诉人、被告人、辩护人提出的调查证据的要求，可以进行审查并决定是否准许。控辩双方向法庭提出证据或者要求传唤证人也必须得到审判人员的许可；法庭调查的顺序和方法由审判人员根据公诉方移送的卷宗材料确定。审判人员有权在公诉人宣读起诉书完毕后审问被告人，并有权询问被害人、证人以及鉴定人；有权出示公诉人、辩护人、被告人提供的所有物证，并组织辨认；对于未到庭的笔录、鉴定结论等其他可以作为证据的文书，审判人员可以当庭宣读；如果在庭审中出现证据不足或者有新的事实等情况需要侦查时，合议庭可以将案件退回人民检察院进行补充侦查，也可以自行调查并在调查结束后作出是否重新开庭的决定。

2.公诉人和辩护人在法庭审判中起辅助和次要的作用

公诉人和辩护人都无法有效参与法官开庭前实施的审查活动；无法对法庭调查的顺序、方式、范围施加积极有效的影响。只有在审判人员对被告人、被害人、附带民事诉讼的原告、辩护人发问结束后，公诉人和辩护人在得到审判长许可的情况下才能对前述人员发问；辩护人可以申请审判长对证人和鉴定人发问，但是否发问由审判长决定；辩护人也可以申请直接向证人、鉴定人发问，但是否可以发问仍需由审判长决定。即使审判长允许发问，但如果审判长认为发问的内容与案件无关可随时制止发问人继续发问；辩护人有权申请新的证人出庭作证、调取物证、重新鉴定或者勘验，但也需得到审判长的准许。

3.被告人在法庭审判中地位低下，沦落为法庭讯问的对象

审判前，被告人羁押率极高且被告人没有保持沉默的权利。受此影响，绝大多数的被告人在正式开庭审理前已向侦查人员作了有罪供述。而且，1979年《刑事诉讼法》规定的开庭审判的条件是“犯罪事实清楚、案件确实充分”，因此，审判人员讯问被告人时已经在心里产生了极强烈的有罪预断。如此一来，审判人员对被告人的讯问便会以寻求被告人供认有罪为目标。除此以外，审判人员对公诉方的证据大量采用书面审查和间接审查的方式，很少进行言词调查和直接调查。审判人员在大多数情况下以“摘录式”地宣读侦查人员收集的证人证言的形式代替传唤控方证人出庭作证程序，因此被告人无法对证人证言充分发表意见，也无法质证和询问。如此，被告人事实上就难以对证据的提出和调查程序实施有效的参与和控制。

（二）1996年《刑事诉讼法》带来的庭审模式发展

为了矫治上述审判模式导致的审判人员“大包大揽”、控辩职能弱化，特别是庭审程序形式化的弊病，我国在20世纪90年代初开始进行刑事庭审模式的改革。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了修正后的《刑事诉讼法》，在科学化、民主化道路上前进了一大步；在保障有力惩治犯罪的同时，突出了对公民权益，特别是对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的保护，扩大了权利保护的范围，加大了权利保护的力度。而庭审模式的改革尤为引人注目，修正后的《刑事诉讼法》对“对抗制”审判模式进行了大胆的吸收和借鉴，重新建构了以控辩分离、审判中心、控辩对抗为基本框架，被称为“控辩式”的刑事审判模式。有学者曾指出：“控辩式庭审模式已经成为我国庭审方式改革的方向，这是一条不归之路。”

1.庭审模式的主要变化

（1）对刑事公诉方式作了重大修改。

根据1979年《刑事诉讼法》的规定，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件以及自行侦查的案件，只要符合《刑事诉讼法》第二编第三章规定的起诉条件的，都应当向人民法院提起公诉，但法律并未对起诉方式作出明确规定，人民检察院在实际操作中一般要向人民法院移送公诉书和全部案卷材料。人民法院在受理案件后，要指派审判人员主持审查，审判人员不仅要审阅人民检察院移送的全部材料，还可以通过勘验、检查、搜查、扣押和鉴定等调查方式判断案件的证据是否符合“犯罪事实清楚，证据确实充分”的要求，并作出是否开庭审判的决定。对于重大复杂的案件，审判人员可以在开庭前将案件提交庭长、院长或者审判委员会研究决定，还可以由合议庭先拟定初步意见再开庭审理。在这种情况下，审查公诉程序与开庭审判程序之间存在着一种内在的联系：审判人员在审查公诉过程中所得出的有关案件可进入法庭审判的结论，事实就等于法庭的有罪裁判结论，法庭审判事实上成为审查公诉结论的简单确认。同时，主持庭审的审判长很难保持中立的地位和态度，因为他在审查公诉活动中已对被告人有罪形成了强烈的预断，并对控方所掌握的证据在证明被告人有罪方面的充分性和合理性深信不疑。这样，审判人员倾向于追诉就成为一个不争的事实。1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”该规定使检察机关向人民法院提起公诉时无须再移送全案卷证，也因此缩小了审判人员在开庭前的阅卷范围，有利于防止审判人员产生庭前预断，进而有利于实现庭审实质化。

（2）确立了与对抗制相类似的证据调查方式。

1979年《刑事诉讼法》实施后，审判长在审判程序中处于强势的主导与控制地位，1996年修正后的《刑事诉讼法》将证据的出示、举证和质证等环节交由控辩双方主导并控制。根据1996年《刑事诉讼法》的规定，法庭调查开始后，先由公诉人宣读起诉书，然后由被害人、被告人对指控的犯罪事实进行陈述。随后，首先是“公诉人讯问被告人”，“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以向被告人发问”，“审判长可以讯问被告人”；其次是“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”；再次是“公诉人、辩护人向法庭出示物证……勘验笔录和其他作为证据的文书当庭宣读”。另外，1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》）还确立了交叉盘问制度（这被认为是中国刑事审判程序走向对抗制的重要标志），即向证人、鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行，发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。发问时应当遵循以下原则：发问的内容应当与案件事实相关；不得以诱导方式提问；不得威胁证人、鉴定人；不得损害证人、鉴定人的人格尊严。

（3）对庭外调查权进行了改革。

按照1979年《刑事诉讼法》的规定，合议庭遇有认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。因为收集证据，特别是有罪证据，应该是公诉人所承担的举证责任，而审判人员进行庭外调查使得庭外调查具有了补充侦查或者追诉的性质，与审判人员所承担的审判职能相矛盾，故1996年《刑事诉讼法》第158条便对原规定进行了修改，将启动庭外调查程序的条件改为“对证据有疑问”，同时其第162条还规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”因此，审判人员不得再基于收集、补充证据，从而作出有罪判决的目的进行庭外调查，只能出于调查核实证据的目的进行庭外调查。

（4）明确了检察机关的庭审监督方式。

1979年《刑事诉讼法》第112条第2款规定：出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。该规定导致在司法实践中出现了检察人员当庭向法庭（审判人员）提出纠正意见，使庭审无法继续，甚至公诉人无故退庭，严重损害法庭权威的情况。为避免这样有损法庭权威的情形，针对1996年《刑事诉讼法》的相关规定即第169条“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”，最高人民法院借1998年《解释》第185条对其作了解释：“人民检察院认为人民法院审理案件过程中，有违反法律规定的诉讼程序的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳”。而1998年“两高三部”和全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条也规定：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”也就是说，依修改后的规定及相关解释公诉人在庭审中发现人民法院违反法律规定的诉讼程序时，只能在庭审后告知其所在检察机关，以检察机关的名义向人民法院提出纠正意见。这种庭后监督的方式，有利于庭审的顺利进行，也能更好地维护法庭权威。

2.庭审模式尚存的问题

1996年修正后的庭审模式取得了一定的积极效果，但也存在一些严重的问题：修法时所追求的控辩平等对抗、审判人员居中裁判并未真正实现，而且之前的“庭审流于形式”问题依然没有克服。具体而言，主要有以下几个表现。

（1）庭前预断问题依然存在。

1996年修正的《刑事诉讼法》所规定的公诉审查方式在客观上使审判人员的庭前阅卷范围缩小，在一定程度上可能有利于防止审判人员产生庭前预断，但实务表明，改革后的公诉审查模式，未能达到防止审判人员产生庭前预断的目标。其原因是，废除全案卷宗移送制度后，并未采取起诉状一本主义，而是采用了介于两种方式间的模式：公诉机关提起公诉时，既要移送证人名单、证据目录，也要移送主要证据的复印件或者照片。这被学者称为“复印件主义”的公诉方式。基于1996年《刑事诉讼法》并未明确规定何谓“主要证据”，为防止检察机关和法院在移送主要证据时出现问题，1998年“两高三部”和全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第36条对主要证据的范围专门作出了明确的规定，“主要证据”包括：1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。而对于人民检察院起诉时书面建议适用简易程序的案件，应当随案移送全案卷宗和证据材料。显然，由《六机关规定》的前述内容来看，适用普通程序抑或简易程序审理的案件，审判人员均可提前了解侦查、起诉阶段的绝大部分证据材料，在庭前进行实体审查的可能性较大，相应地，庭前预断的问题并没有从根本上得到解决。除此以外，导致庭前预断无法从根源上杜绝的另一阻碍在于，法官为了掌控庭审，普遍在庭前对主要证据进行全面审查，而我国既没有“预审”程序，也没有专门的庭前审查法官，庭前的起诉审查均由案件的主审法官进行。如此一来，公诉审查程序与庭审程序无法实现实质性分离，庭前预断便无法避免，甚至出现了庭前审查取代庭审程序，进而导致“先判后审”的严重问题。

客观来讲，较之于1979年《刑事诉讼法》规定的“全案证据移送”方式，1996年《刑事诉讼法》采取的“移送主要证据”的方式反倒有一定的倒退，因为：在1979年《刑事诉讼法》“全案证据移送”的要求下，检察机关移送的证据既有对被告人不利的证据，也有对被告人有利的证据，法官在庭前审查时通常能客观全面地了解案情，即使产生了庭前预断，这种预断也是较为客观公正的。而1996年以后，检察机关对于向法院移送的证据种类、数量有了较大的自由裁量权，移送证据的范围具有极大的随意性和不确定性。而且，尽管《刑事诉讼法》要求检察机关以及检察官客观、公正，但检察官的职业特点决定了其并不能完全摆脱追诉犯罪的心理倾向，因此检察机关（检察官）向法院移送的证据也往往是对被告人不利的证据。加之在我国法官对检察官具有先天的信赖感，法官更偏重采纳检察官的意见。这种对被告人不利的预断实际上也剥夺了被告人获得公正审判的权利。此外，这种移送方式还在很大程度上损害了辩护律师的阅卷权，因为这种“复印件主义”移送卷宗的方式，使辩护律师在案件进入法院程序后，无法在法院查阅到所有证据材料，故而难以作出有效辩护。

（2）控辩平等对抗难以实现。

控辩平等对抗难以真正实现主要有以下原因：

首先，在法庭调查中，被告人无权决定是否陈述和接受讯问。根据1996年《刑事诉讼法》第93条的规定，对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人有如实回答与本案有关的问题的义务。但是在法庭调查过程中，被告人是否还承担如实回答的义务，《刑事诉讼法》并未作出明确规定。而在司法实践中，由于犯罪嫌疑人、被告人已经向侦查人员或者检察官作出了有罪供述，且被告人担心在庭审中若不积极配合检察官、法官的讯问会因态度不好而影响最终的量刑结果，故被告人通常不会也不敢保持沉默。

其次，刑事案件的辩护律师参与度较低。根据1998年—2005年《中国法律统计年鉴》的数据，在1996年《刑事诉讼法》修改之后的1997年律师参与刑事诉讼率为54.5%，此后几乎呈现出一路下滑的局面，到2004年则下降到44.9%。没有辩护人的帮助，被告人不仅在接受讯问时将处于十分被动的境地，而且几乎无法对控诉方举出的其他证据提出有效的反对意见，更无法及时提交有利于自己的证据和证人。另外，考虑到被害人在新的审判程序中具有当事人的地位，有权委托诉讼代理人，假如被告人“单枪匹马”地面对检察官、被害人及其诉讼代理人的“穷追猛打”，其诉讼主体地位都无法得到保证。

再次，律师开展辩护工作存在较多阻碍。虽然，1996年《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段就可参与诉讼活动，为犯罪嫌疑人提供帮助，并赋予了辩护人更多的诉讼权利，然而，律师的辩护活动仍受诸多限制，这些诸多限制突出表现在：第一，律师在侦查阶段所能进行的活动有限。根据1996年《刑事诉讼法》第96条和相关司法解释的规定，律师在侦查阶段所能做的主要工作包括：向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见在押的犯罪嫌疑人；向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；为犯罪嫌疑人提供法律咨询；代理申诉、控告；在犯罪嫌疑人被羁押的情况下为其申请取保候审。由此，律师在侦查阶段不能阅卷，也无权进行证据调查工作。此外，律师行使法律规定的相关权利也受到了极大限制，例如，在侦查阶段，律师会见涉及国家秘密案件的在押犯罪嫌疑人需要经侦查机关的批准；而且无论何种案件，律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关均可派员在场。第二，辩护律师在审查起诉阶段后行使的权利受诸多限制。根据1996年《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；从人民法院受理案件之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。受该规定以及复印件主义移送案卷方式的影响，律师在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷范围、深度、广度非常有限。另外，1996年《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师只有“经证人或者其他有关单位和个人同意”，才可以收集有关证据材料。这就意味着，“有关单位和个人”拥有了配合或者不配合辩护律师调查的自由选择权，从而导致辩护律师的调查取证权难以落地。

复次，审判人员在庭审中依然强势，难以保持中立。1996年修改《刑事诉讼法》时，立法者认为由法官首先讯问被告人存在如下问题：讯问工作主要由审判人员进行，不利于审判人员居中听取双方意见，从而造成代替公诉人履行揭露、证实犯罪的职责，对案件包揽过多的问题；同时，不能充分发挥控辩双方的作用。故1996年《刑事诉讼法》修改后，法官的被动性较修法前明显增强。不过由于传统习惯使然以及司法解释赋予了法官灵活机动的讯问权，法官在庭审中的讯问依然存在诸多问题，例如，在部分案件中，公诉人对被告人讯问后辩护律师尚未发问，法官便对被告人进行讯问；法官对被告人的讯问明显有利于控诉方；法官对被告人讯问的次数远远超过了控辩双方的讯（发）问次数。而且，辩护律师的发问（言）也会受到法官的限制，因为根据1996年《刑事诉讼法》的规定，公诉人有权直接讯问被告人，而辩护人向被告人发问，需要经过审判长的许可。所以，在法庭审判实践中，很多法官便据此限制或者制止辩护律师的发问。

最后，将公诉人讯问被告人作为法庭调查的开始。这一做法尤其不利于实现控辩双方的平等对抗，因为控辩平等的真谛在于控辩双方能在法庭审理的过程中公平地对抗，而不允许任何一方享有比对方更多的程序权利，更不允许任何一方，尤其是控方享有特权。将被告人作为法庭调查中首先被讯问的对象，既暗含着被告人主要是作为协助控方打击犯罪的手段而参与诉讼的逻辑，也显示出检察官具有要求诉讼地位上与其对等的被告人放下武器投降的特权。这一做法承袭了原来审判人员首先讯问被告人的强制性，但削弱了被告人作出回答的证据基础，因而被告人的地位在庭审程序改革后更加“客体化”。

（3）法庭审理流于形式的问题仍有待解决。

1996年《刑事诉讼法》对审判方式进行带有对抗制色彩的改革，最重要的原因就是解决庭审流于形式的问题，但改革后的效果不尽如人意，庭审流于形式在1996年审判方式改革之后仍是我国刑事审判实践中的头号难题。导致这一问题主要有如下原因。

首先，证人出庭作证率极低。无论是最高人民法院还是各级地方法院，几乎都没有提供过证人出庭作证率的准确数字，不过根据山东省东营市中级人民法院对2003—2005年刑事案件证人出庭情况的调查统计，在所审结的391件刑事案件中，有证人出庭作证的案件仅为4件11人，证人出庭率仅约1%。证人出庭作证率的低下程度由此可见一斑。虽然，1996年《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯（询）问、质证，并经查实以后，才能作为定案的根据，但其并未规定采信证人证言以证人到庭为前提。从司法实践的情况来看，法院采纳的证人证言，基本上都是证人在不出庭的情况下提供的。虽然，如果被告人以及辩方对证人证言没有异议，证人出庭作证的意义不大，但问题在于即使对证人证言存在异议，证人也很难出庭作证。证人不出庭，有异议的证言就无法得到有效的质证和审查，而这不仅会限制，甚至剥夺辩护人对证人进行当庭质证的机会，更将导致法庭审理流于形式，使审判程序沦为只是针对侦查案卷笔录的审查和确认，同时还将导致刑事审判“高速度”和“高定罪率”现象的出现。有学者曾对31起刑事案件的庭审时间进行了统计分析：适用普通程序审理的刑事案件平均用时139.8分钟（约2小时20分钟），其中基层人民法院的平均审理时间为114.8分钟（约1小时55分钟），中级人民法院的平均审理时间为196.7分钟（约2小时37分钟）。而这31起案件中，有9件是对共同被告人审理的案件！如果以单个被告人来计算，庭审的平均用时更少，不足一个半小时。另外，根据《中国法律年鉴》和《最高人民法院工作报告》的数据，在2002年至2006年这五年间，我国无罪判决的平均比率为0.32%，即平均有罪判决率为99.68%，亦即平均1 000名被告人中只有约3名被告人被判无罪。

其次，法官“庭后阅卷”问题突出。1996年《刑事诉讼法》并未从根本上废止案卷移送制度；而1998年的《六机关规定》还确立了庭审后移送案卷笔录的做法。按照《六机关规定》第42条的规定，人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院；确实无法移交的，应当在休庭后3日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后3日内移交。实践中，检察官通常是携带全部案卷材料出庭支持公诉，对所有证据材料的出示也主要是通过宣读案卷笔录的方式进行，“在法庭上出示、宣读、播放的证据材料”主要是侦查机关制作的原始案件笔录。由于司法实践中，法庭大多都是定期宣判而非当庭宣判，因而侦查机关和检察机关的卷宗笔录便在宣判前如潮水般涌到法官心证的门口，并被作为定案的依据。陈瑞华教授曾指出，法官庭后阅卷的实质依然是通过秘密地、单方面地阅览控诉方的案卷材料，在辩护方无法到场也无法申辩的情况下形成自己的裁判结论，法庭上经过质证和辩论的证据材料则被法官弃置不问，而没有经过法庭上质证、辩论的材料却成为法官形成其内心确信的根据。这显然会导致辩护方受到不公正的对待，违背“同时听取控辩双方意见”的“自然正义”法则。另外，法官由于有庭后阅卷作为裁判的“依靠”，往往会忽视法庭审理的过程，对控辩双方的举证、质证、辩论等活动不予关注，放弃了在法庭上审查证据、认定事实的责任，甚至视法庭审理为儿戏，明目张胆地走过场、走形式。这种新的导致法庭审理流于形式的做法也背离了审判方式改革的初衷。有鉴于此，庭后阅卷的做法一直被法学界和司法界视为审判方式改革的最大危险之一，受到普遍的批评。

（4）审判程序行政化色彩浓厚。

1996年《刑事诉讼法》修改后，法院的管理方式并未发生实质性变化，刑事审判程序的行政化色彩依旧浓厚，具体表现在以下几个方面：第一，法官管理制度。法官的管理沿用了公务员的管理办法，并未体现出法官职业群体的特殊性。如，尽管2001年修正通过的《中华人民共和国法官法》专门规定了法官级别（法官分为十二级），但该规定在很大程度上仍未摆脱法官行政化色彩，法官仍适用全国统一的行政级别，即凡法院在编的工作人员，不论从事的是后勤工作还是人事或审判工作，每个人都被纳入统一的行政等级体系之中，审判员有副科级、科级、副处级、处级、副厅级、厅级和副部级、部级之分。第二，案件审批制度。作为一种很有特色的行政管理方式，审批制度在当时的不少法院仍然相当普遍地实行着，在独任审判员或合议庭审理案件之后作出判决前，主审人员必须将案件审理的具体意见上报主管的行政业务领导，庭长或主管副庭长对该处理意见审查之后，应当作出批示，或者指出案件审理还存在什么问题，或者指出认定某个事实的证据不足，或者同意合议庭的意见。如果庭长或主管副庭长认为处理意见还存在问题，承办人员就要按照庭长或主管副庭长所批的意见继续进行审理或调查。因此，从形式上看，庭长、院长审核、签发裁判文书，只是其行使审判管理和监督权的一种方式，但从本质上看，审判组织的裁判意见只有经过庭长、院长的批准、确认，才能变成实际的裁判结果。案件审批制度造成拥有审理权的合议庭法官却没有裁判决定权，而拥有裁判决定权的院长、庭长一般不参与案件的直接审理。这样不仅规避和破坏了一些重要诉讼制度，诸如回避、公开审判等制度，虚化了程序法，弱化了人们的程序法意识，从而损害了程序法的应有功能，也造成“先定后审”“先判后审”“审判分离”的局面。第三，审判委员会制度。自创立以来，审判委员会制度在解决纠纷、惩治打击犯罪、保护无辜方面确实发挥了一定的作用，但是，目前审判委员会的运行是行政式的：审判委员会一般由院长、副院长、主要业务庭庭长和研究室主任或者资深法官组成，有的地方审判委员会成员还包括纪检、政工、办公室的负责人，而院长、副院长、庭长都是法院的行政领导。于是，审判委员会也就成了由院一级行政领导和部分庭一级行政领导组成的审判组织，具有明显的“行政会议”的特征。“法院院长往往在遇到疑难复杂重大案件时（甚至未经合议庭评议）就提交给法院党组，或党的政法委，或党委政府，或这些单位的领导人，避开了审判委员会；而后，又把有关党政部门及其领导的意见带回合议庭和审判委员会……”在司法实践中，审判委员会、法院行政领导几乎可以随时干预独任庭、合议庭审判案件，这使合议庭制度、独任审判制度流于形式，法官独立审判案子更是无从谈起。第四，案件处理过程中上下级法院之间的“沟通”。尽管根据宪法和法院组织法的规定，上下级法院属于监督和被监督的关系，而不存在上下级检察机关那样的领导与被领导的关系，也尽管上级法院对下级法院的监督并不代表上级法院的法官就可以干预下级法院法官的审判活动，更不代表上级法院的法官比下级法院的法官高明（上级法院对下级法院行使监督权的法定方式同样应受“不告不理原则”的限制，即以“诉”的存在——上诉或抗诉为前提。换言之，只有在下级法院的裁判作出后，有上诉权的人提起上诉或检察机关提出抗诉后，二审法院才能依法进行审理），但是，在司法实践中，上下级法院之间广泛存在事先“沟通”，这已经完全背离上述法律准则的基本要求。在案件审理过程中，上下级法院之间存在的“沟通”现象，不仅已经严重危及上诉制度甚至“两审终审制”的正常运行，也使法院的独立审判难以实现。

总的来说，1996年《刑事诉讼法》自施行后，在我国的政治、经济、文化、社会生活各个方面都发挥了巨大作用。然而，随着我国经济社会的快速发展，社会形势不断变化，1996年《刑事诉讼法》存在的缺陷与不足也越来越明显，成为制约刑事诉讼法进步的主要障碍，迫切需要通过修法予以解决。

（三）2012年《刑事诉讼法》修订后的庭审模式改革

自2003年中国共产党十六大提出“推进司法体制改革”战略要求将《刑事诉讼法》的再次修订工作纳入第十届全国人大常委会立法规划后，2004年中共中央转发的《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》以及2008年中共中央转发的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，均有相当部分内容涉及《刑事诉讼法》的再修改工作。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，我国《刑事诉讼法》的第二次修改正式完成。

针对实践中出现的问题及之前理论界的相关研析，2012年《刑事诉讼法》对刑事庭审制度进行了较大幅度的改革，具体表现在以下几个方面。

1.修改庭前程序

2012年《刑事诉讼法》对于庭前程序，一方面采用全案移送制度，另一方面实行彻底的庭前形式审查制度。采用此种模式的优势在于：一是确保了辩护方的证据先悉权。辩护方可以通过庭前阅卷，知悉控方在审查程序中收集的全部证据，避免了之前辩护方庭前阅卷不充分给辩护带来的不利影响。二是彻底的形式审查可以在一定程度上克服法官庭前全面审查证据导致的“先定后审”“庭审形式化”的弊端。三是避免了法官在庭前仅接触主要控诉证据复印件或照片所形成的“片面心证”，尽管在全案移送制度下，法官庭前预断不可避免地会产生影响，但在全案移送制度下，法官接触到的是审前阶段控方所收集的全部证据，既包括有利于被告人的证据，也包括不利于被告人的证据，这就会使法官庭前的心证建立在相对客观的基础之上。四是有利于实现较为充分的庭前准备程序，为法庭集中审理创造了条件。在全案移送制度下，法官能够通过庭前阅卷了解案件的证据和材料，根据案件的情况，有针对性地召集庭前会议，解决非法证据排除等问题。

2.修改庭前准备程序

2012年《刑事诉讼法》第182条规定：人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。

该条规定的内容主要涉及三个方面：第一，庭审准备由审判人员根据案件情况进行。实践中，对特定的案件是否适用这种开庭前的准备程序，需要结合个案情况作出决定，决定的主体是审判人员。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出建议或者要求，但是没有决定权。第二，庭前准备的内容是就回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。其中，对于回避、出庭证人名单问题，审判人员应当在开庭前了解情况，听取意见，并作出决定。关于非法证据排除问题，当事人和辩护人、诉讼代理人在开庭前提出的，审判人员应当在开庭前了解情况，进行调查，并决定是否排除。当事人和辩护人、诉讼代理人在开庭前没有提出而在庭审过程中提出的，审判人员应当中止法庭审理程序，启动非法证据排除的调查程序。第三，庭前准备的方式，应当以召开庭前会议为主，以个别听取意见为辅。

此项程序的建立，打破了中国刑事审判程序一直以来由起诉直接过渡到审判的做法。在起诉、审判之间植入这样一个中间程序，可以实现以下三方面的功能：一是“庭前会议”程序的建立，配合全案移送制度的回归和2012年《刑事诉讼法》第40条关于“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”的规定，可以保证辩护方阅卷权的实现，促进控辩双方诉权的平等，避免信息的不对称对诉讼平衡的影响。二是“庭前会议”程序可以有效保障集中审理、提高诉讼效率。提前确定回避、证人名单，排除非法证据，确定案件的重点和争点，将控辩双方无异议的证据在中间程序予以确认，庭审中重点针对有异议的证人、证据展开，可大幅度提高庭审效率，有效缓解案多人少的矛盾。三是“庭前会议”程序能有效规范公诉权行使，即防止公诉权滥用，避免一些不符合起诉条件（包括不应当起诉）的案件进入审判程序，以达到保障人权的目的。通过合理的制度安排，我国的庭前会议程序可以有效发挥权力制约的功能，保障起诉裁量权不被滥用。

3.证人出庭的制度完善

（1）证人证言的审查方式。2012年《刑事诉讼法》第59条保留了证人证言必须经过法庭质证并查实以后才能作为定案依据的证据采信规则，删除了“讯问”方式，保留了“质证”方式，因为证人不是犯罪嫌疑人，只能“询问”或者“质证”之，不能“讯问”之；同时，还删除了“听取各方证人的证言”的规定，因为实践中基本上不区分控方证人和辩方证人，也没有多方证人同时出庭作证的情形。

（2）对证人的保护措施。2012年《刑事诉讼法》第62条完善了关于证人保护的措施：1）明确了司法机关主动保护的责任和案件范围。“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”，证人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。2）明确了证人保护的具体措施。这些措施包括：“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”3）明确了证人享有申请保护权。“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”

（3）证人作证费用的补助。2012年《刑事诉讼法》第63条规定了对证人作证费用的补助，对于“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用”，公安司法机关应当给予补助，其补助标准应当以证人的实际支出费用为参照，同时考虑证人作证所耗费的时间长短、当地居民的平均生活标准等因素，确定合理的补助标准。给证人的补助由公安机关、人民检察院、人民法院从业务经费中列支。而且证人作证后，除可以获得有关补助外，其所在的单位不得因证人作证而直接或变相减少其工资、奖金、补助、津贴等一切福利待遇，更不得以证人履行作证义务而耽误工作为由，对证人作出解聘或开除等处罚。

（4）增加了强制证人出庭作证的规定。2012年《刑事诉讼法》第187条和第188条规定了强制证人出庭及其保障措施。证人在具备以下三个条件时，应当出庭作证：一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，二是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，三是法院认为证人有必要出庭作证。同时具备上述三个条件，证人就应当出庭。这个规定也适用于人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证的情形。经人民法院通知，没有正当理由而不出庭作证的，人民法院可以强制证人出庭作证。该法第188条规定了强制证人出庭作证的条件、方式和处罚措施。此外，鉴定人有出庭作证的义务。特别是当公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证时，鉴定意见不得作为定案的依据。但是对鉴定人不得强制出庭，更不得采取处罚措施。

4.落实有效辩护原则

2012年《刑事诉讼法》增加了“尊重和保障人权”的内容，这对于贯彻落实这一宪法原则，有效保障犯罪嫌疑人、被告人的以辩护权为核心的人权，对于整个刑事诉讼活动具有重大的指导意义。此外，2012年《刑事诉讼法》还强调了保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利的原则，强调犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，并明确规定了侦查机关、人民检察院、人民法院的告知义务。2012年《刑事诉讼法》吸收《律师法》在适用时所取得的成熟经验，完善了辩护人在刑事诉讼中的相关权利。

（1）完善辩护人的会见权。具体规定了六个方面的内容：第一，明确赋予辩护人会见权。辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。第二，明确了辩护律师的会见条件。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。第三，明确规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时可以做的具体事项。律师会见时可以了解有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。立法上明确规定辩护律师在审查起诉阶段有权向犯罪嫌疑人、被告人“核实证据”，从而扩大了律师会见时了解情况的范围。第四，明确规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。第五，明确列举了经侦查机关许可后辩护律师在侦查期间方能会见在押犯罪嫌疑人的案件种类，把会见需要经过许可的案件限制在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等涉及重大国家利益和公共利益的三类案件。第六，明确了辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信时适用前述规定。

（2）完善辩护人的阅卷权。2012年《刑事诉讼法》第38条吸收了《律师法》关于律师阅卷权的相关内容，扩大了审查起诉阶段律师的阅卷范围，不再限于“诉讼文书、技术性鉴定材料”，而是包括所有“案卷材料”，而案卷材料应当包括公安司法机关在侦查、审查起诉、审判中形成的证据材料，在审查起诉阶段主要是侦查机关侦查终结移送检察机关的证据材料，即2012年《刑事诉讼法》第48条规定的八种证据材料。

（3）完善辩护人的调查取证权。第一，扩大了辩护人申请人民检察院、人民法院调取证据的范围。2012年《刑事诉讼法》第39条规定的目的在于防范公安机关、人民检察院因疏忽而未提交，或因追求胜诉而刻意隐匿对辩方有利的证据。第二，赋予了非律师辩护人申请调取证据的权利。1996年《刑事诉讼法》第37条并未赋予非律师辩护人调查取证的权利，而2012年《刑事诉讼法》第39条将申请调查取证权的主体规定为“辩护人”，这就意味着非律师辩护人如果认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。第三，2012年《刑事诉讼法》并未赋予律师凭有关证件直接调查取证的权利，仍然保留了1996年《刑事诉讼法》第37条中对律师自行调查取证权的相应限制（参见2012年《刑事诉讼法》第41条）。对于辩护律师要求人民检察院和人民法院许可其自行调查取证的，人民检察院、人民法院应当在接到申请后及时作出是否许可的决定，通知申请人。第四，关于辩护人的证据开示义务。辩护人应当开示的证据仅限于涉及证明“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”“未达到刑事责任年龄”“属于依法不负刑事责任的精神病人”的三类证据。

2012年《刑事诉讼法》还规定了辩护律师的保密权及其限制，赋予辩护人、诉讼代理人申诉控告的权利，明确了检察机关对阻碍其依法行使诉讼权利的行为实行法律监督的责任。

与1996年《刑事诉讼法》相比，2012年《刑事诉讼法》对刑事法律援助制度的修改力度也较大：一是取消了“公诉人出庭的公诉案件”的限制，把法律援助的适用范围扩大到所有刑事诉讼的各个阶段和所有的刑事案件；二是在法律援助的对象中增加了犯罪嫌疑人，并且扩大到尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人和可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人；三是增加了法律援助的义务主体，不仅人民法院有义务为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，而且人民检察院、公安机关也有义务为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。如果本人及其近亲属向法律援助机构提出申请，并且符合法律援助条件的，法律援助机构也有义务指派律师为其提供辩护。

5.完善量刑程序

2012年《刑事诉讼法》第193条在法庭审理程序中增加规定了量刑的内容，并规定在审理过程中，法庭对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。在庭审程序中增加量刑辩论是一个巨大的进步。根据2012年《刑事诉讼法》的规定，在审理过程中，法庭应当对与定罪、量刑有关的事实、证据进行全面的调查、辩论。特别是对被告人不认罪的案件，法庭应当按照传统的审理模式，重点对定罪的事实、证据进行调查，以确定被告人是否有罪、构成何罪。对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，在调查阶段，法庭应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员应当引导控辩双方先辩论定罪问题。在经过法庭调查、辩论确认被告人有罪或者被告人认罪的情况下，法庭应当对量刑问题进行调查、辩论。

在2012年《刑事诉讼法》施行6年后的2018年10月26日，全国人大常委会通过了新的《刑事诉讼法》修正案并规定其在当天生效。此次对《刑事诉讼法》的修正，原本非立法计划内的，但因我国监察体制的重大改革，即国家监察委员会的成立、《中华人民共和国监察法》的颁行，《刑事诉讼法》迫切需要更新，以解决《中华人民共和国监察法》调整的监察案件的办理与刑事诉讼的衔接等问题；同时，我国司法体制改革的重要举措即认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序改革的试点于2018年10月31日之前均已到期，需在立法的层面予以对接，以便在试点期间形成的一些可复制、可推广的经验能经法律的修正完善而向全国普遍推开。所以，此次修正案的修正内容特定、修正方向明确，具有应急、临时、片面的特点。

撇开2018年《刑事诉讼法》修正时为顺应我国监察体制改革而予以更新的版块内容（因为其与本书主题关联度较低），2018年《刑事诉讼法》创设的速裁程序、增设的缺席审判程序以及认罪认罚从宽制度，均涉及刑事庭审。（1）速裁程序加快了案件承办速度，由侦查到审查起诉和审判共计不到一个月时间。（2）缺席审判程序弥补了审判的一大缺陷，即在被告人不在场的情况下，哪怕是其恶意逃跑、规避惩罚，也可以继续审判。传统的对席审判与新增的缺席审判相加合，使我国的刑事庭审得以更顺利地推进，更利于应对诸如贪腐犯罪分子等外逃、自杀、隐匿之行径而导致我们打击相关犯罪受限的情形。虽然单从字面上看缺席审判似乎对被告人的权利有所减损，但该程序的启动有着严苛的条件：首先，犯罪事实必须清楚，认定犯罪事实的证据已经达到了确实充分的标准。其次，犯罪人潜逃境外，在接到人民法院送达的传票和起诉书副本后，仍拒绝出席法庭。后一条件，是被告人自己选择不出席法庭，放弃了出席法庭的权利，同时也违背了出席受审的义务。不论从权利还是从义务角度，对其进行审判，都是本人行为导致的。而前一个条件，则旨在解决被告人不在时案件的执行问题，故而2018年《刑事诉讼法》专门规定了此时的特别辩护制度，即近亲属可以直接委托律师来为其辩护；近亲属还可独立提起上诉。而就这样的缺席审查，还允许被告人提出异议，即在审理过程中，不论被告人是因抓捕归案还是自首投案，都要重新审判。即使判决、裁定已经发生法律效力，归案后、交付执行前，只要被告人提出异议，那么就要一律重审。换言之，缺席审判制度的设立不但保证了案件的质量，还确保了程序的正当，保障了被判决人的合法权益。（3）2018年《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”加之其后相关条文，从立法层面正式开启了我国的认罪认罚从宽制度。它全面涉及侦查、审查起诉、审判、强制措施等众多方面，更深刻影响着一直以来刑事诉讼中控辩双方严重的对抗格局，使这种对抗开始向合作的方向发展，在法庭上不再有太多的控辩双方的交锋，更有可能“放弃审判制度”。诚然，我国认罪认罚从宽制度的创制目的应为三层，即首先是繁简分流，提升诉讼效率；其次是保障程序和实体处理上的宽严相济；最后是探索推进实质性的控辩协商。显然，其出发点甚佳，但其在全国各地的适用也带来不少现实问题，诸如“具结书”仅是对犯罪嫌疑人、被告人的约束，检察机关在法庭审理过程中可以调整量刑建议，从而造成控辩双方权力（利）、地位不对等；要求法庭“一般应当”采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，触动法院依法独立行使职权原则；公安机关被不当赋予撤销案件的裁量权；值班律师地位、权利不明朗，等等。余金平交通肇事案二审宣判后引发的热议，更是令学界、实务界格外关注如何进一步完善我国的认罪认罚从宽制度。而该制度从试点到入法，直至现在全国广泛适用后呈现出的种种问题及相关的思考，恰恰可能推动我国理论界及实务界开始审视刑事诉讼“第四范式”的建构和完善。

注释：

[1]实践中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其刑事诉讼程序并不是纯粹的理论上的职权主义模式或者当事人主义模式，两大法系代表性国家的刑事诉讼程序均有各自特点。有关该问题的详细论述，参见刘计划.中国刑事庭审方式向何处去——控辩式.中国控辩式庭审方式研究.北京：方正出版社，2005:7-22。

[2]龙宗智.徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改.政法论坛（中国政法大学学报），2004（5）.

[3]陈瑞华.刑事审判原理论.北京：北京大学出版社，2003:395.

[4]刘计划.中国控辩式庭审方式研究.北京：中国方正出版社，2005:166.

[5]陈瑞华.刑事审判原理论.北京：北京大学出版社，1997:256.

[6]有关该问题的详细讨论，参见李奋飞.从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”——对我国刑事公诉方式改革的一种思考.国家检察官学院学报，2003（2）。

[7]刑事案件律师辩护率下降，除代理刑事案件收费低廉这一人所共知的因素外，还有两个方面的影响更深刻、危害更久远的因素：一是刑事辩护“用处不大”，二是刑事辩护“风险太大”。

[8]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.北京：中国人民大学出版社，2005:374.

[9]全国人大常委会刑法室编著.中华人民共和国刑事诉讼法释义.北京：法律出版社，1996:178.

[10]李奋飞.“将讯问被告人作为法庭调查的开始”有所不妥.法制日报，2006-10-26.

[11]人民法院司法改革东营“破冰”.法制日报，2006-04-19.

[12]李昌盛.缺乏对抗的“被告人说话式”审判——对我国“控辩式”刑事审判的实证考察.现代法学，2008（6）.

[13]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.北京：中国人民大学出版社，2005:380.

[14]张卫平.论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路.法商研究，2000（3）.

[15]张卫平.论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路.法商研究，2000（3）.

[16]苏力.论法院的审判职能与行政管理.中外法学，1999（5）.

[17]张步文.审判委员会制度亟待改革.中国律师，1997（10）.

[18]童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用.北京：中国检察出版社，2012：第五章，第七章.

[19]陈卫东.《刑事诉讼法》最新修改的相关问题.上海政法学院学报（法治论丛），2019（4）.

[20]熊秋红.比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”.比较法研究，2019（5）.

[21]张泽涛.认罪认罚从宽制度立法目的的波动化及其定位回归.法学杂志，2019（10）.

[22]卞建林，陶加培.刑事诉讼法学：迈向新时代，服务新实践——2019年刑事诉讼法学研究综述.人民检察，2020（1）.

[23]熊秋红.比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”.比较法研究，2019（5）.

三、刑事庭审制度的中国特色

1979年《刑事诉讼法》所确立的刑事审判模式具有典型的职权主义特征，并具有浓厚中国特色的超职权主义特征。这主要是因为，当时的法官在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位，控辩双方难以进行充分的对抗。不仅如此，当时的法官还拥有十分广泛的并且具有追诉性质和追诉效果的证据调查权，法官不仅可以在法庭审理过程中对于证据不充分的案件或发现新的需要调查的事实自行进行调查，而且可以在开庭前的审查公诉活动中展开证据调查活动。然而，法官在法庭审理中承担过多的责任，造成了控审职能混淆，一方面限制了公诉人指控犯罪、证实犯罪职能的充分发挥，另一方面也极易形成法官与被告人、辩护人的对立情绪。与法官形成这种直接矛盾、冲突的局面，致使被告人及其辩护人不敢依法进行辩护和辩解，也不利于法官客观公正地听取控辩双方的意见，从而作出正确的判决。加之，当时的庭前审查是“实质化”的，法官在开庭审理前就已经对案件产生预断，法庭审理基本上是“流于形式”的。

在1996年的刑事司法改革中，立法者明确将解决“法庭审理流于形式”的问题、发挥法庭审理的功能，作为最重要的改革目标。1996年修正后的《刑事诉讼法》确实在不少方面吸收了一些控辩式的因素，甚至，在一定程度上还可以说，新法确立了一种所谓的“控辩式”庭审方式。这主要表现在，新法废除了原来的全案卷宗移送制度，法院在庭审前也不再对公诉案件进行“实质审查”；在开庭审理之前，法官已不能再进行勘验、检查、捜查、扣押、鉴定等证据调查活动；改变了法庭调查的顺序和方式，削弱了法官在证据调查方面的主导地位，增强了控辩双方在庭审中的对抗程度；允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在法庭调查过程中对证据和案件情况发表意见并且互相辩论，使控辩双方可以就证据调查发挥更大的作用；适当扩大了合议庭的权限，从而对合议庭和审判委员会的关系作出了一定的调整；等等。上述这些改革举措，无论在理论上还是在实践中，确实都有助于增强庭审中控辩双方的对抗性，有助于维护裁判者的中立性，从而也有助于矫治“庭审走过场”的弊端。改革前的刑事审判程序存在着太多令人难以忍受的缺点，而新的审判程序对这些缺点作出了一定的纠正。相对于那种由法官所主导的法庭审理（审问式），这种由控辩双方所主导的法庭审理（控辩式），更能适应和满足人们对司法公正的渴望和要求。

在法治精神和法治理念日益为国人所接受的今天，司法公正既包括实体公正也包括程序公正的观念，已被国人普遍接受。如果说，在“发现事实真相”“实现实体正义”的问题上，究竟控辩式与审问式孰优孰劣，尚是一个难以证实的命题的话，那么在维护程序公正、提高裁判的可接受度这个问题上，“控辩式”无疑比“审问式”具有较为明显的优势，因为，在“控辩式”刑事审判模式下，控辩双方可以对审判结果施加更为积极的影响，从而可以从对审判程序的有效参与中感到自己受到了公平对待。对于那些真正实施了犯罪的被告人而言，如果他（她）们能够受到公平的对待，即使最终还是要承受不利的后果，他（她）们也更有可能心平气和地接受。

《刑事诉讼法》2012年修改时，延续了控辩式庭审方式的改革方向，如完善了回避制度，规定辩护人有权申请回避及复议；改革辩护制度，完善了法律援助制度，扩大了强制辩护的适用范围，强化了辩护律师的会见权、阅卷权、申请调取证据权及保守职业秘密权等执业权利；修改证据制度，如2012年《刑事诉讼法》第49条规定了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的举证责任分配规则，建立了非法证据排除规则，完善了证人保护制度，建立了证人作证补偿制度；完善了审判程序，即2012年《刑事诉讼法》第188条建立了强制证人出庭作证制度，并规定辩护人有权申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，辩护人可以就定罪、量刑问题进行辩论；等等。上述新规定都有助于控辩式庭审方式改革的深化。控辩式庭审方式改革的目标为力避法官预断，实现庭审实质化，充分发挥庭审功能。然而，法官预断的问题仍然存在，一是因为1996年《刑事诉讼法》实行主要证据复印件移送主义，更有甚者，实务中卷宗移送方式出现复活，而2012年修改《刑事诉讼法》时则回归了卷宗移送主义。应当看到，当前中国的刑事审判仍然盛行着“以案卷笔录为中心”的审理方式。在“案卷笔录中心主义”的作用下，公诉方通过宣读侦查机关所制作的案卷笔录来主导和控制着法庭调查过程，相应地，法院则以公诉方移送的案卷笔录为基础展开法庭审理，并以此形成对案件事实的内心确信。于是，侦查程序就这样通过案卷笔录“登堂入室”，对法庭审理程序产生了决定性的影响，使法庭审理在一定程度上异化为对侦查结论的审查和确认，进而失去了独立自主地审查证据、认定案件事实的能力。因此，如果不抛弃这种“案卷笔录中心主义”的审判方式，任何以加强庭审功能为宗旨的司法改革将没有存在的空间。二是因为未要求审查法官与审判法官分离。而庭审实质化不足，庭审功能未能充分发挥，一是因为证人出庭率仍然很低，证据调查多为宣读控方卷证；二是因为法官于开庭前阅读控方卷证，在庭后阅读控方移交的全案卷宗（含未在法庭上出示的证据）以补充心证。故此，控辩式庭审方式改革离预期目标尚有不小差距，改革任重而道远。

注释：

[1]李奋飞.刑事诉讼中的法官庭外调查权研究.国家检察官学院学报，2004（2）.

[2]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式.北京：法律出版社，2008:147.

[3]陈瑞华.新间接审理主义——“庭审中心主义改革”的主要障碍.中外法学，2016（4）.

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本书由国家法官学院教授袁登明主编，最高人民法院业务庭（室）法官、国家法官学院教授以及部分高校法学院科研院所专家学者等权威人士组成撰写团队具体撰稿。

主编简介

袁登明，毕业于中国人民大学法学院，先后获刑法学硕士、刑法学博士学位，2003年起在最高人民法院国家法官学院工作，曾先后在北京市第二中级人民法院、云南省公安厅、最高人民法院第二巡回法庭、中国应用法学研究所任（挂）职，现任国家法官学院教授，兼任中国应用法学研究所博士后合作导师、民盟中央法制委员会副主任等职。主要从事刑法学、刑事司法制度、刑事执行法学等领域的教学科研工作，在《法学家》《法律适用》等学术刊物上发表学术论文50多篇，主持和参与完成省部级以上课题11项，出版有《行刑社会化研究》《刑罚适用疑难问题精解》《刑法专题讲座》等个人著作3部，合著有《有组织犯罪比较研究》《刑事审判实务教程》等著作10余部。

前言

……

案例指导制度是结合中国司法国情的一项裁判尺度统一化的尝试和探索。案例指导制度的建设与完善不仅需要实务界的尝试与探索，也需要来自法学理论界的智识支援和理论积淀。案例指导制度的推进离不开对案例的理论性评价、提纯与实践品位的反思、探讨。聚刑法理论与刑事审判实务于一体的《刑法案典》基于这一指导思想，奠定了其理论品格和实践价值：从谋篇布局、结构设计到案例的选材、实务疑难问题的梳理无疑是新颖而极具探索性的，是对当下主流法学研究的一个有益补充。其另辟蹊径，尝试对中国现有法院裁判进行案例化改造和理论性提纯加工。通过对司法生效案例的评析，以尝试对案例法学研究开辟一条可借鉴之路，以大力繁荣和促进案例法学研究。具体来说，《刑法案典》这一项目重要价值主要体现为以下几个方面：

第一，统一裁判标准，指引刑事审判，助力公正、高效、权威的社会主义司法制度加快建设。中国特色案例指导制度是最高审判机关为总结司法经验，指导审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范自由裁量权，充分发挥指导性案例作用的一项具有中国特色的司法制度。《刑法案典》正是中国特色案例指导制度的具体实践和重大举措，它的出版，对于统一公正司法，宣传社会主义法治，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，满足人民群众日益增长的公正司法需求，创新中国特色社会主义审判事业，都具有特别重要的意义。

第二，实践公正司法，普及刑事法律知识，使依法治国的理念深入人心。《刑法案典》收录最高审判机关发布的经典案例并详加分析，把所有涉及刑事法律方面的审判实务问题结集成册，使刑事审判经验得以总结提炼，有利于提高和扩展刑事审判人员的技能和视野，对实现公正司法大有裨益。同时，以案例的形式把刑事法律生动化、普适化地传达给大众，有利于提高广大民众的法律意识和法律观念，从而对完善刑事法律制度和传播依法治国理念具有积极推动作用。

第三，填补新时期刑事审判领域大型权威性案例类实务书的空白。近些年，为应对社会经济转型及快速发展所伴随的一些问题，刑事方面的法律变动较大，《刑法修正案》陆续颁布，刑事法律立法解释、司法解释不断出台，《刑事诉讼法》及相关司法解释也相继修改，司法实践中迫切需要一部能全面展现刑事法律全貌、全面指导刑事审判实践、生动权威实用的案例类实务书。而当前难见这么一部大型时效性强的案例类实务工具书。因此，出版一部符合时代要求、符合法治进程、符合实践需要的大型刑事案例类实务书的情势已经十分紧迫。而《刑法案典》既是中国特色社会主义法律体系形成后，面向全国法院系统以及全社会推出的第一套大型案例指导类实务书，也是迄今为止，我国刑事法律案例类最权威、全面、系统、实用的大型实务书，查询十分便利，是广大刑事司法人员案头不可或缺的一部大型工具书。

……

倘若前科消灭制度得以建立，应当采取什么样的立法模式？

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前科消灭制度倘若能够作为一项基本制度纳入基本法中，必将掀起一番“惊涛骇浪”。可以说，这种趋势是存在的（国际上已有实践），但完成此项转变是异常艰巨的，因为在立法上如何确立前科消灭制度是空白的。不是说将该项制度简单纳入《刑法》或《刑事诉讼法》就可以的，因为不同法律之间其实是存在联动的，都是法律系统内相互影响又必须协调的个体。因而我们又不得不学习域外的相关经验（事实上，我国的法律体系框架基本上都是“抄”来的，不抄都不行），域外的立法经验并非统一的模式，而是多种多样的，这就要求我们必须兼具不同模式之间的长处，结合我国的基本社会情况进行综合研判，成为我国“特色”立法。

1、在《刑法典》中规定前科消灭

采取此立法模式的国家，一般都在刑法中规定前科，然后再规定前科何时消灭。如《俄罗斯联邦刑法典》第86条规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时止，被认为有前科。被免除刑罚的人，被认为没有前科”。

再如《日本刑法典》第六章第34条第2款规定：“监禁以上刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过十年，未被判处罚金以上刑罚的，刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过五年，未被判处罚金以上刑罚的，亦同。被宣告免除刑罚的人，在宣告确定后，经过两年，未被判处罚金以上刑罚的，免除刑罚的宣告丧失效力。”

这种立法模式也是大多数国家采取的模式。

2、在单行刑法中规定前科消灭

比较典型的是我国的澳门地区。1987年，中葡两国政府经过磋商，共同签署了《中葡联合声明》，恢复了我国澳门主权。1993年3月31日，全国人大常委会正式颁布了《澳门特别行政区基本法》。在此种背景下，澳门地区于1996年1月1日起颁布了过渡期的刑法典，同时颁布了作为刑法典补充的《刑事记录规章》。澳门回归后，根据“原有法律基本不变”的原则，《澳门刑法典》及原有的全部单行刑事法律以及绝大部门非刑事法律中的刑法规范，因不存在与《基本法》抵触之处，都被全国人大常委会宣布采用为澳门特别行政区的法律，《刑事记录规章》便是其中之一。

《刑事记录规章》规定了严格的刑事记录筛选制度、注销制度及恢复权利制度。在经过一定期限、符合法定条件的情况下，原有的刑事记录就会失去效力，而犯罪记录被注销后，有关的利益人不但可以恢复行使所有因犯罪而被禁止行使的权利，而且即使重新犯罪，在新的审判程序中将被视为初犯。

与澳门特区相似，香港特区政府一直以来就秉持“鼓励犯罪改过自新”的理念，确立了一整套以未成年人罪犯为主（包括部分轻罪罪犯）的前科消灭制度，其主要的立法有《犯罪自新条例》。《犯罪自新条例》适用对象限定为初犯及轻刑犯。条例具体列举了以下三类犯罪人：一是在香港初次犯罪的人；二是在香港被判处不超过3个月监禁的人；三是在香港被判处罚款不超过1万港币的人。对于这三类罪犯，只要其三年内未在香港再次犯罪，就会产生以下效果：其一，该项罪不得在以后针对他的诉讼中引用；其二，该项犯罪不得作为将他从任何职位、专业、职业或受雇工作排除的正当理由。可见，《犯罪自新条例》是针对在香港犯轻罪的人所实行的一种前科消灭制度。

但需要注意的是，前科制度对被判刑人权力和自由的某种限制，本身就包含着惩罚的内涵，因而前科消灭与法律保护的公共利益之间可能会存在一定冲突。许多符合前科消灭制度的轻罪或者未成年人确能改邪归正，但仍然有一些罪犯可能继续危害社会，因此，前科消灭制度的设计必须考虑社会公共利益的需要。例如《犯罪自新条例》规定“三类犯罪”前科不予披露并不是绝对的，而是有限的，例外情况包括以下两种：一是对于可以适用该条例的犯罪人在涉嫌新的犯罪时，为判处的目的或者为了刑事诉讼的进行，可以接纳与其前罪有关的证据。二是对于可以适用《犯罪自新条例》的犯罪人，如欲从事公务员、律师、会计、保险代理人或银行董事等职业时，该条例也不适用。因为这些职位与公利益相关，为了确保公共利益不受损，所以对于有前科之人仍不能涉足。

由此可见我国香港地区的法律体系是非常完善的！而这一整套法律体系是英国人建立的。

最后再比如德国于1920年4月9日颁布的《消除犯罪记录法》，将消除犯罪记录引进德国法律。为使该法得到落实，德国于1920年6月12日颁布了《犯罪登记条例》，规定所有罪犯必须登记自己的前科。1971年3月18日德国以《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》取代《犯罪登记条例》，对犯罪人前科的消除做了详细的规定。除此之外，《德意志联邦共和国少年法院法》全面规定了未成年人的前科消灭制度。这两部法律的结合，共同构成了德国的前科消灭制度。另外，加拿大的刑法中也没有关于前科消灭制度的规定，而是通过1970年实施的《犯罪记录法》以及《犯罪记录规章》共同调整前科消灭的内容。

目睹这些记录时，小编不禁感叹，域外的立法原来早已在上个世纪初就开始了，而那时，我国的现状又如何？科技上的赶超可能是电光火石之间，但人文社科的追逐又谈何容易？甚至差距一直在不断的被拉开……