本文是专栏《当亲友被抓，明智的家属这么做》的第10篇文章，我是胡丹律师，关注我，了解更多刑事法律知识。当不幸遭遇刑事指控，你不至于手足无措。
购买专栏的粉丝将购买截图发我，可以向我免费咨询一个法律问题。
上一个章节被逮捕是否代表完全没有“保释”的希望了？聊聊取保候审那些事儿，我们讲到了取保候审的十大要素，包括申请取保候审的主体、对象、时间、条件、阶段、期限、保证金、无法被取保的情况、取保后是否会被重新收监等等，我相信经过认真的学习，对于取保候审的基础知识，你已经掌握得非常熟练了。如果您的亲人非常幸运地被取保候审了，那你接下来肯定会关心取保候审究竟代表着什么？它是否等同于无罪？将来是否一定会被判缓刑？在取保候审期间接到公安、检察院、法院的电话怎么办？被取保候审之后应该怎么样做才能争取无罪处理或判缓刑？
大家不用着急，这个章节都告诉你。
从被抓进看守所到被释放，从经历了漫无天日的焦灼等待到重获自由，从家人最初的以泪洗面到团聚时的相拥而泣，当我们在看守所门口接到家人的那一刻，那种无以言表的、复杂的心境往往都会汇集成亲人的一句话：人出来就好，一切都过去了……
是啊，人出来就好，除了生死和健康，还有什么比自由更可贵的吗！
你手上拿着一份《取保候审决定书》和《释放证明书》，终于可以光明正大地走出看守所，心情格外激动。
在老百姓朴素的认知里，警察把人抓进看守所=这个人是坏人，要坐牢的，如果把人放出来，那就=警察叔叔抓错人了？没事了，不用坐牢了。
然而，真的是这样一刀切的、非黑即白的理解吗？
后来，我发现无论是跟客户的沟通，还是网络上大家提的问题，甚至是身边亲朋好友的疑问，很多人都会以为只要人放出来了就代表人没事了呀……大家伙对于取保候审的误解该是有多深啊。
所以，我又要敲黑板了：取保候审不等于案件的最终定性和结论，更不能等同于无罪，也不必然等于将来一定判缓刑。取保候审解决的是在审判前是否要关押你的问题，而判不判、怎么判、判多久，也就是定罪量刑，是由事实和证据来决定的，跟取保候审之间没有必然的关系。那种取保候审之后就万事大吉了的做法，可千万使不得。
虽然你人出来了，可案子还在继续办理，刑事诉讼的流程还在继续往下走。法律也明文规定，在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。
《刑事诉讼法》第七十九条 人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。
在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。
上一个章节我们讲了，在不同的阶段，哪些情况可以申请取保候审，而不同的取保理由会对应未来不同的可能性。
咱们一个一个来说。
因为身体原因而得以取保候审，更多的体现了法律的人文关怀，而并非代表事情不严重。
但如果你因此而认为，如果身患疾病或者怀孕了被取保候审后，将来就一定会被判缓刑，那可就错了。
是否判缓刑最首要的因素还是看罪行的轻重和情节，例如，你所涉嫌的罪名和情节可能要判5年有期徒刑，即使你怀孕了，也不可能被判缓刑。
例如，下面这个案件，虽然因为怀孕而被取保候审，但最终却判处十年有期徒刑：
因怀孕、处于哺乳期而被取保候审
被判处十年有期徒刑
想要被判缓刑，首先得去了解缓刑的适用条件，要去探究背后的原理和规则，凡事皆有方法论，不是么？
{!-- PGC_COLUMN --}点击下方，订阅整个专栏，你不仅可以了解取保候审的全套硬核干货，还可以知晓当亲友被抓后，应该做什么，不应该做什么，学会识别看守所门口的猫腻，识别找关系的套路，看穿忽悠律师的把戏，学会筛选真正靠谱的律师，做一个真正智慧的家属或当事人。
《刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
通过阅读上面的法条，大家可以看到缓刑适用的前提条件是被判处三年以下有期徒刑和拘役的人。打个比方，如果你的罪名起点刑是5年以上，而你又没有可以减轻处罚从而将刑期减到三年以下的量刑情节，最终法院也的确判了三年以上，那就根本不用考虑缓刑。
但是对于身患疾病或怀孕的妇女而言，即使没有被判处缓刑，同样也可暂予监外执行。不过，当监外执行的条件消除后，会被重新收监。
《刑事诉讼法》第二百六十五条 对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
（一）有严重疾病需要保外就医的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。
对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。
对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。
这种情况是比较理想的一种状态，因为，如果说检察院不批准逮捕而取保候审是公安机关“被动地”放人，而这种情况则是公安机关“主动地”放人，相比较而言，实质无罪的概率会更加大，当然实务中有很多案件检察院会提前介入引导侦查，有一些不呈捕的案件都是跟检察院提前沟通好了或者检察院要求不呈捕。
其实啊，这种情况，法律规定得很清楚，经过调查没有犯罪事实或者不构成犯罪的，应当撤销案件，如果有犯罪事实但不是被立案侦查的嫌疑人实施的，或者不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，而对该案件继续侦查。也就说是，这种情况在理论上是可以直接“无罪释放”的。
但是，很可惜，是理论上。
在实务中，在侦查阶段我们看到绝大多数人出来的手续都是“取保候审”，这样公安机关有一定的伸缩空间。也很少有人会去抠字眼，心里想着反正都出来了就高高兴兴回家去呗。
虽然不是直接“无罪释放”，但这种情况相对比其他情况而言，撤销案件或终止侦查的概率会大很多。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条 经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：
（一）没有犯罪事实的；
（二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（三）犯罪已过追诉时效期限的；
（四）经特赦令免除刑罚的；
（五）犯罪嫌疑人死亡的；
（六）其他依法不追究刑事责任的。
对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。
但是，也不要吊儿郎当不当回事。因为，即使公安终止侦查或撤销了案件，但只要以后发现了新的事实或证据，仍然可以继续侦查或重新立案侦查。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条 公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查。
对于犯罪嫌疑人终止侦查后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当继续侦查。
例如，下面这个案件，当事人被刑事拘留后没有提请逮捕，而是取保候审，取保候审一个月后被再次拘留，接下来逮捕、起诉、审判，最终被判八年三个月。
被取保候审后再次拘留
被判处八年三个月
再比如，下面这个案件，当事人在被逮捕两年后办理取保候审，在时隔15年后被再次拘留，最终被判处刑罚。
所以千万不要以为自己被取保候审就可以高枕无忧、万事大吉了。
这里会有三种情况：
（1）取保候审一年后解除取保，终止侦查或撤销案件，实质无罪
这也是比较理想的一种状态，在无罪案件的比例当中，这种案件占比也是相对较大的。我之前办理过的一些案件就是这种情况，典型如大学生入职诈骗公司，从嫌疑人到无罪释放，初入职场别踩这些坑
（2）不捕直诉，在检察院阶段争取不起诉
前面讲过，虽然没有逮捕而取保候审，但公安并没有停止对案件的侦查，侦查终结后，公安认为符合起诉条件的，还是会将案件移送到检察院审查起诉。
这时，律师要做的核心工作是争取不起诉。如果不能争取到不起诉，则应该尽可能地挖掘案件中有利于当事人的情节和证据，积极地跟检察院沟通，争取较低的量刑建议。而具体应当怎么做？不起诉有哪些类型？如何利用事实和证据跟检察官沟通进行合法的诉辩交易？我们在后面的章节里有专门的讲解。
（3）如果案件被起诉到法院，则应当努力争取定罪免罚或判处缓刑
如果案件被起诉到法院，那么根据近10年的大数据报告显示，在法院阶段被告人被判有罪的概率大于99.9%（法院阶段的无罪率为万分之八），所以当案件已经走到了法院阶段，绝大多数当事人都是要被判有罪的，所以大部分情况下律师都是做的罪轻辩护，特别是当事人已经取保的情况。当然，是否要做无罪辩护，由于个案不同，需要具体情况具体分析。
前面我们说了，被取保候审不一定代表一定会被判缓刑，虽然不逮捕的案件，判缓刑的概率会比逮捕的案件相对而言还是大一些，但凡事没有绝对。所以，作为当事人和律师，同样应该全力以赴地进行辩护，做好万全的庭前准备工作，为争取最好的结果而打下基础。关于在一审阶段律师需要做哪些工作，律师和当事人之间应当如何配合等等，我们后面也会有专门的章节进行讲解。
这种情况可能会在逮捕后争取取保，也可能会不经逮捕程序而直接取保候审（也是不捕直诉的一种）。
如果案件已经被逮捕了，但是出现了新的量刑情节（例如退赃、谅解等等）而得以取保候审，这种情况被判缓刑的概率也会相对大一些。但是我一直说过，凡事没有绝对，特别是作为律师，当你办的案子越来越多，接触的新情况越来越多的时候，你会更深刻的理解事物发展的规律和人性，那就是：只要事情没有进展到最后一步下结论的那一刻，中间随时都有可能发生变化。也许有人会说，判缓刑是意料之中，不判缓刑是意外，但是，我相信所有人都不希望意外发生在自己身上。
不经逮捕程序而直接取保候审后起诉的，一般适用于犯罪嫌疑人认罪、犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律没有争议，可能判处三年以下有期徒刑，拘役、管制或者单处罚金的案件，例如最常见于醉驾案件，还有交通肇事，较轻的故意伤害、盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，赌博罪等等。在这种情况下，被判处缓刑的概率也会相对大一些。
这种情况办理取保候审，是因为羁押期限到了，为了避免超期羁押。
刑事诉讼程序有着一套严格的流程，每个阶段都会有对应的期限，相应的司法机关应该在法律规定的期限范围之内办结案件，特别是对于侦查阶段和审查起诉阶段而言，弹性会相对小一些。如果期限到了，案件还没有办结或者因为客观原因而导致程序不能继续往下走，那也不能继续将嫌疑人羁押在看守所，必须要变更强制措施，否则就涉嫌超期羁押。
所以在这种情况下，虽然人出来了，但案子还在继续往下走，并且多了取保候审12个月的期限。
在这种情况下的取保，案子将来的结局如何，是更加无法提前下结论的。所以就更加需要律师和当事人共同努力，从事实、证据和法律的角度将案件朝最有利的方向去推进。
在取保候审期间要遵守取保候审的规定，这个我们在上一个章节也强调过。如果你接到了公检法的电话，不要紧张，更不要慌张，接到电话先问清楚什么事情，第一时间跟自己的律师沟通。很大可能，公安打电话给你，是让你过去做笔录，或者签署移送审查起诉告知书；检察院打电话给你，是让你重新办理取保手续、对你进行讯问、问你是否签署认罪认罚具结书等；法院打电话给你，很有可能是通知你拿起诉书、通知开庭时间等等。不用自己吓自己，坦然地面对、如实地陈述就好。
接下来，我们会用三个章节来详细讲述：在侦查阶段（公安）、审查起诉阶段（检察院）、审判阶段（法院），律师分别可以做什么？律师在不同的阶段所起的作用到底是什么？当事人、律师和家属之间应当如何正确地配合，才能让案件朝最有利的方向发展。
刑法总论
1．罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候,牢记:凡是违背法治原则的说法,一定违反罪刑法定原则。限制国家刑罚权力，保障国民权力。思想基础:民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的内容贯穿刑法的立法。罪刑法定原则约束立法者、司法者和执行者。刑法渊源只能是刑法典。立法解释、司法解释、行政法规、规章、习惯、习惯法、判例等，都不是刑法渊源。禁止不利于行为人的事后法，但有利于行为人的事后法是允许的。合理解释刑法，禁止类推解释，但是允许有利于行为人的类推解释。刑罚明确性的实现与刑法条文字数的多少无关,与分则条文中罪状的规定模式无关,与司法解释确定的罪名是否准确或者科学无关,与司法解释是否合理无关。禁止处罚不当罚的行为。现在各国的刑法主要采取相对确定的法定刑:明确规定了刑种和刑期,可以限制法官自由裁量权,保证一般正义的实现;设定一定的法定刑幅度,可以适应不同案件的特殊性,保证个别正义的实现。没有刑罚就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚。
2．立法解释是全国人大常委会作的法律解释。司法解释是两高所作的法律解释。学理解释是国家授权的机关、团体或个人所作的解释。立法解释与司法解释属于正式的刑法解释,具有法律效力;而学理解释属于非正式的解释,没有法律效力,但对刑事司法乃至刑事立法具有重要的参考价值。立法解释的效力高于司法解释,其效力等同于法律,但不是法律本身。所以,立法解释不是法律的渊源,但刑法修正案属于刑法典的组成部分,属于刑法的渊源。
3．刑法解释的主观解释论(解释刑法追求立法原意或者立法本意，即探求立法者的主观立法本意)。客观解释论(刑法解释探求刑法规范的客观意思，即探求刑法文本意思)
4．(1)文理解释:按照刑法条文用语的解释。最基础的解释。2)体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范含义（联系上下文进行解释）。(3)历史解释:依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流解释。历史解释并不等于追求立法原意,即并非主观解释论。4)比较解释:借鉴外国立法与判例进行解释。（5）目的解释:根据刑法规范的目的进行解释。
5．刑法的解释。①平义解释，即为看山是山，看水是水。最基本的解释。②扩大（缩小）解释与类推解释区别：扩大解释不得超过一般人的口语表述范围。类推解释基于危害性相当（只考虑影响效果一样）。有利于行为人的类推解释的允许的。
6．平等适用刑法原则：平等保护法益;平等地认定犯罪;平等地裁量刑罚;平等地执行刑罚。
7．罪刑相适应原则：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。
8．属地管辖---沾边即管，包括领陆、领空、领海。外交豁免权是个例外，不能管。
境外：属人管辖---我的人犯事。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法,其他人犯轻罪(最高刑为3年以下有期徒刑)的可以不追究。行为时是中国人，或者裁判是中国人的，都可以管。轻罪可不追究。
境外：保护管辖---侵犯我的人、我国利益。按照我国刑法规定属于重罪(最低刑为3年以上有期徒刑)，犯罪地法律也认为是犯罪，双重犯罪和重罪。
境外：普遍管辖--外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪(如贩毒、洗钱)，国际条约、公约要经过转化为我国刑法规定才可以适用，但是认定国际犯罪依据的是国际条约或公约。
对外国判决的承认：我国实行消极承认态度，也就是你判你的，我判我的，你执行过的刑罚处罚的，我们可以减轻或免除处罚。
9．从旧兼从轻原则。新法旧法轻重相同时，适用旧法。轻重的比较：如果法定刑只有一档的，那么最高刑重的就是重，最高刑一样的就看最低刑来确定轻重。如果有几档的，先确定在哪一档，再看最高刑，最高相同就看最低刑。 再审用原法，跨法累犯用新法。
10．犯罪的本质是侵犯了法益。社会危害性就是指法益侵犯性，。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益,不管其内心多么邪恶,也不具有刑法意义上的社会危害性。法益侵犯性(违法性);非难可能性(有责性)。 犯罪：法律禁止的行为--有无正当理由--有则性（选择性）
11．亲告罪，告诉才处理。（侮毁暴虐侵）
①侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);
②诽谤罪(毁谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);
③暴力干涉婚姻自由罪(该暴力行为导致被害人死亡的除外);
④虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的除外);⑤侵占罪。
注意：如果被害人因受强制、威吓无法告诉,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉(表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理)。
12．记述的构成要件要素:在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。（不需要法官主观判断，就是记述的构成要件）
规范的构成要件要素:在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,需要法官规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。（需要法官价值评价判断的，就是规范的构成要件）
积极的构成要件要素:积极的、正面的表明犯罪成立的要素。
消极的构成要件要素:消极的、反面的否定犯罪成立的要素。
客观(违法)的构成要件要素:表明行为外在的、客观方面的要素,例如行为、对象、结果、构成身份等。
主观(责任)的构成要件要素:表明行为人内心的、主观方面的要素,例如故意、过失、目的、动机、刑事行为能力等。
受贿罪：为他人谋取不正当利益的收受贿赂的，是受贿罪。这里，为他人谋取不正当利益，既不是客观也不是主观构成要件，应该认为只有当承诺为他人谋取不正当利益的，就构成受贿罪，如果后来又构成别的犯罪的，那就是数罪并罚。
行贿罪：为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的是行贿罪。为这个谋不正当利益，可以认为是主观的目的，可以理解为客观的行为，比如事前未约定，行为人为表示感谢而给予国家工作人员财物的，如果理解为主观的话，行为人给钱的时候不是为了谋取利益，所以要理解为客观的要件，就是说行为人客观是已经谋取到了不当利益，构成行贿罪。
为组织他人偷越国边境而骗取出境证件罪，这个为组织他人偷越国边境，不能理解是客观构件，而要理解为主观目的。
13．诈骗罪与抢夺罪的区分，要看受害者是否是基于被骗而处分失去了财务。
14．盗窃枪支弹药罪与妨害公务罪、盗窃罪的区别，要看行为人是否是基于非法占有枪支弹药为目的，是就是构成盗窃枪支弹药罪，不是的话盗窃警察的枪构成妨害公务罪，盗窃他人的枪支就是盗窃罪。
15．抢劫罪和盗窃罪，都要以非法占有为目的。
16．危害行为：有体性（客观要素），有意性（主观要素），有害性（实质要素），表现为法益侵犯性，包括法益的实质侵犯和法益的侵犯危险。客观行为绝对不能侵犯法益的，是不可罚的不能犯，不认为是犯罪。
17．刑法上的实行行为的判定：第一,形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性(“着手”属于实行行为的起点，着手的认定，分2步，首先找到法益，然后看行为的继续是否马上出现紧迫危险或者提高了法益的危险状态，现实紧迫直接)。实行行为通常是刑法分则规定的,但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为,有可能属于预备行为。毁谤罪、诬告陷害罪、损害商品信誉罪，捏造虚构事实阶段是预备行为，而散布捏造虚构事实是实行行为。第二,属于类型性的法益侵害行为,即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为（侵害的法益在社会上的评价是被禁止的，如果法益侵犯是社会上允许的、能被接受的，那就不构成实行行为）。
18．第一,影响犯罪未遂、犯罪预备的区分:如果已经着手实行行为,绝对不可能成立犯罪预备。
第二,影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分:如果没有法益侵犯性的行为存在,那就没有犯罪的存在。
第三,影响因果关系的判断:因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系,如果没有实行行为,那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。
19．真正(纯正)不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪,丢失枪支不报罪,不报、谎报安全事故罪,拒不支付劳动报酬罪,不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
20．不真正不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。
21．作为义务的产生：①监督义务：基于对危险源的支配产生的监督义务。第一,对危险物(危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等)的管理义务。第二,对他人危险行为(他人不承担刑事责任)的监督义务。第三,对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
②保护义务：基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。第一,基于法律规范产生的保护义务。第二,基于制度或者体制产生的保护义务，职务或义务上要求的保护义务。第三,基于自愿(合同或者自愿接受)而产生的保护义务。
③阻止义务：基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。第一,对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。第二,对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
22．结果回避可能性:不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。行为人不履行作为义务,造成或可能造成结果的,才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。在客观上没有使结果回避的可能（客观上没有不能使结果不发生的可能）,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可罚的不能犯，比如某人正常驾驶，将从路边上窜出的行人撞飞了，看到行人还在抽搐，驾车逃跑的，事后证明即使行为人履行救助义务，该行人也救不活了，这里行为人就是客观上没有可能使行人不死的结果不出现，所有不构成犯罪。
23．非法持有毒品罪，要求行为人明知是毒品而支配、占有、控制。遗弃罪的行为是不扶养的行为,即只能以不作为方式构成。侵占罪客观行为是变占有为所有的行为,因为行为人对遗忘物、埋藏物或者代为保管物建立起占有关系本身并不构成犯罪,而只有行为人以所有人身份自主处理该财物,才意味着侵犯了他人财产的所有权,才能成立犯罪。所以,“ 变占有为所有”的行为既可以作为方式实施(行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物),也可以不作为方式实施(行为人妥善保管相关财物,但明确表示不退还或者不交出)。法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”规定表达的就是“变占有为所有”的意思。
24．危害后果:危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。
结果加重犯的成立条件:《1》行为人实施基本犯罪行为,造成了加重结果,基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。(1)原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果,但发生事实认识错误的情形不影响判断。(2)加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。一方面,必须是基本犯罪行为导致加重结果;另一方面,必须是和基本犯罪结果在性质上相关联,。并在程度上更严重。如果不是基本犯罪行为导致,也与基本犯罪结果没有关联,难以认定为结果加重犯。(3)基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。致死类型的结果加重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性。如果是之后其他行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的,不成立结果加重犯。
《2》行为人对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失。具体来说,结果加重犯的责任构造有几种情形:(1)对基本犯罪具有故意,对加重结果只能是过失。例如故意伤害致死,非法拘禁致人重伤或者死亡,强奸妇女致使被害妇女死亡,拐卖妇女、儿童致使被拐卖的妇女、儿童死亡等。(2）对基本犯罪具有故意,对加重结果可以是故意,也可以是过失。例如抢劫致人重伤、死亡的情形。换言之,行为人为了抢劫财物,为了压制他人的反抗,故意伤害或者杀害他人的,仍然成立抢劫罪,属于抢劫致人死亡的结果加重犯,不另外成立故意伤害罪或者故意杀人罪。(3)对基本犯罪具有过失,对加重结果也是过失。例如铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪的结果加重犯。
《3》刑法就发生加重结果加重了法定刑。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑,故对结果加重犯只能认定为一个犯罪并且根据加重的法定刑量刑,而不能以数罪论处。
25.遗弃罪,强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果遗弃行为致人重伤、死亡的,或者强制猥亵、侮辱妇女致使被害人重伤、死亡的,按照想象竞合犯的原理,从一重罪处罚。
26.客观性:因果关系的有无,只能依据事物之间的客观联系判断,不依人的意志而转移。因果关系有无的判断跟行为人是否认识到因果关系无关。
27.①诈骗罪(包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪),必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误,被骗人基于该认识错误处分财产,从而造成财产损失。如果对方没有被骗,而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人,那么,行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定为诈骗罪的未遂。
②敲诈勒索罪,必须是行为人的恐吓行为使被害人陷人恐惧心理,被害人基于恐惧心理处分财产,从而造成财产损失。如果被害人根本没有陷人恐惧心理,而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产,那么,行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。
③抢劫罪,必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗,强行劫取财物。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得,那么抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。
28.实行行为合法则(符合客观规律必然)地造成了结果时,结果就是实行行为的危险的现实化,应当直接肯定因果关系归属于实行行为。(1)假定的因果关系。甲行为导致结果发生,但即使没有甲行为,由于其他原因也会导致结果发生。甲行为与结果具有因果关系。（2）二重的因果关系(择一的竞合)，两个行为单独都足以导致结果发生，又没有合意，各自同时发生作用，两个行为竞合导致了结果发生，这两个行为就都有因果关系。（3）重叠的因果关系。两个条件单独都不能导致结果发生,相互之间没有意思联络,结合在一起导致了结果的发生。两者对结果都有因果关系。
29.判断因果关系，常识判断，然后条件说，然后相当说，客观归责（法律不允许的风险升高）。第一步看是不是日常的符合客观规律的行为与结果的关系，如果是，那就是因果关系。第二步，看是不是有科学上的因果关系，如果是诅咒啊这类不科学的，不是因果关系。第三步，看事实上有因果关系，条件说（没有前面的行为就没有后面的结果）。条件说是为了解决介入因素的问题。凡是介入因素具有通常的一般的，因果关系不中断，但是如果介入因素是异常的特别的，就会导致因果关系中断。①被害人自己介入因素：即介入的行为是被害人不得不（没有选择）的而实施介入行为的，那么前面的行为就是因果关系。也可以说介入因素是通常的情况，即一般人能预见或认识到或一般人会实施的介入行为或者是实施犯罪的人特别认识预见的介入行为，那么因果关系不中断（这个介入行为不论其危险程度高低，前面行为都有因果关系）。如果被害人介入因素是异常的特别的，也就是说介入因素对结果的发生起决定性因素的，那么前面行为与结果就没有因果关系。被害人本身患有一些特殊的病，因行为人的行为导致该病发作死亡的，行为人的行为是因果关系。②第三方介入因素（介入的是重要因素，如果介入的因素很轻微，不发生因果关系中断）：第一,与前行为无关的介人行为导致结果发生的,前行为与结果之间没有因果关系。也就是说第三方介入因素起到了替代的作用（决定性作用）。第二,如果行为人的行为有导致被害人死亡的高度危险,介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的,行为人的行为与结果存在因果关系;如果行为人的行为没有导致被害人死亡的高度危险,医生或者他人的严重过失导致被害人死亡的,行为人的行为与结果之间不存在因果关系。也就是说看第三方介入因素是否将风险升高到了法律所不允许的程度。第三,当初行为 介入因素，形成合力导致结果发生的，都有因果关系。第四，当初行为引起事件1再引起事件2...引起结果的，当初行为与结果有因果关系（原因的原因一般是因果关系，除非超出了一般人的认识则无因果关系）。③介入行为人自己的行为。第一，行为人前行为将风险升高了，后面的过失行为导致结果发生的，成立因果关系（因果关系错误，事前故意）。第二，行为人前行为升高风险，后行为的故意或过失直接导致结果发生，前行为和后行为都有因果关系，成立前行为未遂后行为既遂。（因果关系的判定：先科学常识判定，然后条件说，条件说判定不了的就相当因果说，相当因果说：先看先行为对结果发生作用大小，大就有因果；再看介入因素是否异常，异常就是对结果有因果；然后看介入因素对结果作用大小，大就是有因果，综合前面三个，用多数原则判定有无因果关系）
30.特殊身份:行为人在犯罪前就已经取得或者临时取得的与一定的犯罪行为有关的特殊资格或状态。①与犯罪行为有关联。没有关联的资格等,不属于身份。②特殊身份既可能是终身具有的身份,也可能是一定时期或临时具有的身份。③构成身份(定罪身份):行为人只有具各这种特殊身份,才能构成犯罪。如贪污罪的主体身份是国家工作人员。第一,构成身份属于违法构成要件要素。要求特定身份才成立犯罪的,就是真正的身份犯。第二,作为客观构成要件要素的特殊身份,只是针对该犯罪的实行犯(正犯)而言。不具有构成身份的人,可以作为共犯(帮助犯、教唆犯)。加减身份(量刑身份):行为人不具有某种特殊身份,不影响犯罪的成立,但是影响量刑。这种情形被称为不真正身份犯。如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。
31.常见罪名关于身份的要求。（国家工作人员是指依法的，公权力运用的人，不看职务）
(1)国家机关工作人员是构成身份的犯罪:报复陷害罪(第25准条),包庇、纵容黑社会性质的组织罪(第294条),渎职犯罪。
①放纵走私罪(第411条)的定罪身份:海关工作人员。
②徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条)的定罪身份:税务机关工作人员。
③帮助犯罪分子逃避处罚罪(第狃7条)的定罪身份:查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。
④故意泄露国家秘密罪(第398条)通常由国家机关工作人员构成,但非国家机关工作人员也可构成该罪。
(2)国家机关工作人员作为加减身份的犯罪:诬告陷害罪(第⒛3条),非法拘禁罪(第238条)。
(3)司法工作人员作为加减身份的犯罪:非法搜查罪、非法侵人住宅罪(第245条),妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪(第307条)。
(4)没有身份要求的犯罪:窝藏、包庇罪(第310条)。
32.单位犯罪：①合法的有营业执照（合伙不算）；②为全体人员或单位谋利益。③单位犯罪必须由法律规定，没有规定的单位犯罪按照自然人犯罪处罚。单位犯罪后果可能处罚自然人和单位，也可以只处罚自然人，但是不可能只处罚单位，处罚单位只能是罚款。
33.注意以下四种是以自然人犯罪定罪处罚,而不以单位犯罪论处的情形:①为进行犯罪活动而成立公司；②成立后主要活动就是犯罪；③盗用单位名义实施犯罪；④没有取得法人资格的单位犯罪（没有取得营业执照）。单位犯罪后，被解散分立的，直接处罚直接责任人。
34.正当防卫的本质是制止客观上的正在进行的不法侵害、保护法益。1）存在现实的不法侵害。不法是指客观违法,不要求不法侵害人具有责任。不法行为不限于犯罪行为,还包括其他一般违法行为。不法行为并非任何违法犯罪行为,只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害,允许实行正当防卫,但应当尽量限制在必要的限度。对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。2)“侵害”:只有当不法行为威胁法益时,才能对之进行正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害,还包括无过失的不法侵害行为(对假想防卫可以进行正当防卫)。不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害(例如不法侵害人非法侵人他人住宅,经要求退去而不退去的)。对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫(例如防卫挑拨不可能构成正当防卫的情形)。如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益(例如生命)进行侵害时,有进行正当防卫的可能。不法侵害只能是人实施的不法侵害。如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的,动物只是饲养人进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的,不是正当防卫(存可能成立紧急避险)。(3)“现实性”:客观上真实存在不法侵害行为,而非主观臆测。假想防卫:客观上不存在现实的不法侵害,行为人误认为存在而进行“防卫”行为。第-.假想防卫属于事实认识错误问题。第二,假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失,成立过失犯罪;没有过失,则属于意外事件。第三,行为人故意针对合法行为进行反击的,不是假想防卫,成立相应的故意犯罪。2.时机条件:不法侵害必须正在进行(已经发生并且尚未结束，法益紧迫性)。(2)结束时间:法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为:第一,不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。第二,不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。第三,不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。
有一个例外，财产性违法犯罪的特例问题:抢劫钱物后，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在这期间,追捕者可以使用强力将财物夺回,其行为属于正当防卫。（夺回被抢劫财物的可以构成正当防卫）
不管防卫人事先是否已经预见,事先是否作好防卫准各,都可以进行正当防卫。
35.我国刑法理论通说认为,具有防卫意图时,才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识（防卫人要认识到有正在进行的不法侵害）和防卫意志（防卫人要有保护法益的意思）。防卫挑拨、相互斗殴都不构成正当防卫，但是相互斗殴的一方逃跑求饶的，或者一方将斗殴升级到致死危险时，对此情形可以成立正当防卫（也就是说防卫挑拨和相互斗殴的极端情形，可以成立正当防卫）。偶然防卫，没有防卫意思，作为例外，可以构成正当防卫。
36.正当防卫必须针对不法侵害人实施，可以针对不法侵害人或其工具或其财产也可以，但是针对工具或其财产时，不能违法。正当防卫可能给侵害人伤害，也可能没有能够排除不法侵害，但是也构成正当防卫。正当防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果明显超过必要限度造成重大损害，就构成防卫过当。防卫过当造成重伤、死亡结果,如果防卫人主观上是过失,应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪;如果防卫人主观上是故意,应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。防卫过当应该酌情减轻或免除处罚。
37.特殊正当防卫（首先是正当防卫）：特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为(以需要防卫为前提)。因此,只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时,不得进行特殊正当防卫。特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。特殊正当防卫必须满足一般正当防卫的前四个条件,只是不要求满足一般正当防卫中的限度条件。特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。“严重危及人身安全”是对不法侵害行为程度的要求,仅限于生命与重大的身体健康安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时,才能称为严重危及人身安全。
38.紧急避险，是迫不得已牺牲小法益，保护大法益。牺牲的小法益通常是第三人的法益。为了保护非法利益，不允许紧急避险。假想避险不构成紧急避险。因紧急避险引起的损害要小于不避的损害。避险过当应该酌情减轻或免除处罚。
39.法令行为：职权职务行为（警察打击犯罪的行为，绝对不要考虑正当防卫和特殊正当防卫）、义务行为（公民扭送现行犯）。
40.正当业务行为：社会生活上认可的正当的业务行为，比如紧急情况下，医生进行手术的，是正当业务行为。
41.被害人承诺：承诺人要对需要保护的法益具有处分权。①只有当被害人承诺才构成犯罪的情形：嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。②被害人承诺绝对无效，肯定构成犯罪的情形：拐卖儿童罪、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪、强奸罪中的奸淫幼女罪。③被害人承诺就是无罪，没有承诺就是犯罪的情形：拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪。④被害人要有承诺能力。未满18周岁，承诺出卖自己身体器官的，承诺无效。⑤只有承诺自己的法益才行（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁的女性性自主权），承诺国家、社会公共利益或他人利益的，无效。承诺自己遭受重大伤害或侵犯生命的，无效。⑥该承诺必须是真实的意思表示。重大误解造成的承诺无效。动机错误产生的承诺有效，对法益的性质、内容发生错误认识的承诺，无效。⑦侵害结果发生后，事后承诺的无效。⑧被害人要有现实的承诺，该承诺意思可以表示出来，也可以存在于内心，只要求客观存在就可以，存在于内心就推定承诺。⑨经承诺的行为不能超出被承诺的范围。既要对侵害行为承诺，也要对侵害结果承诺（知道对方酒后驾车而同意坐车的，就是对行为承诺，但是对结果没有承诺）。
42.故意：明知并且希望或放任结果的发生。犯罪故意两个要素：一是认识因素，即对行为性质的认识，要求行为人认识到明知侵害行为会危害社会的结果，明知自己行为的性质、内容及危害性质；不要求认识的到侵害行为的违法性。5个要认识要的事项：要认识到①危害性质，要认识到②危害对象，认识到③危害结果，④特定身份犯要认识到这种身份，⑤认识到不存在违法阻却事由，也就是假想防卫、假想避险肯定不是故意犯罪。 对犯法事实的认识，我们如何判定呢？不要求行为人认识到法律上规定的违法事实，只要求按照一般社会观念判定客观上是违法事实即可。尤其是对刑法上的规范的构成要素的判定，根本不要求行为人认识到规范的要素，只要行为人认识到了该违法事实就可。结果加重犯中的加重结果，不要求行为人认识到，但是要有认识到的可能性。
判定刑法规定的淫秽物品，不要求行为人知道自己贩卖的是淫秽物品的定义，只要求行为人认识到贩卖的是黄片等事实（即具有淫秽性即可），就可以。盗窃罪中，只要求行人认识到所盗窃的财务客观上是他人占有的事实就可以，不要求行为知道谁占有、怎么占有。盗窃罪的中的数额较大需要行为人认识到盗窃的数额较大，此外，入户盗窃要认识到侵入住宅，扒窃要认识到是在公共场所盗窃，多次盗窃不要求认识到几次，只要客观上2年内达到3次即可。
二是意志因素。希望或者放任结果发生。1）直接故意：行为人明知自己的行为必然或可能导致结果的发生，并且希望这种结果发生。2）间接故意：明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且放任这种结果发生。
43.过失。①疏忽大意的过失，行为人应当预见危害结果，但是由于自己的疏忽大意没有预见，以致结果发生。应当预见要按照一般人的观念来判定，一般人能够预见即可。②过于自信的过失，行为人已经认识到危害结果的可能发生，但是轻信自己能够避免，以致结果发生。
判定标准：
首先找到违法事实。认识到了违法事实，并且希望这个结果发生，就是直接故意（认识到了危害结果，投赞成票）；认识到了，有发生和不发生两种结果，但是放任其发生，就是间接故意（认识到了，但投了弃权票），如果只有一种发生的结果而放任，貌似放任视为直接故意；应该认识到但是没有认识到，就是疏忽大意的过失；应该认识到而认识到能避免，就是过于自信的过失；不应该认识到，也根本没有认识到，那就是意外事件。已经预见，不可抗拒发生了危害结果，是不可抗力。（此处判定，尤其注意，不要从行为人主观去判定主观，而要从客观上去判定主观）
直接故意（重故意），明知而希望发生。疏忽大意的过失，本来应当认识到或能够认识到，但是却根本没有认识到结果会发生。意外事件，没有应当认识到或不可能认识到，而根本就没有认识到。
轻故意的结果发生符合行为人意志，重过失的结果违背行为人的意志；判定主要是看行为人是否具有反对或防止危害结果发生的表现。
要求行为人实施行为时认识到了可能会发生危害结果，或者一般人的观念判断行为人应该认识到了危害结果或者一般人不会认识到但是行为人特别的认识到了危害结果，并放任这种结果发生，既不采取避免措施或采取的措施不够，就构成间接故意(轻故意）。如果行为人认识到了危害结果，采取了必要的错误预防结果发生，那么就是过于自信的过失（重过失).
44.过失犯罪必须要求造成实害结果。
45.玩忽职守罪是过失犯罪，要求行为人认识应当认识到自己是国家工作人员，不要求行为人一定认识到。
46.法定符合说的事实认识错误。判定：首先找到法益，如果是同类的法益，就是具体的事实认识错误（法益不同就是抽象的事实认识错误）。如果杀错了人，那就是对象错误，无论具体符合说还是法定符合说都认为，行为人构成故意犯罪既遂；如果是同类的法益，打偏了，就是打击错误（也叫方法错误），也构成故意犯罪既遂。
47.抽象的事实认识错误，判定找到法益，法益不同类，也就是说在认识上要有重合，就是抽象的事实认识错误。如果主客观认识上没有重合内容的，就不可能构成抽象的事实认识错误，可能是过失犯罪也可能是意外事件。打错了的，是对象错误，打偏了的，是打击错误。抽象认识错误，是法益不同类。第一句话，从主观出发，触犯什么罪（是否既遂）；第二句话，从客观出发，触犯什么罪（是否既遂）；第三句话，如果是想象竞合，择一重罪处罚。对象错误是主观上的认识错误，打击错误是客观上的认识错误。 在所有判定中，首先要判定客观，然后才看主观，才可以使用认识错误的问题。
48.某人把一个女性尸体强奸了的，结果发现该尸体未死，按照抽象认识错误构成侮辱尸体罪既遂。
49.因果关系错误，首先要求存在因果关系。行为人对侵害对象没有错误认识，但是对导致结果发生的因果关系的发展过程与预想的发展过程不一致，以及侵害结果提前或推后发生。①狭义的因果关系错误，首先要求结果发生于行为之间必须有因果关系，然后判定结果的发生不是按照行为人预想的发展而出现的，肯定构成故意犯罪既遂。②事前故意或事后故意，误以为是第一个行为导致结果发生，实际上是后来的行为导致结果的发生，或者反过来误以为是第二个行为导致结果发生，通说认为也构成故意犯罪既遂。第一个行为必须是实行行为，如果是预备行为就不是因果关系错误。③犯罪构成的提前实现，就是说提前实现了行为人的预想。首先看是否已经着手。已经着手，故意既遂；如果未着手，成立故意犯罪预备与过失的择一重。 因果关系错误不影响故意的判定。 抽象的事实认识错误不存在因果关系错误的情形。
50.极少数犯罪不要动机目的，如徇私枉法罪、投降罪，都需要目的动机的实现，才能构成此罪。
51.刑事责任能力。不满14周岁，无刑事责任能力，绝对不负刑事责任。已满16周岁，完全刑事责任能力。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。已满75周岁的故意犯罪，可以从轻或减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚。周岁的计算自生日的第二天开始，自行为时为准。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪(投放危险物质罪)的,应当负刑事责任。（烧杀淫掠伤贩爆投）①这8种犯罪是指犯罪行为，不是指犯罪罪名，应该直接按照所犯罪行为来确定犯罪罪名，而且都是故意。②只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。这里还包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪(达到重伤程度)论处的情形,常见的有:（也就是说法律拟制的故意伤害和故意杀人都算，本来是过失但是法律拟制为故意伤害和故意杀人，但是有一个例外，就是在转化抢劫中，对拟制的转化抢劫不负责任）
劫持航空器故意致人重伤或者死亡的;
非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的;
拐卖妇女、儿童故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的;
收买被拐卖的妇女、儿童故意伤害被拐卖人的(达到重伤程度);
绑架杀害被绑架人的;
刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的;
虐待被监管人致人伤残、死亡的;
聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的;
聚众斗殴中致人重伤、死亡的;
非法组织卖血、强迫卖血,对他人造成重伤的(以故意伤害罪论处)。
如果为过失致人重伤、过失致人死亡,则不负刑事责任。例如,绑架致使被绑架人死亡的,非法拘禁致人死亡的,组织、运送他人偷越国边境造成被运送人死亡的,等等,其中致人死亡属于过失的情形,对此,已满14周岁不满16周岁的人不承担刑事责任。
强奸行为，包括直接的强奸罪，拐卖妇女中的强奸行为，强奸妇女后迫使卖淫的。
抢劫包括抢劫财物，还包括抢劫枪支弹药、抢劫爆炸物、危险物质等，还有携带凶器抢夺的，聚众打砸抢中毁坏或抢夺财物的首要分子拟制为抢劫。
已满14周岁不满16周岁犯盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
贩卖毒品罪中仅限于实行行为(直接正犯与间接正犯),不应包括教唆行为、帮助行为。走私、运输、制造毒品等贩卖毒品的帮助行为，不能被处罚。
52.遗弃被抚养人造成其死亡的，遗弃罪与故意杀人罪想象竞合，择一重处罚。虐待家庭成员致其重伤、死亡的，属于结果加重犯。
组织他人偷越国(边)境使用暴力抗拒检查,属于结果加重犯，但是将检查人员打成重伤或者死亡的,应当数罪并罚。使用暴力方法强制猥亵、侮辱妇女,致使妇女重伤的,成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想象竞合犯，择一重处罚。使用暴力方法强迫他人劳动,导致他人重伤的,成立强迫劳动罪。使用暴力方法强迫他人从事特定经营活动,导致他人重伤或者死亡的,成立强迫交易罪与故意伤害罪的想象竞合，择一重处罚。
53.故意犯罪形态，只存在于故意犯罪中，过失犯罪不存在这个问题。过失犯罪要求必须要有实害结果发生，不存在犯罪预备、未遂、中止等形态。一个犯罪只能由一个故意犯罪形态，也不能分开评价。间接故意没有犯罪预备形态，但是可能存在犯罪中止、犯罪未遂等。
54.故意犯罪形态的区分，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂、犯罪中止。<首先看着手，要有现实紧迫直接危险性，再看得逞，除了得逞就是未得逞，未得逞才有后面的未遂或中止的判断，这个得逞与行为之间还要有因果关系；再看行为时的主观想法，如果行为人没有产生认识错误，就先判断行为时客观上能还是不能（千万不能看主观心理），能而放弃是中止，不能而放弃是未遂；如果行为人产生了认识错误（此认识错误是指主观误以为与客观相反），那就从行为人当时的主观心理来判断，主观认为是未遂就定未遂，主观认为是中止就定中止；如果是针对特定的人或物，放弃犯罪的认定为未遂。《记忆：正常看客观，认识错误看主观》。中止要求有效努力真实避免或防止了侵害结果的发生。>
（一）首先看着手，着手是判断犯罪预备与实行犯罪的红线，着手是犯罪实行行为的起点，也不是预备行为的终结点。着手的判定要看是否产生了侵害法益的紧迫性（紧迫危险）或将法益的紧迫危险提高了不被允许的程度（风险升高）。着手判定了犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。没有着手，肯定就只能是犯罪预备或预备阶段的犯罪中止，着手了就是犯罪未遂、既遂、中止的问题。着手的认定，是侵犯法益的现实紧迫直接危险性。
犯罪预备阶段，如果因行为人意志因素停止了的，是（犯罪预备阶段）犯罪中止，意志以外的因素停止了的，是犯罪预备。
（二）犯罪未得逞是判定犯罪既遂与犯罪未遂的红线，一般比较难判定，就只要判定因果得逞，除去得逞就是未得逞，得逞了就是既遂，未得逞就是未遂、中止等。得逞的判定标准：要看法益被侵害的结果是否出现，也可以说是行为人所追求或放任的实害结果出现，当然此时还要求这个实害结果的出现于行为人的侵害行为具有因果关系，如果没有因果关系会不构成犯罪既遂，可能构成犯罪未遂。
盗窃罪既遂的标准采取侵害人控制财物或受害人失去财物控制的观点。包括盗窃财物、枪支弹药、危险物品、爆炸物等。
绑架罪的既遂不要求勒索财物的目的已经实现，只要求行为人以勒索财物为目的，开始实施绑架行为就认定为着手，达到控制他人的就认定绑架罪既遂。
走私淫秽物品罪的既遂不要求行为人牟利或传播的目的实现。
劫持航空器罪的既遂要求行为人控制了航空器或控制了航线。
放火罪、投放危险物质罪的既遂要求致人重伤、死亡或公私财物遭受重大损失为既遂标准。
危险驾驶罪的既遂是行为人开始危险驾驶就是既遂标准。
受贿罪既遂的标准是主动提出索贿要求或收受贿赂承诺为其谋取利益。其法益是权钱交易。
（三）犯罪未得逞是因意志因素导致的，是判定犯罪中止和犯罪未遂的红线。犯罪人意志以外的因素，是指始终违背犯罪人的意志，客观上不能得逞或使犯罪人认为不能得逞的原因而被迫停止犯罪。犯罪人意志以内的因素，要看犯罪人当时自己的主观意思，而不能以第三人来判断。如果行为人主观认为能实现结果而停止的（要看行为人的想法能还是不能），不管客观上是否可能实现，也不管事后意志，就是中止；主观上认为不能实现而停止的，不管客观上是否可能实现，也不管事后意志，就是未遂。（行为时主观说为标准）。犯罪中止要采取积极措施有效避免了结果的发生。
<14年可能考点>结果加重情形，故意加重结果但是加重结果未出现，适应结果加重犯处罚，但是同时适应加重结果未遂的处罚规定。加重结果出现，基本犯未遂的，适应加重结果犯处罚，同时适应未遂犯处罚，要按照想象竞合，择一重处罚。比如强奸罪未遂，但是使用暴力致被害人死亡的，按照强奸罪致人死亡处罚，同时要按未遂规定，这个案件同时也构成了故意伤害致人死亡罪，二者想象竞合择一重，由于故意伤害致死法定刑较重所有应按照故意伤害致死罪处罚。
55.不可罚的不能犯与未遂犯的区分：要看是否有现实意义上的侵犯法益紧迫性，不能犯绝对不可能侵犯法益，相对的危险，应该构成未遂。
56.不能犯与未遂犯的区分，主要看侵害行为是否有危险性。没有危险性，就是不能犯。这个危险要从具体情节环境中去判定。
57.共同犯罪。部分犯罪共同说。具体事实认识错误在共同犯罪中不影响其成立。单位与单位、单位与个人之间都可以成立共同犯罪。
共同是指有共同的犯罪故意和意思联络。共同故意要求全体共犯人明知共同犯罪行为的内容、社会意义和危害结果，并且希望或放任这种结果的发生，所有只能是直接故意或间接故意。要有主观上的意思联络。按照行为共同说，有意思联络的共同过失也是构成共同犯罪的。如果只有一方认识到自己是与他人在共同犯罪，另一方没有认识到，那么就成立片面共犯，包括片面的共同实行、片面的教唆、片面的帮助，也就是说另一方根本不知道被别人帮助了、教唆了。片面共犯只对知情的一方成立共犯处罚，对不知情的一方不构成共犯处罚，仅按照其犯罪进行处罚。
共同过失犯罪，按照各自犯罪各自处罚。故意犯罪与过失犯罪之间，也不成立共同犯罪。同时犯不成立共同犯罪，即双方无意思联络的各自都是故意的犯罪。超过共同故意之外的犯罪，范围内构成共同犯罪，范围外的不构成。作为和不作为都可以构成共同犯罪。部分实行全部责任，意思就是说共同故意犯罪中，无论是一方还是两方导致了危害结果发生，两方都要对这个危害结果承担责任。只有共犯的正犯才部分实行全部责任，但是对教唆犯、帮助犯不能按照部分实行全部责任来惩罚。事前通谋共犯，是事前就同谋、策划、商议的情形；事前无通谋的共犯，是实行行为着手时形成共同犯罪；继承的共犯，是指实行行为中参与进来的共犯，参与进来的人仅对其共同实行的犯罪负责，也就是对后行为成立共犯，对之前的行为不负责，不成立共犯。
对向犯属于必要共犯的一种,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。分为三种情形:一是双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪。二是双方的罪名与法定刑都不同,如贿赂罪中的行贿与受贿。三是只处罚一方的行为,如贩卖淫秽物品牟利罪。
共同犯罪中常见的重合性质的情形归纳:
1,法条竞合的情形:在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。
2.当两种犯罪所侵犯的同类法益相同,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重,从规范意义上说,严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质,能够在重合范围内成立共同犯罪。例如,生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪,生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪,故意杀人罪与故意伤害罪,强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪,绑架罪与非法拘禁罪,抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪(在轻罪的范围内成立共犯)。
3.两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同,但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益,在重合范围内成立共同犯罪。例如,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪(在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯)。
4.在犯罪性质转化的情况下,如果数人共同实施了转化前的犯罪行为,而其中的部分人实施了转化行为,但他人不知情的,应就转化前的犯罪成立共同犯罪。
间接正犯（主要看支配力的大小）主要表现为以下：1,利用无刑事责任能力者的身体活动。例如,张三利用精神病人强奸妇女,张三是强奸罪的间接正犯。2.利用他人不属于行为的受强制的身体活动。例如利用他人的条件反射动作等;使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。3.利用缺乏故意的行为(利用不知情者的间接正犯)。(1)利用他人不知情的行为。(2)利用他人的过失行为。(3)利用他人犯其他罪的故意。4.利用有故意的工具(被利用者虽然有责任能力并且有故意,但缺乏目的犯中的目的,或者不具有身份犯中的身份)。这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。(1)利用他人有故意但无目的的行为。(2)利用他人有故意但无身份的行为。5,利用他人的合法行为(正当防卫、紧急避险等)。6.利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志,或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误,导致被害人实施了损害自己法益的行为时,利用者成立间接正犯。7.真正的身份犯而言,一般人故意利用有身份的不知情者,难以成立该身份犯的间接正犯,可能成立其他犯罪《真正身份犯不会有间接正犯，但是教唆真正身份犯可以有教唆犯》。教唆无刑事责任能力人犯罪的，不再认定为间接正犯。
间接正犯与教唆犯的区分：主要看支配力的大小。（间接正犯可以包容教唆犯，同一行为都符合时，就高不就低，也即先认定为间接正犯）。第一步，先判断客观违法行为；第二步，看实行犯是否有犯罪故意，如果有，那只能是教唆犯，实行犯本来没有犯罪故意，就看教唆行为是否引起犯意，是引起的判断为间接正犯，如果只是教唆，就是教唆犯。
教唆犯与帮助犯的区分：教唆是引起犯罪故意；帮助是强化犯意或提供物理、心理上的帮助。
58. 共同犯罪中一定有主犯，但是可能没有从犯、胁从犯。首要分子不一定是主犯，主犯也不一定是首犯。胁从犯是被胁迫，尚未完全丧失意志自由的从犯。教唆犯是指促使行为人产生犯罪的决意。不作为方式不构成教唆犯，教唆他人实施了过失犯罪的，成立间接正犯。传授他人犯罪方法的，犯罪对象不特定，不是共犯。教唆犯、帮助犯、实行犯都是唯一认定的，一个行为不会同时被认定为三者。帮助犯起到辅助作用，不可能是主犯，只能是从犯；教唆犯可能是主犯，也可能是从犯。
59.帮助犯要起到了物理帮助作用或心理帮助作用都可以。帮助方式包括作为和不作为都可以。犯罪人已经有了犯罪的决意，教唆的认定为帮助犯。
60.共犯的法益侵害结果已经发生的，都认定共犯既遂。共犯的脱离，在法益侵害结果发生之前，脱离共犯的，要自动放弃犯罪并阻止其他犯罪人继续实施犯罪或者自动有效的防止了法益侵害结果的发生。 教唆犯的中止要求打消被教唆人的犯罪意图。帮助犯的中止要求消除帮助行为的作用。共同正犯的中止要求消除自己的犯罪并且阻止其他人犯罪。
61.如果侵犯一个法益，原则上按一罪处罚。持续性或连续性的侵犯一个法益，原则上按一罪论处。对几次相同犯罪能评价为一个犯罪的，按一罪论处。对犯一罪评价时能包括另一罪的，原则上按一罪论处，否则数罪并罚。相关法条所规定的法定刑升格条件如果包含了数行为,应适用升格的法定刑以一罪论处;否则,数罪并罚。
62.继续犯表现为犯罪行为与不法状态同时继续。而状态犯表现为不法状态的继续,例如盗窃罪。对继续犯的追诉期限,从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时,适用新法。在实施继续犯的过程中,只要行为没有终了,第三者知道真相参与犯罪的,一律成立共同犯罪。
63.想象竞合犯,又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法,是指一个行为触犯了数个罪名的情况。行为人只实施了一个行为，一个行为必须触犯数罪名,想象竞合犯，因为行为人只有一个行为，所以从一重罪处罚。
64.纳税人缴纳税款后,采取欺骗方法骗取出口退税款,骗取所缴纳的税款的,逃税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依骗取出口退税款罪处罚。
65.法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,排除适用其他法条的情况。常见的情形有:重婚罪与破坏军婚罪,诈骗罪与其他特殊的诈骗犯，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪,过失致人死亡罪与包含过失致人死,战时造谣惑众罪与战时造谣扰乱军心罪,生产、销售伪劣产品的犯罪与生产特定的伪劣产品的犯罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪等。 法条竞合的处罚原则要按照特别法优于普通法的原则处理，当触犯的是同一个法条的普通条款与特别条款，一般要适用特别法优于普通法，重法条优于轻法条来处理。
66.保险诈骗罪最高法定刑是15年有期徒刑,而诈骗罪最高法定刑是无期徒刑。由于诈骗罪规定“本法另有规定的,依照规定”,即使保险诈骗数额特别巨大的,也不能以重罪诈骗罪定罪处罚。当然,为了保证罪刑相适应,可以认定为合同诈骗罪(该罪没有类似诈骗罪的特殊规定)。
销售伪劣产品的,使用假币的,制作、出售假冒他人署名的美术作品并侵犯著作权的,依法成立销售伪劣产品罪、使用假币罪、侵犯著作权罪,同时成立诈骗罪的,属于想象竞合犯,择一重罪处罚。
刑法中“本法另有规定的，依照规定”的条文有6个：故意伤害罪、过失致人重伤、过失致人死亡罪、诈骗罪、滥用职权、玩忽职守罪。这是法律中的禁止性规定，这是法条竞合中使用特殊条款的规定。
67.法律拟制为故意杀人罪的情形：例如聚众斗殴致人死亡的、非法拘禁使用暴力致人死亡的、刑讯逼供致人死亡的、暴力取证致人死亡的、虐待被监管人致人死亡的、聚众打砸抢致人死亡的等情形。
68.结合犯,是指数个原本独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成为一个犯罪的情况。对于结合犯的内容,必须严格根据刑法条文规定加以确定。常见的情形有:1.绑架杀害被绑架人的,成立绑架罪。2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,成立拐卖妇女罪。3,拐卖妇女、儿童又引诱、强迫被拐卖的妇女卖淫的,成立拐卖妇女、儿童罪。4.强奸妇女后迫使其卖淫的,成立强迫卖淫罪。5.组织他人偷越国(边)境并剥夺被组织人人身自由的或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,成立组织他人偷越国(边)境罪。6,运送他人偷越国边境以暴力、威胁方法抗拒检查的,成立运送他人偷越国(边)境罪。7.走私、贩卖、制造、运输毒品以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的,成立走私、贩卖、制造、运输毒品罪。
69.吸收犯,是指事实上存在数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。对于吸收犯,择一重罪处罚。吸收犯的特征:具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为;数行为必须触犯不同罪名;数行为之间具有吸收关系,即通常前行为是后行为发展的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果。典型例子:盗窃枪支、假币或者毒品后又持有、私藏的;伪造货币后又持有、出售或运输的;非法制造枪支、弹药后又持有的;制造毒品后又非法持有的;等等。此外,注意以下案例的处理结论:1.甲开枪射击乙致其死亡,同时导致乙价值2万元的西服毁损的,仅成立故意杀人罪,因为毁损财物是伴随杀人产生的结果(附随犯)。2.甲实施杀人预备行为,随后着手杀人,最终导致了被害人死亡的,仅成立故意杀人罪既遂,其中未遂或者预备行为属于共罚的事前行为(不可罚的事前行为)(发展犯)。 3.甲教唆乙盗窃,随后甲又与乙共同实行盗窃行为或者又帮助乙实施盗窃行为的,甲只成立一罪(共犯的竞合)。4.甲盗窃他人财物之后又毁坏该财物的,仅成立盗窃罪,毁坏财物的行为属于共罚的事后行为(不可罚的事后行为)。乙侵占代为保管的他人财物,谎称财物被盗以免除归还义务的,后面欺骗的行为也属于不可罚的事后行为。5,甲将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人,骗取财物的,成立盗窃罪与诈骗罪,数罪并罚(事后行为侵犯新的法益,且对行为人不缺乏期待可能性,则应认定为数罪)。乙盗窃他人文物后,为逃避侦查而毁坏文物的,数罪并罚。
70.刑法分则规定数罪并罚的重点情形及其相关条文:1.组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚。2.实施第140~148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品的犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。3.走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,以具体的走私犯罪(如走私普通货物、物品罪,走私珍贵文物罪)与妨害公务罪实行并罚(见第157条第2款)。但要注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,直接以走私毒品罪的加重情形对待。4.保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为:故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下,应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。5.收买被拐买的妇女、儿童之中或之后有非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、猥亵、侮辱行为的,数罪并罚,即以非法拘禁罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚;但之后产生出卖目的进而出卖构成拐卖妇女、儿童罪的,其中强奸、非法拘禁行为等能够被评价在拐卖妇女、儿童罪中的犯罪行为不再并罚。⒍ 行为人长期虐待被害人,情节恶劣,但最后一次实施了伤害行为,造成被害人重伤,这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围。对此,应认定为虐待罪与故意伤害罪。7.行为人将一名赶路的妇女拦住,并将其打昏,拖到路旁树林,脱掉该女的衣裤,正欲强奸时,发现其正值月经期,便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”,于是趁妇女昏迷,将其手表和手提包窃走。其行为成立强奸罪中止与盗窃罪既遂,数罪并罚。8.为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。9,组织、领导、参加黑社会性质组织或者人境发展黑社会组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚。10,组织他人偷越国(边)境,并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,超出了组织他人偷越国(边)境罪的范围,实行并罚(见第318条第2款)。11.运送他人偷越国(边)境,并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,超出了运送他人偷越国(边)境罪的范围,实行并罚(第321条第3款)。12,非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪,非法狩猎罪,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚。13.挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚。
71.管制3个月--2年，数罪并罚时不能超过3年。 一个犯罪主刑只能判处一种，附加刑可以多个一起判处，附加刑可以独立使用，也可一并使用。 管制和缓刑可以使用禁止令，禁止令一旦使用不能低于3个月，但是可以比管制刑期短，禁止令不能非法剥夺一个人的正常生活。管制、缓刑、假释、暂与监外执行是社区矫正。管制的要同工同酬。管制、拘役的从判决执行之日起计算，已经羁押1日折抵管制2日（包括因同一事实而被拘留、关押）。
72.拘役是短期剥夺自由的刑罚方法,属于短期自由刑。期限为1个月以上6个月以下,数罪并罚时不超过1年。拘役是由公安机关就近执行的刑罚方法;参加劳动的,可以酌量发给报酬。判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日。先行羁押不仅包括刑事拘留、逮捕,还包括因为同一犯罪事实被行政拘留等剥夺人身自由的行政处罚。
73.有期徒刑具有一定期限:6个月以上15年以下;数罪并罚时总和刑期不满35年的,最高不得超过20年;总和刑期35年以上的,最高不超过25年。死缓减为有期徒刑时,有期徒刑的期限为25年。劳动没有报酬，从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日。（大3525小3520）
74.无期徒刑不可能孤立适用,即对于被判处无期徒刑的犯罪分子,应当附加剥夺政治权利终身。检举揭发他人犯罪或者提供线索抓捕其他犯罪人(其犯罪行为可能判处无期徒刑或者死刑)的,属于重大立功。
75.限制死刑适用的两种对象。(1)《刑法》第49条第1款:不得对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女适用死刑:①不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期2年执行;②对案件起诉到人民法院以前,被告人在羁押期间做人工流产的,应视为审判的时候怀孕的妇女,不能判处死刑;③怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,后来又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑;④在羁押期间已经怀孕的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产、人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,都不应适用死刑;⑤不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产;⑥执行时发现死刑犯怀孕的,停止执行,依法进行改判,不得适用死刑。
(2)《刑法》第49条第2款:审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。①“审判的时候已满75周岁”,而非犯罪的时候。所以,即使犯罪的时候不满75周岁,但只要审判时已满75周岁原则上就不能判处死刑。②注意例外情形:以特别残忍手段致人死亡的(通常指以暴力方式实施的故意杀人、故意伤害致人死亡)除外。③“以特别残忍手段致人死亡”是指具体的行为表现,而非一定成立故意杀人罪,根据案件情形,可能成立故意杀人罪、故意伤害(致死)罪、抢劫罪、绑架罪等。肯定是故意，绝对不包括过失。
不得违反法定程序适用死刑。(1)死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审,即基层人民法院不得判处被告人死刑。(2)死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。中级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的,应当由高级人民法院复核后,报请最高人民法院核准;高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的,以及判处死刑的第二审案件,都应当报请最高人民法院核准。(3)死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。
76.死缓2年内没有故意犯罪的，减为无期徒刑；过失犯罪也要依法减为无期徒刑；死缓2年内没有故意犯罪又有重大立功的，2年期满后减为25年有期徒刑。对判处死缓的烧杀淫掠，绑爆暴投累，可以限制减刑。死缓的执行期间从判决确定之日起算。死缓减为有期徒刑的时间从死缓2年考验期满之日起算。
77.剥夺政治权利的适用对象。(1)附加适用剥夺政治权利具体分为两种情况:一是应当附加剥夺政治权利:对于危害国家安全的犯罪分子,以及对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当附加剥夺政治权利。二是可以附加剥夺政治权利:对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。除了对该条所列举的犯罪人以外,对其他严重破坏社会秩序的犯罪人,也可以附加剥夺政治权利。(2)剥夺政治权利独立适用于罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪的,由刑法分则规定。如果刑法分则没有规定独立适用剥夺政治权利,就不得予以适用。
78.剥夺政治权利的期限: (1)对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。(2)在死刑缓期执行减为有期徒刑,或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当将附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。(3)独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限,为1年以上5年以下。(4)判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行,即3个月以上2年以下。
79.剥夺政治权利的执行:(1)独立适用剥夺政治权利的,刑期从判决执行之日起计算并执行。(2)被判处管制附加剥夺政治权利的刑期,与管制的期限同时起算、同时执行。(3)判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的刑期,以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计
算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。(4)判处死刑(包括死缓)、无期徒刑因而剥夺政治权利终身的,从判决发生法律效力之日起计算刑期。
没收财产的范围:没收犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。(1)必须是犯罪分子个人所有的合法财产。犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。(2)需要区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产(应有的财产,是指家庭共有中应属于家属的财产)。(3)没收全部财产时,应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注意,这里的被扶养的家属,既包括未成年的子女,还包括成年人(例如没有独立生活能力的人)。
(1)财产刑由一审法院执行。(2)没收财产之前犯罪分子所负正当债务,应当偿还的,经债权人请求,应当偿还。人民法院不能未经请求主动进行偿还。这里的“没收财产之前”是指判决没收财产刑罚之前,而非指执行没收财产刑罚之前,这样可以避免犯罪分子以转移财产的方式逃避处罚。(3)被判处罚金或者没收财产同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人,应当先履行对被害人的民事赔偿责任。
80.罚金的并罚:采取并科的原则,对数罪判处的罚金数额累计相加,执行总和数额。没收财产的“并罚”如果数个犯罪都被判处没收部分财产,采取并科原则,对每个没收部分财产的判决都执行;如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产,采取吸收原则,只需执行一个没收全部财产即可。罚金与没收财产的并罚:如果一个罪被判处罚金,另一个罪被判处没收部分财产,采取并罚原则,合并执行。如果一个罪被判处罚金,另一个罪被判处没收全部财产,同样采取并科原则,先执行没收财产,再执行罚金。 对同一个犯罪只能判罚金或没收财产，但是对同一个犯罪人，可能同时判罚金和没收财产，因为有数罪并罚。
81.普通累犯的成立条件：1.前罪与后罪都是故意犯罪;⒉前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚;3.后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。主刑执行完毕。 以下三种情形由于不满足“刑罚执行完毕或者赦免以后”,不可能成立累犯。1,被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的;2.被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的;3.被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的。缓刑都不可能累犯，假释期满后可成立累犯。 过失犯罪和未满18周岁的不成立累犯。
82.特殊累犯的成立条件：只要实施了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,无论隔了多长时间,无论是否实施与之前犯罪类型相同的犯罪,只要是这三种类型的犯罪之中的具体罪名,都认定为累犯。
83.特殊累犯的主体也要求已满18周岁。换言之,如果是不满18周岁的未成年人犯罪,也不能成立特殊累犯。特殊累犯对犯罪性质有要求,但对具体罪名没有要求。即只要前后犯罪是三种类型的犯罪,都可能认定特殊累犯。特殊累犯不要求前后犯罪的性质或者罪名完全一样。特殊累犯的认定也要求前罪“执行完毕或者赦免之后”。这里的“执行完毕”不同于一般累犯里面的“执行完毕”:后者是指有期徒刑以上刑罚执行完毕,但前者包括主刑或者附加刑执行完毕,即如果前罪判处主刑,则指主刑执行完毕,如果前罪没有判处主刑,只是判处附加刑的,则要求附加刑执行完毕。前后犯罪分别属于普通累犯和特殊累犯的犯罪范围,则按照普通累犯的成立条件认定是否属于累犯。
累犯的后果：从重处罚、不得假释、不得缓刑。
84.一般自首，自动投案，如实供述犯罪罪行（主要犯罪事实）。自动投案要在司法公安机关实际对犯罪人采取措施之前，可以向单位（司法机关、国家机关）、司法公安人员投案，或者在亲属陪同下去投案都是自首。
85.特殊自首。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,应认定为同种罪行。例如,因受贿被采取强制措施后,又交代因受贿为他人谋取利益行为,构成滥用职权罪的,不成立自首。
86.立功：犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实的:包括共同犯罪案件中的犯罪分子在被羁押或者归案后,如实交代了自己的犯罪,还揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实的。提供重要线索,从而得以侦破其他案件的:重要线索,是指司法机关尚未掌握的重要犯罪线索,即能够证明犯罪的重要事实、犯罪人或者有关证人等。其他立功表现:阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);阻止其他犯罪人的逃跑;等等。
87.下列情形属于重大立功:犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为(可能判处无期徒刑或者死刑的),经查证属实的;提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实的;阻止他人重大犯罪活动的;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;对国家和社会有其他重大贡献等表现的。
88.(1)数罪并罚时,拘役上限可以超过6个月达到1年。(2)数罪并罚时,管制上限可以超过2年达到3年。(3)数罪并罚时,有期徒刑总和刑期不满35年的,上限最高不能超过20年;总和刑期在35年以上(当然包括35年)的,上限最高不能超过25年。3.数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。即对判处附加刑的,采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
89.漏并减，新减并。
90.缓刑的适用条件：1.对象条件:缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。(1)所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑,是就宣告刑而言,而不是指法定刑。(2)对被判处管制或者单处附加刑的,不能适用缓刑。(3)如果一人犯数罪,实行数罪并罚后,决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的,也可以适用缓刑。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人,符合缓刑条件的,应当宣告缓刑。2.实质条件:犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响（轻悔不再不良）。3.限制条件:必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。换言之,对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。 执行缓刑的，附加刑仍然要执行，可以适应禁止令。
91.缓刑考验期结束的，原判视为不再执行。缓刑考验期内发现漏罪的，应该撤销缓刑，先并后减，又符合缓刑的可以缓刑。又犯新罪的，不论是在缓刑考验期还是缓刑考验期已经期满，都应该撤销缓刑，先减后并，不再缓刑了。
92.犯罪分子有重大立功的,应当减刑。减刑以后实际执行的刑期:(1)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;(2)判处无期徒刑的,不能少于13年;3)人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年,缓期热行期满后依法减为25年有期徒刑的,不能少于20年。
93.假释只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。被判处死刑缓期二年执行的,不能直接适用假释,只有将死缓减为无期徒刑或者有期徒刑后,具各适用假释条件的,才可以假释。被判处有期徒刑的犯罪人,执行原判刑期1/2以上,被判处无期徒刑的犯罪人,实际执行13年以上,才可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。假释只适用于在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的犯罪分子。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释，即使后来被减刑到少于10年也不得假释。（烧杀淫掠绑主爆头十分累，不假释）有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为10年。被假释的罪犯,除有特殊情形,一般不得减刑,其假释考验期也不能缩短。假释考验期限,从假释之日起计算。
94.管制、拘役、有期徒刑的刑期,计算起点是一样的,即都是从判决执行之日起计算。死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限,计纂起点是一样的,都是从判决确定之日起计算。死缓减为有期徒刑的,有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限。附加剥夺政治权利从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限。前罪被假释时,再故意犯罪而构成累犯的时间(5年),自前罪假释期满之日起计算,而不要混淆为假释之日。假释考验期限,从假释之日起计算。无期徒刑减为有期徒刑的,刑期从裁定减刑之日起计算。追诉时效的期限从犯罪之日起计算。
95.法律拟制:①“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定（抢劫罪）定罪处罚。②:“携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定（抢劫罪）定罪处罚。③非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定（故意伤害罪、故意杀人罪）定罪处罚。④收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第240条的规定(拐卖妇女、儿童罪)定罪处罚。⑤刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定（故意伤害罪、故意杀人罪）定罪从重处罚。⑥聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定（故意伤害罪、故意杀人罪）定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第263条的规定（抢劫罪)定罪处罚。⑦聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定(故意伤害罪、故意杀人罪)定罪处罚。⑧旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第310条的规定(包庇罪)定罪处罚。⑨(贪污罪)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。按照司法解释的立场,该条文属于法律拟制。⑩(盗窃罪)盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。该规定具有双重属性:盗窃信用卡在自动取款机(ATM机)上取款的,本来就成立盗窃罪,在这个意义上,该条文属于注意规定;盗窃信用卡对人使用骗取财物的,本来成立信用卡诈骗罪,但法条将其认定为盗窃罪,在这个意义上,该条文属于法律拟制。
96.危害国家安全犯罪,应当附加剥夺政治权利。①叛逃罪，叛逃后又犯其他罪的，数罪并罚。原则上身份要求国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人员。②资助危害国家安全罪，资助主体和被资助主体都不受限制，个人、组织、机构都可以。③间谍罪，要求接受间谍组织的任务。④为境外窃取、刺探、收买和非法提供国家秘密、情报罪，要求行为人认识到是为境外组织人员做事情。如果没有认识到，那么就不会构成这个罪，而可能构成非法获取国家秘密罪等。
97.危害公共安全罪，都要求危害不特定多数人的安全。 放火罪，故意是对象物燃烧或引起火灾，可以是作为和不作为，必须危及公共安全。同时触犯其他犯罪的，数罪并罚。 过失引起火灾的是失火罪。
98.投放危险物质罪，危害公共安全，不特定多数人的安全。投放虚假危险信息罪。
99.以危险方法危害公共安全罪，与放火罪、投毒、决水等罪行相当的，但是没有被刑法规定的，就构成此罪。(1)破坏矿井通风设备,危害公共安全的。(2)私拉电网,危害公共安全的。(3)在火灾现场破坏消防设施或者器材,危害公共安全的。(4)故意传播突发性传染病病原体,危害公共安全的。(5)邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的。(6)酒后或者醉酒驾车,发生交通事故后,继续驾车冲撞,造成重大伤亡的。(7)醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的。（一定要与交通肇事罪和危险驾驶罪区分）
100.破坏交通工具罪，故意犯罪，要有危及公共安全的可能性。劫持航空器、汽车罪。但是劫持火车、电车的，应当认定为破坏交通工具罪。
101.组织、领导、参加恐怖活动罪，还有其他犯罪的，要数罪并罚。
102.劫持航空器罪，要求以胁迫、暴力或其他方法等手段，达到足以压制反抗的程度（使不能反抗或不敢反抗、不知反抗），劫持正在使用或准备使用的航空器的，才能构成此罪。控制了航空器或者控制了航线，就是既遂。致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的（包括过失或故意），构成结果加重犯。如果故意杀人的，但是人没有死的，那就要按照结果加重犯处罚，同时适用故意杀人未遂的处罚规定。
103.盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。（选择性罪名，按照客观上定罪，这里会有具体认识错误）。这里他人是否合法占有枪支、弹药，不影响本罪的成立。要故意犯罪，以非法占有为目的。不知道是枪支弹药而盗窃抢夺的，不成立本罪，可以构成盗窃罪或抢夺罪。但是盗窃了后又持有的，构成非法持有枪支弹药罪。明知是枪支弹药而盗窃的，之后又持有的，构成盗窃枪支弹药罪，吸收了持有。 盗窃、抢夺危险物质的，还要求危害公共安全，才能构成此罪。 骗取枪支弹药的，不构成本罪，认定为诈骗罪。
104.非法持有私藏枪支、弹药罪。不具备持有枪支弹药的人，持有枪支弹药的，不是合法持有。合法持有枪支弹药的情形消失后，任然还持有的，构成私藏。要求故意，即行为人认识到对象是枪支弹药爆炸物。行为人非法制造枪支弹药后又持有、私藏的，后面的行为被吸收，只认定为非法制造枪支弹药罪。明知而运输的，构成非法运输枪支弹药罪。
105.交通肇事罪。要求行为人违反交规，发生了重大交通事故。即违反交规和发生事故要有因果关系。这是过失犯罪，要求有实害结果，即重伤、死亡或重大财产损失。单位领导主管、承包人、所有人、乘车人指使驾驶员违反交规，发生重大交通事故的，驾驶员构成本罪，指使人员也构成本罪的共犯。交通肇事后为逃避法律追究逃逸的，是加重情节，也就是说前面行为已经构成交通肇事罪，后面逃逸才是加重情节，如果前面不构成交通肇事罪，逃逸后致人死亡才构成了交通肇事罪，就不能算加重情节。逃逸致人死亡是使被害人得不到救助而死亡的，也就是说要有因果关系。
刑法分则
1．法律拟制。
① 刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。分四种情形，一是在行为未构成刑讯逼供罪之前，致人伤残死亡的，直接认定为故意伤害、故意杀人；二是在为构成刑讯逼供罪之前，直接故意伤残杀人的，认定为故意伤害、故意杀人。三是在构成了刑讯逼供罪后，致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人；四是构成了刑讯逼供罪后，故意伤残杀人的，要按照刑讯逼供罪和故意伤害、故意杀人罪，数罪并罚。
② 虐待监管人致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。同上。
③ 非法拘禁罪致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。同上。
④ 聚众斗殴致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。同上。
⑤ 非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，按照故意伤害罪论处。
⑥ 聚众打砸抢致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
⑦ 携带凶器抢夺的，拟制为抢劫罪。
⑧ 犯盗窃、抢夺、诈骗，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，拟制为抢劫罪。
2.故意杀人罪。法益是他人的生命权。
3.过失致人死亡罪，结果加重犯有故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、绑架致人死亡、非法拘禁致人死亡、抢劫致人死亡、暴力干涉婚姻致人死亡；虐待致人死亡。
4.强奸罪：侵犯妇女的性自主权。公式：使用暴力或胁迫或宣告威胁等强制手段，使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗。
5.非法拘禁罪：侵犯的人身自由。非法拘禁具有殴打、侮辱情节的，从重处罚，是法定量刑情节。非法拘禁致人重伤、死亡的，是结果加重犯，此处指的是拘禁本身的暴力过失致人重伤死亡。如果非法拘禁使用暴力（拘禁之外的暴力）过失致人重伤死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人。上述两种情况下，如果是故意重伤、杀人的，直接认定为故意伤害、故意杀人。
6.绑架罪。非法拘禁 敲诈勒索，以向第三人提出不法要求为目的（要求行为人主观上有利用第三人对人质的担忧），实力控制人质，向第三人提出不法要求。 只要非法拘禁了，也就是实力控制了被害人，绑架罪就既遂（间接目的犯），此外的间接目的犯还有拐卖妇女儿童罪、传播淫秽物品罪。
7.拐卖妇女儿童罪。拐卖妇女儿童罪吞并拐卖中的强奸行为，是结果加重，但是没有吞并强制猥亵、侮辱行为，有次行为并罚。同时，诱骗、强迫拐骗的妇女卖淫的，也被吞并为结果加重犯，不再认定为强迫卖淫罪或非法组织卖淫罪。既遂标准：以出卖为目的的，拐了就既遂。如果不是出卖为目的，前面的拐骗了，不是此罪的既遂，只有当出卖了，才是既遂标准。
8.收买被拐卖的妇女儿童罪，不吞并其他如强制猥亵、侮辱、虐待、强奸、伤害、杀害等行为，数罪并罚。收买与拐卖妇女儿童罪的区别，不以出卖为目的。收买了，后来又卖的，拟制为拐卖妇女儿童罪。收买后，不阻碍妇女意愿返回原住地的，可以不予追究刑事责任，但是如果有其他责任的，要追究。阻碍公安人员解救被收买的妇女儿童的，构成妨碍公务罪，并罚。聚众阻碍的首要分子，妨碍公务罪并罚。
9.拐骗儿童罪，侵害的是家长的监护权和儿童的人身自由。 14周岁以下。
10.侮辱罪与诽谤罪，都是对特定的人实施，都要求被不特定的人所知悉。诽谤罪是捏造虚假事实，公然散步。而侮辱罪，可以是捏造虚假事实也可以是真实的事实。诽谤罪不能使用暴力，侮辱罪可以使用暴力也可以不使用。 诽谤罪与诬告陷害罪的区分，都是捏造虚假事实，但是诬告陷害是向公安、司法机关告发，使被害人被司法追究，立案即可既遂，不要求真的被判刑。
11.协助强迫劳动的帮助犯，是强迫劳动罪的共犯，依法共犯正犯化，认定为强迫劳动罪。
12.财产性犯罪要求是财产性利益，劳务、服务、行为都不能构成财产性犯罪。不占有财产的，故意毁坏财物罪。占有的，包括暴力手段转移占有的抢劫罪、抢夺罪，和平手段转移占有的盗窃罪；交付型转移占有的诈骗罪和敲诈勒索罪；不转移占有的侵占罪、职务侵占罪，挪用公款罪、挪用特定物罪。 非法占有为目的，要求有利用意思和排除主人的占有意思。
13.抢劫罪，非法占有为目的，判断4步公式：实施暴力、胁迫等强制手段，足以压制反抗（不能反抗、不敢反抗、不知反抗），对方无法反抗而放弃财物，行为人因此而取得财物。只能是对人实施暴力，对物暴力是抢夺罪。 抢劫致人重伤死亡，一是看基本行为加重结果，二是有没有因果关系。
14.转化型抢劫，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，因窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁，以抢劫罪论处。①盗窃、诈骗、抢夺是财产性犯罪，而且要符合各自的犯罪构成。②必须是在未遂或既遂状态，预备阶段不转化。③3个目的，窝藏赃物要求已经取得财物，抗拒抓捕要求已经实施抓捕；毁灭罪证；④当场使用暴力，当场可以是时间和空间上的延续性，追击现场也是当场；使用暴力要求对他人或被害人暴力，对自己暴力不算；该暴力要足以压制反抗；如果暴力致人重伤或死亡的，不定故意伤害杀人，而是转化抢劫的结果加重犯。⑤直接升级为抢劫还是转化为抢劫，要看前面三个罪是否既遂，如果既遂就是转化抢劫，未遂就可能是直接升级为抢劫。
15.绑架罪与抢劫罪的区分，一是绑架罪是三者关系，向第三人勒索财物，而抢劫罪是两者关系。二是核心是看带着向受害人还是第三人索要财物的目的，带着向受害人索要财物的是抢劫。
16.抢夺罪，公式：对物实施暴力，对人有危险性。这是区别盗窃的标准，盗窃是平和的方式。平和方式（盗窃）--对人有人身危险性（抢夺）--对人暴力（抢劫）。携带凶器抢夺，拟制为抢劫。抢夺致人重伤死亡的，是加重情节，不认定为故意伤害杀人。
17.盗窃罪，公式：将他人占有财物，以平和手段，转移为自己占有。首先保护的是所有权人，然后保护平稳占有人。平和手段，意思就是对人身不具有危险性。盗窃罪不要求秘密性。盗窃罪要求主观上故意，而且要求认识到财物数额较大。 盗窃罪与侵占罪的区分，主要看财物是被谁占有。被主人占有就是盗窃，被自己占有而转移所有的就是侵占。 既遂标准是取得控制财物。
18.诈骗罪，公式：非法占有为目的，欺骗行为（欺骗的是财物或财产性利益），使对方产生或陷入或维持错误认识（要使一般人产生错误认识，机器不能产生错误认识，幼儿、精神病不能产生错误认识），对方基于此错误认识而处分了财物（客观上要有处分行为，主观上要有处分意识），你因此而取得财物，对方遭受财产损失。 诈骗罪与盗窃罪的区分，关键看被害人是否基于错误认识处分了财物。诈骗罪有欺骗人、受骗人、处分人、受害人，受骗人和处分人必须为同一个人，才可能构成诈骗罪，如果不是同一人，就只能是盗窃罪；而受骗人和受害人可以不是同一个人，比如三角诈骗。
19.敲诈勒索罪，公式：实施恐吓行为（使用暴力、威胁或其他手段，实施恐吓，预告恶害，既可以是合法的恶害也可以是非法的恶害），使对方产生恐惧心理（没有达到足以压制反抗，否则就是抢劫），对方基于恐惧心理而处分了财物，因此而取得财物。行为人是基于恐吓而取得财物，有因果关系才够成敲诈勒索既遂，否则是未遂。 敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，本质是看被害人意志自由被剥夺的程度。恐吓是想取得没有争议的债权或其他利益，不构成敲诈勒索罪。 诈骗罪与敲诈勒索罪的区分，主要是看被害人基于恐惧还是错误认识处分了财物，基于恐惧就是敲诈勒索，基于错误认识就是诈骗。当二者同时存在，判断不出来是基于恐惧还是错误认识的时候，按照想象竞合，从一重即可。
20.侵占罪，公式：他人所有、自己占有的财物，转变成自己所有。侵占罪与诈骗罪的区分：他人所有他人占有的财物，通过平和手段取得，是盗窃；通过欺骗手段取得是诈骗；他人所有、他人占有财物，通过暴力手段，仅有人身危险性，取得财物是抢夺；通过暴力手段，足以压制反抗，是抢劫。他人所有、自己占有财物，变成自己所有，是侵占。 不法占有目的是在占有之前产生的，还是占有之后产生的，事前就有不法占有目的，是诈骗；事后才产生不法占有目的，是侵占。
21.交通肇事罪：违章与交通事故之间要有因果关系。②交通肇事后逃逸（前面行为已经构成交通肇事罪），要是为了逃避法律追究，逃逸和被害人死亡之间要有因果关系，也就是说被害人是因为逃逸得不到救助而死亡的，行为人是不作为（有义务要应为、能为而不为）。数罪并罚的情形：等价性也就是说等价于使被害人得不到救助的方式而死亡，认定为故意杀人；如果是故意致人死亡，直接定故意杀人；如果是介入了异常的因素导致的，也不是逃逸致人死亡，只是有逃逸情节。
22.醉酒后驾车发生事故后，继续驾车冲撞，放任后果扩大的，认定为以危险方法危害公共安全。 危险驾驶罪，不要求公共道路，只要是可能有不特定多数人出现的道路即可；①追逐竞驾：不要求两人以上追逐竞驾，不要求行为处于精神刺激需要；但是要求有情节恶劣或严重后果；②醉酒驾驶：不要求情节恶劣。
23.生产销售伪劣产品罪，要求销售金额达到5万元以上，或者生产的伪劣产品价值达到3倍，即15万元以上的，认定为本罪未遂。销售伪劣产品与诈骗罪，可能想象竞合，从一重处罚。如果是没有产品、无价值的假冒产品的，直接定诈骗罪。
24.生产销售假药罪（假药是成分是假的），是行为犯，抽象危险犯，只要生产了就构成本罪，还包括生产销售有毒有害食品罪也是。生产销售劣药罪，是实害犯，要求实害结果。生产销售不符合安全标准的食品罪，也是具体危险犯。
25.走私罪：绕关、瞒关、变相走私（销售保税物品、销售减免关税物品）；间接走私（向走私人员收购走私物品、运送走私物品）；走私共犯（事前通谋走私，如果事前没有通谋走私的 ，就是洗钱罪）；走私中暴力抗法，妨害公务罪并罚，但是走私毒品中暴力抗法，不定妨害公务罪，而是被走私毒品罪吸收成结果加重犯。
26.非国家工作人员受贿罪，不管是索贿还是被动收受贿赂，都必须谋取利益；国家工作人员在被动收受贿赂时，需要谋取利益，但是在索贿时不需要谋利益。（这个利益既包括正当利益，也包括不正当利益） 行贿罪和对非国家工作人员行贿罪，都要求谋取不正当利益，如果是被勒索给予行贿的，不构成上述两罪。
27.伪造货币罪，要求伪造的是正在流通的货币，境内外的都可以。伪造的货币，必须是足以使一般人相信是真币。 自己伪造货币的，后面持有、使用、运输假币的，只定伪造货币罪。使用假币是指让假币进入流通；出售假币是指买的人知道这是假币，进入流通领域。变造货币是指改变真币的形态、价值，伪造是假的。
28.非法吸收公众存款罪，要求4个条件：非法性（指没有吸收存款的权利）、公开性（向不特定的人吸收）、储蓄性（有回报）、宣传性（公开宣传）。
29.集资诈骗罪，要求非法占有为目的（无回报）。
30.贷款诈骗罪，行为人实施欺骗行为，使金融机构人员因此而陷入错误认识，基于错误认识发放了贷款，取得贷款。
31.信用卡诈骗罪：抢劫信用卡当场使用的是抢劫罪，事后对人使用是诈骗罪、对机器使用是盗窃罪；侵占信用卡的，是对人是诈骗，对机器是盗窃（但是一个例外，拾得信用卡的，规定为信用卡诈骗）；盗窃信用卡的，对人对机器使用都是盗窃。 对信用卡的如何取得的发生认识错误，不影响，主要是看使用行为来判定成立什么罪。共犯也是按照一般的共犯理论处理。
32.逃税罪，缴纳税款后，又骗回来的，如果刚好等于缴纳税款，就是逃税罪；如果多骗回来了，多的就是骗取出口退税罪。
33.脱逃罪的主体是刑事犯罪人员，并且要求被关押。
34.组织、运送他人偷越国边境罪，一般原则是数罪并罚，但是过失致人重伤死亡的，结果加重犯；剥夺限制人身自由的，不认定非法拘禁罪，而是结果加重犯；暴力威胁方法抗拒检查的，不再定妨害公务罪，也是结果加重，其他如伤害、杀害、强奸、猥亵等都是数罪并罚。走私贩卖制造运输毒品中，暴力威胁方法抗拒检查的，也吞并妨害公务罪，不再数罪并罚。 其他的妨害公务罪都要数罪并罚，（贩卖是指有偿转让，不要求盈利）
35.制造、贩卖、运输、持有、走私毒品罪中，规定了再犯制度，再犯不限制减刑和缓刑、假释。
36.强迫幼女卖淫的，认定为强迫卖淫罪的加重犯。引诱幼女卖淫的，有引诱幼女卖淫罪。为了强迫卖淫而强奸的，强迫卖淫罪的结果加重犯；如果不是为了强迫卖淫而强奸的，那就是强迫卖淫罪和强奸罪的数罪并罚。
37.嫖宿幼女罪要求明知对方是幼女。
38.贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区分，一看主体身份，二看财务性质，三看是否利用职务便利。贪污罪与职务侵占罪的区分，主要看是否是国际机关工作人员，是就是贪污，不是就定职务侵占罪。
39.挪用公款罪，如果是单位行为或者为单位谋取利益而挪用的，不算挪用公款罪。但是个人或个人名义或单位名义谋取个人利益的，都是。①进行非法活动，不要求数额、挪用时间，一挪用就既遂；②数额较大，进行营利活动。不要求时间，也不是说一定要营利，只要有营利为目的就是。③数额较大，超过3个月不归还。三个月内未还就是既遂。 贪污罪与挪用公款罪的区分，看是否有非法占有为目的，有就是贪污，没有就是挪用公款罪。
40.受贿罪：索贿肯定成立；被动收受，要求谋取利益（合法和非法利益都可以），该谋取利益只要是承诺即可（包括默示承诺、积极承诺） 索贿和被动收受，都要求利用职务便利，但是不一定要利用职务便利谋利益，如索贿就不要求利用职务便利谋利益。 受贿罪于其他犯罪要数罪并罚，但是有一个例外，司法工作人员受贿后徇私枉法的，只认定为受贿罪，加重处罚。
41.行贿罪要求故意谋取不正当利益。因勒索给予行贿，并且要求没有获得不正当利益，则不构成行贿罪，但是如果勒索给予行贿，获得了不正当利益的，仍然定行贿罪。
42.单位受贿罪和单位行贿罪，都要求谋取不正当利益。
所谓举轻以明重，是指在法无明确规定但待决行为比法定当罚行为的违法性、危害性更重时，依据“以小推大”的逻辑对待决行为进行处罚。该概念看似界定的比较明确，但何谓“轻”、何谓“重”，轻与重之间如何类比，比对的结果是当然适用还是尚需检验，等等问题均尚有争议。司法实践中，裁判者有时会对法律已有明确规定，或者通过其他解释方法可以得出更合理解释结论的情形进行类比适用，举轻以明重，所得结论不仅与其他刑法解释结论常有冲突，而且可能有违罪刑法定等原则的基本要求。因此，本文尝试以举轻以明重的司法滥用为视角，对举轻以明重的相关概念进行规范解读，最终探索出举轻以明重的适用路径，准确、恰当地将该解释方法运用到司法实践中。
举轻以明重只能在法无明确规定的情况下，在存在种属关系的行为之间进行轻重比对。
（一）举轻以明重适用的前提是“法无明确规定”而非“法无明文规定”
罪刑法定原则作为刑法的基本原则，自然也是刑法解释正当性判断的重要考量因素。与罪刑法定原则最为冲突的便是将法律没有明文规定为犯罪，或者法律明文规定为非犯罪的行为做入罪化处理。需要注意的是，罪刑法定原则此处禁止的是法律无明文规定，即没有任何相关规定和表述。但纵观现行刑法典、单行刑法及司法解释的相关规定，目前大量存在的并不是没有任何规定，而是有规定但不明确。学者一般将此类法律条文没有直接而明显规定的情形表述为“法律条文没有明确规定”，而非法无明文规定，并认为此种情形恰恰是进行包括举轻以明重在内的所有当然解释适用的前提。
如有的学者认为，当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。此时，需要解释者借助一定的解释技巧对待决事项进行判断。举轻以明重作为“法无明确规定”时的一种解释方法，需要将未纳入明文规定的行为与现有的成文法规定进行比对，该过程已经超出了形式逻辑的范畴。因为形式逻辑的判断并不需要依附于具体判断对象，而只要根据已有的逻辑规则进行推演即可，但举轻以明重显然并非如此。因此，举轻以明重必然涉及到实质逻辑的判断。在此过程中，如果比对的不恰当，则可能涉嫌进行刑法所禁止的类推解释。
（二）举轻以明重不能突破文义解释的边界
举轻以明重是在文义解释的基础上更近一步的递进关系的判断。一方面，文义解释是罪刑法定原则的基本要求，某种意义上而言，突破了现有法律用语含义的解释一般也会违反罪刑法定的基本原则。因此，包括当然解释在内的各种刑法解释方法均应以文义解释作为意义择取起点和内部边界，即当然解释是一种在文义解释无法得出合理结论的情况下而采用的更加复杂的论理解释方法，解释结论仍然应该落于法律条文或法律概念的合理语义范围之内。
另一方面，举轻以明重的待决事项与比对事项之间应当具有一定的递进性，而非简单的包含关系。例如，破坏交通工具罪的对象是火车、汽车、电车、船只、航空器，如果待决事项是破坏飞机，由于飞机包括在航空器中，两者之间仅仅是简单的包含与被包含的种属关系，只需要进行文义解释即可。但如果行为人在暂予监外执行时又犯罪的，犯罪行为不仅包含在收监执行条件“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定”的范畴内，而且程度已经远高于普通的违反管理规定，此时，待决事项与比对事项之间不仅有包含关系，而且有递进关系，属于典型的举轻以明重。
（三）举轻以明重并不等同于类推解释
所谓类推，是指对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪判刑的制度，即从无到有。类推制度明显有违罪刑法定的基本原则。而举轻以明重是在刑法已有相关规定，但此规定与待决事项并不完全重合，需要通过轻重比对才能予以适用的制度，即从轻到重。
举轻以明重并不等同于类推解释。第一，两者比较的内容不同。一般而言，举轻以明重比较的是一个待决事实与成文法条文中的一个要件事实，而类推解释比较的是整个要件构成，甚至包括法律后果。第二，解释的依据不同。举轻以明重依据否定性评价的轻重比较，判断是否更有必要适用成文法条文，而类推解释依据事实是否相似，判断相似事实是否相似处理。第三，结论的效力不同。举轻以明重属于狭义解释，当其所得结论与其他解释方法所得结论不相冲突时，理应适用，而类推解释属于刑法明确禁止的一种法律漏洞填补方法。第四，思维维度不同。举轻以明重是立体的三维的思维过程，而举轻以明重是处于同一平面上的二位思维过程。
（四）举轻以明重只能在各部门法内部进行轻重类比推理
举轻以明重是当然解释的应有之义，而当然解释又是适用于所有部门法的通用解释方法，故举轻以明重原理适用于所有部门法的解释过程当无争议。但在规制对象、规制程度均不相同的部门法之间，是否可以适用本法的轻比对他法的重，则存在一定的争议。例如，有人认为，一事不再罚原则是行政法领域公认的重要原则，基于刑法举轻以明重的法理，经过行政处罚的同一非访行为既然连较轻的行政责任都不需要承担，自然也不应承担最严厉的刑事责任。
我们认为，该解释原理不宜在部门法之间进行类比。一方面，举轻以明重可以适用于各部门法内部的解释过程，但该解释原理在不同的部门法内部也会受到其他原则和规则的约束。例如，举轻以明重在民法与刑法中的适用范围便不相同。该不同并非由于举轻以明重本身，而是因为刑法解释必须坚持罪刑法定的基本原则，也即不得直接以举轻以明重认定某种重行为构成犯罪。另一方面，部门法之间尽管整体上存在着规制程度轻与重的关系，但并不意味着特定行为在不同的部门法之间也恰巧被评价为轻行为和重行为。例如，刑法的整体评价重于行政处罚法，但诸如无证驾驶等行政违章行为被行政处罚法所禁止时，并未纳入刑法的评价范畴，故不能简单地以部门法的轻重比对具体行为的轻重。
为了客观、公正的考察举轻以明重在司法实践中的适用现状，笔者以“举轻以明重”为关键词，对中国裁判文书网中截止2018年5月31日已经发布的所有刑事案件裁判文书进行索引，共检索到符合条件的样本30件。深入考察样本判决，笔者发现举轻以明重在司法实践中存在以下问题：
（一）举轻以明重的词汇被滥用
“刑法实行罪刑法定原则，就入罪与处罚重的情形适用举轻以明重的当然解释时，只有当待决案件与某刑法规范相符合时，才能适用某刑法规范”，绝不可以以司法者的法感情取代立法者的价值判断和取舍。但实践中，裁判者经常以自己的社会阅历取代职业共同体的专业判断，以自身的认知范畴为界，过于简单和粗暴的以待决事项的危害程度明显重于比对事项为由，想当然地适用举轻以明重解释，将待决事项作入罪化处理，司法裁判中的典型用语如“明显重于”、“更应当”等，造成举轻以明重的词汇滥用。
1.法律规定明确型词汇滥用。“法无明确规定”是当然解释的启动前提，自然也应当是举轻以明重适用的前提条件。但在30件样本中，部分样本中涉及到的法律规定是十分明确的，根本无需进行举轻以明重的刑法解释。
例如，河南省镇平县人民法院审理的被告人王成学等人涉嫌贪污罪一案中，王成学等人利用协助人民政府发放补偿款的职务之便，骗取、侵吞由开发商提供，但通过县国库支付结算中心转移乡镇政府财政所，再由作为村干部的被告人等按标准发放的补偿款，公诉机关认为各被告人的行为均已构成贪污罪。但辩护人认为，各被告人骗取、侵吞的都是开发商的资金而非国家财产，并没有侵害到贪污罪的法益——公共财物，故不能认定为贪污罪。生效裁判在认定“由开发商提供但置于政府监管之下的土地征收补偿款是否属于公共财产”时认为，“本案补偿款管理及流向是通过县国库支付结算中心转乡镇政府财政所，再由村干部按标准发放，该资金置于政府财政管理之下，依照刑法第91条，举轻以明重，该补偿属于公共财产。”
上述“举轻以明重”应用的看似自然流畅，但是仔细对比相关法条与本案事实，发现此处的“举轻以明重”明显多余。根据刑法第91条第2款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。换言之，刑法对上述案例中的待决事实已经有了明确规定，无需再“举轻”以“明重”。此正谓法律已有明确规定而滥用举轻以明重词汇的情形。
2.比对错位型词汇滥用。举轻以明重作为“法无明确规定”时的一种解释方法，旨在通过将待决事实与法律现有规定的轻重比对，作出某种行为是否应当入罪、定何种罪的判断。因此，举轻以明重的比对事项中必须包含一定的规范要素，单纯事实之间的比对不能适用举轻以明重的解释方法。
例如，广东省高级人民法院在审理被告人付文印涉嫌故意杀人罪一案中，付文印辩称其当时倒车制造撞车事故仅仅是为了损坏对方车辆以泄愤，并未想要伤害他人，也未放任过伤害他人的结果发生。法院经审理查明，付文印对于车辆碾压他人脚部的后果是明知的，现在要判断的是付文印对倒车冲撞他人的后果有无认识。生效裁判在认定“行为人对倒车冲撞和碾压他人身体是否比单纯碾压脚部更严重这一事实是否明知”时认为，被告人驾驶涉案车辆已有数年，对车重明确认知，举轻以明重，被告人对于比车轮压脚情况更严重的以车辆冲撞人的身体、碾压人的身体会造成更严重的伤害后果也有认知。我们认为，此处的轻重对比完全局限于客观事实的范畴，正如对比跑步与走路哪样速度更快一样，脱离了当时的情景，根本没有体现出法律上的评价意义。法律上所需判断的是行为人在此时此地此境况下（车辆均在等待交通事故处理时又倒车）是否对于其行为可能造成的结果有明确的预见性。
再如，江苏省无锡市滨湖区人民法院在审理被告人王留中涉嫌盗窃罪一案中，王留中对部分盗窃事实予以了否认，并坚称销赃数额少于指控的犯罪数额。生效裁判在认定“盗窃数额的证据不一致如何认定犯罪数额”时认为，“举轻以明重，即使根据销赃数额（就低数额）认定犯罪金额，也已经达到数额巨大标准”。我们认为，尽管此处对于犯罪数额最终采取了就低认定的正确方式，但其原因并不在于举轻以明重，而是证据裁判规则的当然要求。因为举轻以明重的前提是待决事项与比对事项分离，且比对事项是既存的法律规范。本案中，待决事项与比对事项都是犯罪的实际数额，既未分离，也未事先已经明确存在，从逻辑上而言根本无法轻重对比，完全是遵循证据部分相互印证的证据规则进行的裁判。
上述词汇滥用不仅直接导致举轻以明重本身的滥用，而且也会导致其他刑法解释方法的滥用。刑法解释方法除当然解释外，还有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、限缩解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释、反面解释等。尽管从总体上而言，没有哪一种解释方法是绝对有效的，因此往往需要运用多种解释方法对相关概念或者现象进行多角度的解释。但通常而言，文义解释和体系解释的应用还是相对较多，如果能通过此两种解释得出合理的结论，则一般不再需要通过其他的方式进行解释。但实践中，强用举轻以明重进行司法解释的现象不在少数。
例如，被告人李某某等人诈骗罪一案中，生效裁判在认定“行为人拨打诈骗电话既遂与未遂共计500人次以上是否属于其他严重情节”时认为，“根据司法解释的规定，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，但拨打诈骗电话500人次以上的，就应当认定为‘其他严重情节’，本案中各被告人拨打诈骗电话后既有诈骗既遂又有诈骗未遂，根据上述规定，举轻以明重，也应当认定为‘其他严重情节’”。根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的”其他严重情节“，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：……（二）拨打诈骗电话500人次以上的”。该《解释》对于拨打诈骗电话的计量标准并未区分既遂和未遂，因此，根据刑法总则关于既遂与未遂均可构成犯罪的相关精神，既遂与未遂均应当计入此处的犯罪数量中，此是刑法总则对分则罪名的统摄，无需再“举轻”以“明重”。此谓体系解释已经明确而滥用举轻以明重词汇的情形。
（二）举轻以明重的解释方法被滥用
1.举轻以明重的解释方法与其他解释方法相混同。举轻以明重是在性质相同而程度不同的待决事实与比对事实之间进行的比对，明显不同于体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释、社会学解释、反面解释等解释方法。司法实践和理论中，容易与举轻以明重发生混同的主要是文义解释，因为两者都十分关注具体词汇的解释。通说认为，所谓文义解释，是指对法律文本的字面含义所进行的解释。尽管字面含义有核心文义与边缘文义之分，但文义解释无论如何不能超出其可见的涟漪，或“文义射程范围”。举轻以明重与文义解释最主要的区别在于，文义解释是处于一个平面上的解释，是个二纬度的解释方法。而举轻以明重要借助于解释对象之外的大量信息，对其共同属性进行比较，所以已超出了这个平面，是个立体的、三维的解释方法。实践中，过度放大两者共性而忽视两者间区别的判决并不鲜见。
例如，吉林省公主岭市人民法院在审理被告人苏铁涉嫌抢劫罪一案中，苏铁携带斧子入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕当场持斧子进行反抗，致被害人轻微伤。生效判决在评价被告人苏铁的行为是否构成抢劫罪时认为，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题意见》（以下简称《两抢意见》）的举轻以明重的规定以及《刑法》第269条的规定，认定苏某只拿斧子没有砍人的行为亦构成抢劫罪。根据《两抢意见》第5条“关于转化抢劫的认定”中的相关规定，上述生效裁判举的“轻”只能是第4项情形，即“使用凶器或以凶器相威胁”而以抢劫罪定罪处罚。待决事项中的“重”即本案事实是使用斧子当场反抗。换言之，生效判决认为既然规范性意见中已经明确规定了“使用凶器或以凶器相威胁”的窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证行为转化为抢劫罪，则更重的当场使用斧子行凶的行为更应当转化为抢劫罪。该解释初看确实如此，但却经不起推敲。因为从文义解释的角度而言，《两抢意见》中的凶器理应能够包括斧子在内，而不需要借助凶器和斧子之外的信息建立两者之间的联系。申言之，此处的使用斧子应当直接被评价为使用凶器，并不需要“轻”、“重”对比。
从上述例子可以看出，文义解释的比对事项之间应当是一种包含与被包含的种属关系，如凶器与尖刀、机动车与汽车、动物与狗，等等。而举轻以明重的两个事实之间更多的是一种程度上的递进关系，如刀具与枪支、伤害与杀人，等等，两者之间并无包含与被包含之分。
2.举轻以明重的解释结论突破了文义解释边界。如前所述，举轻以明重中的轻与重尽管是一种递进关系，但囿于受到罪刑法定原则的限制，解释结论当然不能突破文义解释的边界。但司法实践的运行过程中却并非如此。
例如，广东省珠海市中级人民法院在审理被告人张瑞清等人涉嫌犯非法经营罪一案中，张瑞清等因私下销售假烟被起诉。审理过程中，对于本案的行为定性产生了争议，一种观点认为应当定生产、销售伪劣产品罪，另一种观点认为应当定非法经营罪。生效裁判在评价“无烟草专卖许可证而销售假烟行为的性质”时认为，“无特许经营许可而擅自销售真烟尚构成非法经营罪，销售假烟的社会危害性更大，举轻以明重，更应该择一重罪，即按非法经营罪定罪处罚。”我们认为，尽管非法销售假烟行为的社会危害性确实重于未经许可销售真烟的行为，因为前者不仅侵害了国家对于特定商品的专门管制，而且侵害了民众的身体健康，从事理角度当然可以以轻推重，但从罪刑法定的角度而言，假烟显然无法纳入国家对烟草的管制范围，超出了非法经营罪的逻辑涵摄范畴。
当然，刑法对销售假烟的行为并非“熟视无睹”。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。由此可见，上述适用举轻以明重的定性判断与现有规定明显不符，将此罪判断为彼罪，所得结论突破了文义解释的边界。
3.举轻以明重的解释结论突破了罪刑法定的基本原则。举轻以明重作为刑法解释的重要方式，如果其解释结论违反了罪刑法定基本原则，则解释结论的可接受性便会遭到严重质疑。根据部分学者的观点，作为举轻以明重上位概念的当然解释中的当然应当分为事理当然和逻辑当然，如陈兴良教授认为，“当然解释之当然是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系”。但鉴于刑法实行严格的罪刑法定原则，某种完全可能被接受的事理上的当然结论，可能在刑法中并不被认同。因此，司法实践中将待决事项与比对事项进行“轻”、“重”对比后，还需考察比对结果是否满足逻辑要求。30件适用举轻以明重的司法样本中，因为没有进行逻辑检验而突破罪刑法定原则并非个例。
例如，海南省第一中级人民法院在审理被告人王梓先涉嫌故意杀人罪一案中，发现王梓先有过曾经因吸食毒品导致精神问题并住院治疗的经历，当审查清楚王梓先杀人的犯罪事实后，其刑事责任有无的判断便成为其是否应当最终承担刑事责任的关键。生效裁判在评价“吸毒者是否应当负刑事责任”时认为，“尽管我国刑法并未明确规定吸食毒品致精神障碍的不负刑事责任，但是明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任。喝酒属于合法行为，醉酒后犯罪尚且要负刑事责任，吸毒本身就是违法行为，根据举轻以明重的当然解释，吸毒后犯罪更应当承担刑事责任。”我们对于本案最终的结论不持异议，但对其论证过程不敢苟同。刑事责任能力作为判断行为人是否应当对其犯罪行为最终承担责任的必要因素，只有法律明确规定时才可以排除，从我国现有刑法典、单行刑法以及刑事司法解释来看，均无吸食毒品者刑事责任重于醉酒者刑事责任的规定。尽管从事理上而言，吸毒行为重于醉酒，但法律逻辑上并不能推导出该结论。本案如此的轻重比对，不免涉嫌有违罪刑法定的刑法基本原则。
举轻以明重的适用应当严格遵循有关条件。例如，行为人前罪被判处缓刑，考验期限内又实施犯罪行为的，针对数罪并罚后是否可以再判处缓刑尚无明确规定。此时，根据举轻以明重的原理，应当得出不能再适用缓刑的解释结论，具体分析路径可以从以下三个方面展开。
（一）前提条件：“法无明确规定”时以相似性判断寻找比对事项
当刑法典、单行刑法以及相关司法解释等规范性文件关于犯罪构成要件的规定出现疏漏，因而导致规范与案件事实难以对接时，刑法漏洞便会产生，可能表现为犯罪主体要件方面的漏洞、犯罪行为要件方面的漏洞、犯罪对象方面的漏洞、刑罚规定方面的漏洞等等。此时，举轻以明重需要将待决事项与比对事项进行对照，得出合乎逻辑的结论。因此，举轻以明重的适用前提包括以下两个方面：
第一，法律规定的不明确或者说刑法有漏洞。作为举轻以明重适用条件的“法无明确规定”，并非指刑法没有任何规定，否则便与罪刑法定原则明显相违背，而是指“法律没有明确规定”，即现行刑法中没有可以直接适用的法律规范，也无法通过平义解释、扩大解释、缩小解释等解释方法予以直接解决。此时，如果裁判者认为待评价行为的社会危害性和行为人的主观恶性已经达到刑事处罚的最低限度，则需要穷尽各种刑法解释手段探究待决事实的刑法评价，具体到当然解释方面，便是待决事项与比对事项的相似性判断。
第二，待决事项与比对事项的相似性判断。相似性是当然解释的必要而非充分条件，即有相似性才有进一步解释的空间，但并不意味着最终一定可以适用当然解释。待决事项与比对事项之间是否具有相似性并非是法律判断，而是源于两者之间是否具有相同的事物本质。此中本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特征，可能根植于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，也可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。
例如，刑法第77条规定了“缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，…”，但对新罪是否可以再次判处缓刑并未明确，而刑法第72条又有关于缓刑适用条件的规定。此种情形便属于“法无明确规定”的情形，符合举轻以明重适用的前提条件。
（二）实质条件：以递进性判断待决事项与比对事项的轻重
1.举轻以明重只能在具有递进关系的事物之间进行比对。具有相似性的待决事项与比对事项之间可能存在多种逻辑关系，如包含与被包含关系、递进关系等。如前所述，单纯的包含与被包含关系属于文义解释的当然范畴，无需再适用举轻以明重加以解释。例如，刑法规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。由于死刑缓期二年执行仅仅是死刑的一种特殊执行方式，本身仍然属于死刑的一种情形，两者之间属于明显的包含与被包含的种属关系，故无需再进行比对，直接适用文义解释便可得出“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑缓期二年执行”的结论。
递进关系的判断应当以法益侵害的程度为参照物。例如，缓刑适用的条件包括“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”。在上述案例中，行为人在缓刑考验期内又实施犯罪行为，适用举轻以明重判断是否再判处缓刑时，应当将再次犯罪行为对法益的侵害与上述条件中规定的行为对法益的侵害进行比对。根据规定，缓刑考验期内有犯罪危险的尚且不能适用缓刑，则已经实际实施犯罪行为的更不应当适用缓刑。这是因为，实际实施犯罪的危害程度明显重于犯罪危险本身的危害程度，且实际实施犯罪本身并没有超出悔罪表现和再犯罪危险的涵摄范畴，满足举轻以明重对递进关系的判断要求。
2.举轻以明重的递进关系比对包括直接与间接两种方式。举轻以明重原理尽管早在虞舜时代便已作为刑法“入罪”的条件，但及至唐代，该原理才得以发扬光大。古代法律制度对于举轻以明重的一大贡献便在于确立了直接比对与间接比对两种方式。根据《唐律》相关规定，直接比对主要是指性质相同而情节不同的比对。如《唐律》对于杀伤期亲尊长的行为并无明文规定，但对较之于杀伤为轻的谋杀作了皆斩的规定，举轻以明重，性质相同而情节更为严重的杀害期亲尊长的行为更应处以斩刑。而间接比对需要借助比对事项之外的第三个要件进行轻重比对。例如，《名例律》不孝罪中规定了子孙诅咒父祖是十恶之罪，但对于厌魅父祖是否属于十恶之罪并无明确规定。此时需要找个中间项将诅咒与厌魅进行比对。《名例律》规定，“厌魅”凡人属十恶之不道，而“诅咒”凡人则未入十恶。由此可见，“厌魅”重于“诅咒”，既然“诅咒”父祖都入十恶，举轻以明重，性质更重的“厌魅”父祖更应属于十恶。
上述案例中，从直接比对的角度而言，再次犯罪属于已决行为，明显应当重于“有再犯罪的危险”这一未决行为。从间接比对的角度而言，“有悔罪表现”必然要求认真遵守缓刑的相关规定，如遵守法律、行政法规，服从监督等，而再次犯罪行为的恶劣程度明显重于违反法律、行政法规等普通违法行为，借助“法律法规”这一中间项也可以判断再次犯罪与缓刑条件的轻与重。
3.举轻以明重的递进关系包括违法和责任两个方面。一方面，在违法本质相同的情况下，如果违法程度较轻的行为被规定为犯罪，则违法程度较重的行为也应被解释为犯罪。如驾驶坦克在城市繁华路段上横冲直撞的行为，其本质与驾驶机动车实施同样行为的违法本质是相同的，都是违反交通运输管理法规的行为，但驾驶坦克的违法程度显然高于驾驶机动车的违法程度，既然驾驶机动车实施上述行为的尚构成以危险方法危害公共安全罪，举轻以明重，驾驶坦克实施上述行为的更应当构成以危险方法危害公共安全罪。
另一方面，在违法本质和违法程度均相同的情况下，如果责任较轻的行为被规定为犯罪，则责任较重的行为也应被解释为犯罪。例如，违反交通运输法规因而发生重大交通事故，致人重伤或者死亡的过失行为人尚且需要承担交通肇事罪的刑事责任，举轻以明重，故意实施同种行为、造成同等损害后果的行为人更应当承担刑事责任。如果刑法对此类责任更重的行为规定为更重的罪名的，以重罪论处；如果刑法对此类行为没有特别规定，以处刑较轻的交通肇事罪处罚，既不违反罪刑法定的基本原则，也有利于贯彻罪责刑相适应的基本原则。
4.举轻以明重的递进关系判断需要借助于具体的犯罪构成要素。由于刑法中的违法和责任均是通过具体的犯罪构成要素所体现的，因此，通过各要素的比对便可判断待决事项与比对事项的轻重。例如，样本中关于抢劫汽车作为犯罪工具时的车辆价值是否应当计入犯罪数额的判断时，比对的是两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“将车辆送回并未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚”的规定，认为抢劫汽车作案与盗窃汽车作案在主体、客体、主观方面均一致，仅将作案手段的抢劫与盗窃相比较，在行为性质或者主观恶性程度上明显具有了递进关系。
（三）限制条件：以犯罪构成检验解释的结论
1.举轻以明重的解释结论需要经过其他解释方法的检验。举轻以明重适用的前提是“法无明确规定”，且适用的方式是比对推理，故结论的可接受性应当允许通过其他途径进行佐证或者推翻，而不能简单的以此为解释的唯一结论，不容验证。因为举轻以明重本身只为某一法条的适用提供一定的根据，但这一根据是否充分到得出一个确定的“实然”解释结论则在所不问。换言之，基于举轻以明重得出的只能是“应然”的结果，至于该结果是否符合刑法的其他规定则不是举轻以明重所能包含的内容，需要在其之外进一步考察。正如有的学者所言，“在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的结论时，当然解释只能成为一种解释理由……有理由的结论并不一定符合罪刑法定原则”。
2.举轻以明重的解释结论不能突破犯罪构成的边界。犯罪构成作为出入罪中形式判断的基本标准，任何刑法解释结论必须经得起犯罪构成的检验，尤其是适用举轻以明重比对推理而作出不利于行为人的入罪化处理时，更应当慎之又慎，这不仅是由刑法的罪刑法定原则所决定，也与刑法的谦抑性和人权保障等基本理念相吻合。
具体而言，犯罪构成的检验首要的是文义解释的检验，因为所有的解释学都是对文本加以理解的技术，一切法律解释都必须基于文本规范。尤其是刑法中的当然解释，其所追求的个案实质正义与罪刑法定原则暗含的形式正义价值内核之间本就存在着必然的紧张关系。因此，适用当然解释得出的结论必须经过犯罪构成的形式检验，否则便可能不当适用刑事处罚。例如，当法律规定禁止将狗带入公园时，根据举轻以明重的解释原理，比狗更为凶残、对公园环境和人身危害更大的狮子当然也不能带入公园，如此解释在私法领域并不会存在障碍。但是，由于刑法遵循严格的罪刑法定原则，刑法禁止的是带狗入园行为，而狮子无论如何也不能解释为狗，因此，本着法无明文规定不为罪的基本要求，带狮子入园的行为不能作为犯罪处理。
举轻以明重与举重以明轻作为当然解释的应有之义，均旨在法无明文规定的情形下，通过待决事项与比对事项间的轻重比对作出入罪或者出罪的解释结论，只是正如刑法仅禁止不利于被告人的类推解释一样，举轻以明重相对于举重以明轻而言，还需考虑解释结论是否符合罪刑法定的基本原则。故此，本文的探讨思路和解释路径也同样适用于举重以明轻的解释过程。
本文章仅代表
免责声明：文字仅供学习、交流使用，不具有任何商业用途，版权归原
所谓举轻以明重，是指在法无明确规定但待决行为比法定当罚行为的违法性、危害性更重时，依据“以小推大”的逻辑对待决行为进行处罚。该概念看似界定的比较明确，但何谓“轻”、何谓“重”，轻与重之间如何类比，比对的结果是当然适用还是尚需检验，等等问题均尚有争议。司法实践中，裁判者有时会对法律已有明确规定，或者通过其他解释方法可以得出更合理解释结论的情形进行类比适用，举轻以明重，所得结论不仅与其他刑法解释结论常有冲突，而且可能有违罪刑法定等原则的基本要求。因此，本文尝试以举轻以明重的司法滥用为视角，对举轻以明重的相关概念进行规范解读，最终探索出举轻以明重的适用路径，准确、恰当地将该解释方法运用到司法实践中。
举轻以明重只能在法无明确规定的情况下，在存在种属关系的行为之间进行轻重比对。
（一）举轻以明重适用的前提是“法无明确规定”而非“法无明文规定”
罪刑法定原则作为刑法的基本原则，自然也是刑法解释正当性判断的重要考量因素。与罪刑法定原则最为冲突的便是将法律没有明文规定为犯罪，或者法律明文规定为非犯罪的行为做入罪化处理。需要注意的是，罪刑法定原则此处禁止的是法律无明文规定，即没有任何相关规定和表述。但纵观现行刑法典、单行刑法及司法解释的相关规定，目前大量存在的并不是没有任何规定，而是有规定但不明确。学者一般将此类法律条文没有直接而明显规定的情形表述为“法律条文没有明确规定”，而非法无明文规定，并认为此种情形恰恰是进行包括举轻以明重在内的所有当然解释适用的前提。
如有的学者认为，当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。此时，需要解释者借助一定的解释技巧对待决事项进行判断。举轻以明重作为“法无明确规定”时的一种解释方法，需要将未纳入明文规定的行为与现有的成文法规定进行比对，该过程已经超出了形式逻辑的范畴。因为形式逻辑的判断并不需要依附于具体判断对象，而只要根据已有的逻辑规则进行推演即可，但举轻以明重显然并非如此。因此，举轻以明重必然涉及到实质逻辑的判断。在此过程中，如果比对的不恰当，则可能涉嫌进行刑法所禁止的类推解释。
（二）举轻以明重不能突破文义解释的边界
举轻以明重是在文义解释的基础上更近一步的递进关系的判断。一方面，文义解释是罪刑法定原则的基本要求，某种意义上而言，突破了现有法律用语含义的解释一般也会违反罪刑法定的基本原则。因此，包括当然解释在内的各种刑法解释方法均应以文义解释作为意义择取起点和内部边界，即当然解释是一种在文义解释无法得出合理结论的情况下而采用的更加复杂的论理解释方法，解释结论仍然应该落于法律条文或法律概念的合理语义范围之内。
另一方面，举轻以明重的待决事项与比对事项之间应当具有一定的递进性，而非简单的包含关系。例如，破坏交通工具罪的对象是火车、汽车、电车、船只、航空器，如果待决事项是破坏飞机，由于飞机包括在航空器中，两者之间仅仅是简单的包含与被包含的种属关系，只需要进行文义解释即可。但如果行为人在暂予监外执行时又犯罪的，犯罪行为不仅包含在收监执行条件“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定”的范畴内，而且程度已经远高于普通的违反管理规定，此时，待决事项与比对事项之间不仅有包含关系，而且有递进关系，属于典型的举轻以明重。
（三）举轻以明重并不等同于类推解释
所谓类推，是指对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪判刑的制度，即从无到有。类推制度明显有违罪刑法定的基本原则。而举轻以明重是在刑法已有相关规定，但此规定与待决事项并不完全重合，需要通过轻重比对才能予以适用的制度，即从轻到重。
举轻以明重并不等同于类推解释。第一，两者比较的内容不同。一般而言，举轻以明重比较的是一个待决事实与成文法条文中的一个要件事实，而类推解释比较的是整个要件构成，甚至包括法律后果。第二，解释的依据不同。举轻以明重依据否定性评价的轻重比较，判断是否更有必要适用成文法条文，而类推解释依据事实是否相似，判断相似事实是否相似处理。第三，结论的效力不同。举轻以明重属于狭义解释，当其所得结论与其他解释方法所得结论不相冲突时，理应适用，而类推解释属于刑法明确禁止的一种法律漏洞填补方法。第四，思维维度不同。举轻以明重是立体的三维的思维过程，而举轻以明重是处于同一平面上的二位思维过程。
（四）举轻以明重只能在各部门法内部进行轻重类比推理
举轻以明重是当然解释的应有之义，而当然解释又是适用于所有部门法的通用解释方法，故举轻以明重原理适用于所有部门法的解释过程当无争议。但在规制对象、规制程度均不相同的部门法之间，是否可以适用本法的轻比对他法的重，则存在一定的争议。例如，有人认为，一事不再罚原则是行政法领域公认的重要原则，基于刑法举轻以明重的法理，经过行政处罚的同一非访行为既然连较轻的行政责任都不需要承担，自然也不应承担最严厉的刑事责任。
我们认为，该解释原理不宜在部门法之间进行类比。一方面，举轻以明重可以适用于各部门法内部的解释过程，但该解释原理在不同的部门法内部也会受到其他原则和规则的约束。例如，举轻以明重在民法与刑法中的适用范围便不相同。该不同并非由于举轻以明重本身，而是因为刑法解释必须坚持罪刑法定的基本原则，也即不得直接以举轻以明重认定某种重行为构成犯罪。另一方面，部门法之间尽管整体上存在着规制程度轻与重的关系，但并不意味着特定行为在不同的部门法之间也恰巧被评价为轻行为和重行为。例如，刑法的整体评价重于行政处罚法，但诸如无证驾驶等行政违章行为被行政处罚法所禁止时，并未纳入刑法的评价范畴，故不能简单地以部门法的轻重比对具体行为的轻重。
为了客观、公正的考察举轻以明重在司法实践中的适用现状，笔者以“举轻以明重”为关键词，对中国裁判文书网中截止2018年5月31日已经发布的所有刑事案件裁判文书进行索引，共检索到符合条件的样本30件。深入考察样本判决，笔者发现举轻以明重在司法实践中存在以下问题：
（一）举轻以明重的词汇被滥用
“刑法实行罪刑法定原则，就入罪与处罚重的情形适用举轻以明重的当然解释时，只有当待决案件与某刑法规范相符合时，才能适用某刑法规范”，绝不可以以司法者的法感情取代立法者的价值判断和取舍。但实践中，裁判者经常以自己的社会阅历取代职业共同体的专业判断，以自身的认知范畴为界，过于简单和粗暴的以待决事项的危害程度明显重于比对事项为由，想当然地适用举轻以明重解释，将待决事项作入罪化处理，司法裁判中的典型用语如“明显重于”、“更应当”等，造成举轻以明重的词汇滥用。
1.法律规定明确型词汇滥用。“法无明确规定”是当然解释的启动前提，自然也应当是举轻以明重适用的前提条件。但在30件样本中，部分样本中涉及到的法律规定是十分明确的，根本无需进行举轻以明重的刑法解释。
例如，河南省镇平县人民法院审理的被告人王成学等人涉嫌贪污罪一案中，王成学等人利用协助人民政府发放补偿款的职务之便，骗取、侵吞由开发商提供，但通过县国库支付结算中心转移乡镇政府财政所，再由作为村干部的被告人等按标准发放的补偿款，公诉机关认为各被告人的行为均已构成贪污罪。但辩护人认为，各被告人骗取、侵吞的都是开发商的资金而非国家财产，并没有侵害到贪污罪的法益——公共财物，故不能认定为贪污罪。生效裁判在认定“由开发商提供但置于政府监管之下的土地征收补偿款是否属于公共财产”时认为，“本案补偿款管理及流向是通过县国库支付结算中心转乡镇政府财政所，再由村干部按标准发放，该资金置于政府财政管理之下，依照刑法第91条，举轻以明重，该补偿属于公共财产。”
上述“举轻以明重”应用的看似自然流畅，但是仔细对比相关法条与本案事实，发现此处的“举轻以明重”明显多余。根据刑法第91条第2款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。换言之，刑法对上述案例中的待决事实已经有了明确规定，无需再“举轻”以“明重”。此正谓法律已有明确规定而滥用举轻以明重词汇的情形。
2.比对错位型词汇滥用。举轻以明重作为“法无明确规定”时的一种解释方法，旨在通过将待决事实与法律现有规定的轻重比对，作出某种行为是否应当入罪、定何种罪的判断。因此，举轻以明重的比对事项中必须包含一定的规范要素，单纯事实之间的比对不能适用举轻以明重的解释方法。
例如，广东省高级人民法院在审理被告人付文印涉嫌故意杀人罪一案中，付文印辩称其当时倒车制造撞车事故仅仅是为了损坏对方车辆以泄愤，并未想要伤害他人，也未放任过伤害他人的结果发生。法院经审理查明，付文印对于车辆碾压他人脚部的后果是明知的，现在要判断的是付文印对倒车冲撞他人的后果有无认识。生效裁判在认定“行为人对倒车冲撞和碾压他人身体是否比单纯碾压脚部更严重这一事实是否明知”时认为，被告人驾驶涉案车辆已有数年，对车重明确认知，举轻以明重，被告人对于比车轮压脚情况更严重的以车辆冲撞人的身体、碾压人的身体会造成更严重的伤害后果也有认知。我们认为，此处的轻重对比完全局限于客观事实的范畴，正如对比跑步与走路哪样速度更快一样，脱离了当时的情景，根本没有体现出法律上的评价意义。法律上所需判断的是行为人在此时此地此境况下（车辆均在等待交通事故处理时又倒车）是否对于其行为可能造成的结果有明确的预见性。
再如，江苏省无锡市滨湖区人民法院在审理被告人王留中涉嫌盗窃罪一案中，王留中对部分盗窃事实予以了否认，并坚称销赃数额少于指控的犯罪数额。生效裁判在认定“盗窃数额的证据不一致如何认定犯罪数额”时认为，“举轻以明重，即使根据销赃数额（就低数额）认定犯罪金额，也已经达到数额巨大标准”。我们认为，尽管此处对于犯罪数额最终采取了就低认定的正确方式，但其原因并不在于举轻以明重，而是证据裁判规则的当然要求。因为举轻以明重的前提是待决事项与比对事项分离，且比对事项是既存的法律规范。本案中，待决事项与比对事项都是犯罪的实际数额，既未分离，也未事先已经明确存在，从逻辑上而言根本无法轻重对比，完全是遵循证据部分相互印证的证据规则进行的裁判。
上述词汇滥用不仅直接导致举轻以明重本身的滥用，而且也会导致其他刑法解释方法的滥用。刑法解释方法除当然解释外，还有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、限缩解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释、反面解释等。尽管从总体上而言，没有哪一种解释方法是绝对有效的，因此往往需要运用多种解释方法对相关概念或者现象进行多角度的解释。但通常而言，文义解释和体系解释的应用还是相对较多，如果能通过此两种解释得出合理的结论，则一般不再需要通过其他的方式进行解释。但实践中，强用举轻以明重进行司法解释的现象不在少数。
例如，被告人李某某等人诈骗罪一案中，生效裁判在认定“行为人拨打诈骗电话既遂与未遂共计500人次以上是否属于其他严重情节”时认为，“根据司法解释的规定，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，但拨打诈骗电话500人次以上的，就应当认定为‘其他严重情节’，本案中各被告人拨打诈骗电话后既有诈骗既遂又有诈骗未遂，根据上述规定，举轻以明重，也应当认定为‘其他严重情节’”。根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的”其他严重情节“，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：……（二）拨打诈骗电话500人次以上的”。该《解释》对于拨打诈骗电话的计量标准并未区分既遂和未遂，因此，根据刑法总则关于既遂与未遂均可构成犯罪的相关精神，既遂与未遂均应当计入此处的犯罪数量中，此是刑法总则对分则罪名的统摄，无需再“举轻”以“明重”。此谓体系解释已经明确而滥用举轻以明重词汇的情形。
（二）举轻以明重的解释方法被滥用
1.举轻以明重的解释方法与其他解释方法相混同。举轻以明重是在性质相同而程度不同的待决事实与比对事实之间进行的比对，明显不同于体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释、社会学解释、反面解释等解释方法。司法实践和理论中，容易与举轻以明重发生混同的主要是文义解释，因为两者都十分关注具体词汇的解释。通说认为，所谓文义解释，是指对法律文本的字面含义所进行的解释。尽管字面含义有核心文义与边缘文义之分，但文义解释无论如何不能超出其可见的涟漪，或“文义射程范围”。举轻以明重与文义解释最主要的区别在于，文义解释是处于一个平面上的解释，是个二纬度的解释方法。而举轻以明重要借助于解释对象之外的大量信息，对其共同属性进行比较，所以已超出了这个平面，是个立体的、三维的解释方法。实践中，过度放大两者共性而忽视两者间区别的判决并不鲜见。
例如，吉林省公主岭市人民法院在审理被告人苏铁涉嫌抢劫罪一案中，苏铁携带斧子入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕当场持斧子进行反抗，致被害人轻微伤。生效判决在评价被告人苏铁的行为是否构成抢劫罪时认为，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题意见》（以下简称《两抢意见》）的举轻以明重的规定以及《刑法》第269条的规定，认定苏某只拿斧子没有砍人的行为亦构成抢劫罪。根据《两抢意见》第5条“关于转化抢劫的认定”中的相关规定，上述生效裁判举的“轻”只能是第4项情形，即“使用凶器或以凶器相威胁”而以抢劫罪定罪处罚。待决事项中的“重”即本案事实是使用斧子当场反抗。换言之，生效判决认为既然规范性意见中已经明确规定了“使用凶器或以凶器相威胁”的窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证行为转化为抢劫罪，则更重的当场使用斧子行凶的行为更应当转化为抢劫罪。该解释初看确实如此，但却经不起推敲。因为从文义解释的角度而言，《两抢意见》中的凶器理应能够包括斧子在内，而不需要借助凶器和斧子之外的信息建立两者之间的联系。申言之，此处的使用斧子应当直接被评价为使用凶器，并不需要“轻”、“重”对比。
从上述例子可以看出，文义解释的比对事项之间应当是一种包含与被包含的种属关系，如凶器与尖刀、机动车与汽车、动物与狗，等等。而举轻以明重的两个事实之间更多的是一种程度上的递进关系，如刀具与枪支、伤害与杀人，等等，两者之间并无包含与被包含之分。
2.举轻以明重的解释结论突破了文义解释边界。如前所述，举轻以明重中的轻与重尽管是一种递进关系，但囿于受到罪刑法定原则的限制，解释结论当然不能突破文义解释的边界。但司法实践的运行过程中却并非如此。
例如，广东省珠海市中级人民法院在审理被告人张瑞清等人涉嫌犯非法经营罪一案中，张瑞清等因私下销售假烟被起诉。审理过程中，对于本案的行为定性产生了争议，一种观点认为应当定生产、销售伪劣产品罪，另一种观点认为应当定非法经营罪。生效裁判在评价“无烟草专卖许可证而销售假烟行为的性质”时认为，“无特许经营许可而擅自销售真烟尚构成非法经营罪，销售假烟的社会危害性更大，举轻以明重，更应该择一重罪，即按非法经营罪定罪处罚。”我们认为，尽管非法销售假烟行为的社会危害性确实重于未经许可销售真烟的行为，因为前者不仅侵害了国家对于特定商品的专门管制，而且侵害了民众的身体健康，从事理角度当然可以以轻推重，但从罪刑法定的角度而言，假烟显然无法纳入国家对烟草的管制范围，超出了非法经营罪的逻辑涵摄范畴。
当然，刑法对销售假烟的行为并非“熟视无睹”。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。由此可见，上述适用举轻以明重的定性判断与现有规定明显不符，将此罪判断为彼罪，所得结论突破了文义解释的边界。
3.举轻以明重的解释结论突破了罪刑法定的基本原则。举轻以明重作为刑法解释的重要方式，如果其解释结论违反了罪刑法定基本原则，则解释结论的可接受性便会遭到严重质疑。根据部分学者的观点，作为举轻以明重上位概念的当然解释中的当然应当分为事理当然和逻辑当然，如陈兴良教授认为，“当然解释之当然是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系”。但鉴于刑法实行严格的罪刑法定原则，某种完全可能被接受的事理上的当然结论，可能在刑法中并不被认同。因此，司法实践中将待决事项与比对事项进行“轻”、“重”对比后，还需考察比对结果是否满足逻辑要求。30件适用举轻以明重的司法样本中，因为没有进行逻辑检验而突破罪刑法定原则并非个例。
例如，海南省第一中级人民法院在审理被告人王梓先涉嫌故意杀人罪一案中，发现王梓先有过曾经因吸食毒品导致精神问题并住院治疗的经历，当审查清楚王梓先杀人的犯罪事实后，其刑事责任有无的判断便成为其是否应当最终承担刑事责任的关键。生效裁判在评价“吸毒者是否应当负刑事责任”时认为，“尽管我国刑法并未明确规定吸食毒品致精神障碍的不负刑事责任，但是明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任。喝酒属于合法行为，醉酒后犯罪尚且要负刑事责任，吸毒本身就是违法行为，根据举轻以明重的当然解释，吸毒后犯罪更应当承担刑事责任。”我们对于本案最终的结论不持异议，但对其论证过程不敢苟同。刑事责任能力作为判断行为人是否应当对其犯罪行为最终承担责任的必要因素，只有法律明确规定时才可以排除，从我国现有刑法典、单行刑法以及刑事司法解释来看，均无吸食毒品者刑事责任重于醉酒者刑事责任的规定。尽管从事理上而言，吸毒行为重于醉酒，但法律逻辑上并不能推导出该结论。本案如此的轻重比对，不免涉嫌有违罪刑法定的刑法基本原则。
举轻以明重的适用应当严格遵循有关条件。例如，行为人前罪被判处缓刑，考验期限内又实施犯罪行为的，针对数罪并罚后是否可以再判处缓刑尚无明确规定。此时，根据举轻以明重的原理，应当得出不能再适用缓刑的解释结论，具体分析路径可以从以下三个方面展开。
（一）前提条件：“法无明确规定”时以相似性判断寻找比对事项
当刑法典、单行刑法以及相关司法解释等规范性文件关于犯罪构成要件的规定出现疏漏，因而导致规范与案件事实难以对接时，刑法漏洞便会产生，可能表现为犯罪主体要件方面的漏洞、犯罪行为要件方面的漏洞、犯罪对象方面的漏洞、刑罚规定方面的漏洞等等。此时，举轻以明重需要将待决事项与比对事项进行对照，得出合乎逻辑的结论。因此，举轻以明重的适用前提包括以下两个方面：
第一，法律规定的不明确或者说刑法有漏洞。作为举轻以明重适用条件的“法无明确规定”，并非指刑法没有任何规定，否则便与罪刑法定原则明显相违背，而是指“法律没有明确规定”，即现行刑法中没有可以直接适用的法律规范，也无法通过平义解释、扩大解释、缩小解释等解释方法予以直接解决。此时，如果裁判者认为待评价行为的社会危害性和行为人的主观恶性已经达到刑事处罚的最低限度，则需要穷尽各种刑法解释手段探究待决事实的刑法评价，具体到当然解释方面，便是待决事项与比对事项的相似性判断。
第二，待决事项与比对事项的相似性判断。相似性是当然解释的必要而非充分条件，即有相似性才有进一步解释的空间，但并不意味着最终一定可以适用当然解释。待决事项与比对事项之间是否具有相似性并非是法律判断，而是源于两者之间是否具有相同的事物本质。此中本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特征，可能根植于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，也可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。
例如，刑法第77条规定了“缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，…”，但对新罪是否可以再次判处缓刑并未明确，而刑法第72条又有关于缓刑适用条件的规定。此种情形便属于“法无明确规定”的情形，符合举轻以明重适用的前提条件。
（二）实质条件：以递进性判断待决事项与比对事项的轻重
1.举轻以明重只能在具有递进关系的事物之间进行比对。具有相似性的待决事项与比对事项之间可能存在多种逻辑关系，如包含与被包含关系、递进关系等。如前所述，单纯的包含与被包含关系属于文义解释的当然范畴，无需再适用举轻以明重加以解释。例如，刑法规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。由于死刑缓期二年执行仅仅是死刑的一种特殊执行方式，本身仍然属于死刑的一种情形，两者之间属于明显的包含与被包含的种属关系，故无需再进行比对，直接适用文义解释便可得出“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑缓期二年执行”的结论。
递进关系的判断应当以法益侵害的程度为参照物。例如，缓刑适用的条件包括“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”。在上述案例中，行为人在缓刑考验期内又实施犯罪行为，适用举轻以明重判断是否再判处缓刑时，应当将再次犯罪行为对法益的侵害与上述条件中规定的行为对法益的侵害进行比对。根据规定，缓刑考验期内有犯罪危险的尚且不能适用缓刑，则已经实际实施犯罪行为的更不应当适用缓刑。这是因为，实际实施犯罪的危害程度明显重于犯罪危险本身的危害程度，且实际实施犯罪本身并没有超出悔罪表现和再犯罪危险的涵摄范畴，满足举轻以明重对递进关系的判断要求。
2.举轻以明重的递进关系比对包括直接与间接两种方式。举轻以明重原理尽管早在虞舜时代便已作为刑法“入罪”的条件，但及至唐代，该原理才得以发扬光大。古代法律制度对于举轻以明重的一大贡献便在于确立了直接比对与间接比对两种方式。根据《唐律》相关规定，直接比对主要是指性质相同而情节不同的比对。如《唐律》对于杀伤期亲尊长的行为并无明文规定，但对较之于杀伤为轻的谋杀作了皆斩的规定，举轻以明重，性质相同而情节更为严重的杀害期亲尊长的行为更应处以斩刑。而间接比对需要借助比对事项之外的第三个要件进行轻重比对。例如，《名例律》不孝罪中规定了子孙诅咒父祖是十恶之罪，但对于厌魅父祖是否属于十恶之罪并无明确规定。此时需要找个中间项将诅咒与厌魅进行比对。《名例律》规定，“厌魅”凡人属十恶之不道，而“诅咒”凡人则未入十恶。由此可见，“厌魅”重于“诅咒”，既然“诅咒”父祖都入十恶，举轻以明重，性质更重的“厌魅”父祖更应属于十恶。
上述案例中，从直接比对的角度而言，再次犯罪属于已决行为，明显应当重于“有再犯罪的危险”这一未决行为。从间接比对的角度而言，“有悔罪表现”必然要求认真遵守缓刑的相关规定，如遵守法律、行政法规，服从监督等，而再次犯罪行为的恶劣程度明显重于违反法律、行政法规等普通违法行为，借助“法律法规”这一中间项也可以判断再次犯罪与缓刑条件的轻与重。
3.举轻以明重的递进关系包括违法和责任两个方面。一方面，在违法本质相同的情况下，如果违法程度较轻的行为被规定为犯罪，则违法程度较重的行为也应被解释为犯罪。如驾驶坦克在城市繁华路段上横冲直撞的行为，其本质与驾驶机动车实施同样行为的违法本质是相同的，都是违反交通运输管理法规的行为，但驾驶坦克的违法程度显然高于驾驶机动车的违法程度，既然驾驶机动车实施上述行为的尚构成以危险方法危害公共安全罪，举轻以明重，驾驶坦克实施上述行为的更应当构成以危险方法危害公共安全罪。
另一方面，在违法本质和违法程度均相同的情况下，如果责任较轻的行为被规定为犯罪，则责任较重的行为也应被解释为犯罪。例如，违反交通运输法规因而发生重大交通事故，致人重伤或者死亡的过失行为人尚且需要承担交通肇事罪的刑事责任，举轻以明重，故意实施同种行为、造成同等损害后果的行为人更应当承担刑事责任。如果刑法对此类责任更重的行为规定为更重的罪名的，以重罪论处；如果刑法对此类行为没有特别规定，以处刑较轻的交通肇事罪处罚，既不违反罪刑法定的基本原则，也有利于贯彻罪责刑相适应的基本原则。
4.举轻以明重的递进关系判断需要借助于具体的犯罪构成要素。由于刑法中的违法和责任均是通过具体的犯罪构成要素所体现的，因此，通过各要素的比对便可判断待决事项与比对事项的轻重。例如，样本中关于抢劫汽车作为犯罪工具时的车辆价值是否应当计入犯罪数额的判断时，比对的是两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“将车辆送回并未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚”的规定，认为抢劫汽车作案与盗窃汽车作案在主体、客体、主观方面均一致，仅将作案手段的抢劫与盗窃相比较，在行为性质或者主观恶性程度上明显具有了递进关系。
（三）限制条件：以犯罪构成检验解释的结论
1.举轻以明重的解释结论需要经过其他解释方法的检验。举轻以明重适用的前提是“法无明确规定”，且适用的方式是比对推理，故结论的可接受性应当允许通过其他途径进行佐证或者推翻，而不能简单的以此为解释的唯一结论，不容验证。因为举轻以明重本身只为某一法条的适用提供一定的根据，但这一根据是否充分到得出一个确定的“实然”解释结论则在所不问。换言之，基于举轻以明重得出的只能是“应然”的结果，至于该结果是否符合刑法的其他规定则不是举轻以明重所能包含的内容，需要在其之外进一步考察。正如有的学者所言，“在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的结论时，当然解释只能成为一种解释理由……有理由的结论并不一定符合罪刑法定原则”。
2.举轻以明重的解释结论不能突破犯罪构成的边界。犯罪构成作为出入罪中形式判断的基本标准，任何刑法解释结论必须经得起犯罪构成的检验，尤其是适用举轻以明重比对推理而作出不利于行为人的入罪化处理时，更应当慎之又慎，这不仅是由刑法的罪刑法定原则所决定，也与刑法的谦抑性和人权保障等基本理念相吻合。
具体而言，犯罪构成的检验首要的是文义解释的检验，因为所有的解释学都是对文本加以理解的技术，一切法律解释都必须基于文本规范。尤其是刑法中的当然解释，其所追求的个案实质正义与罪刑法定原则暗含的形式正义价值内核之间本就存在着必然的紧张关系。因此，适用当然解释得出的结论必须经过犯罪构成的形式检验，否则便可能不当适用刑事处罚。例如，当法律规定禁止将狗带入公园时，根据举轻以明重的解释原理，比狗更为凶残、对公园环境和人身危害更大的狮子当然也不能带入公园，如此解释在私法领域并不会存在障碍。但是，由于刑法遵循严格的罪刑法定原则，刑法禁止的是带狗入园行为，而狮子无论如何也不能解释为狗，因此，本着法无明文规定不为罪的基本要求，带狮子入园的行为不能作为犯罪处理。
举轻以明重与举重以明轻作为当然解释的应有之义，均旨在法无明文规定的情形下，通过待决事项与比对事项间的轻重比对作出入罪或者出罪的解释结论，只是正如刑法仅禁止不利于被告人的类推解释一样，举轻以明重相对于举重以明轻而言，还需考虑解释结论是否符合罪刑法定的基本原则。故此，本文的探讨思路和解释路径也同样适用于举重以明轻的解释过程。
本文章仅代表
免责声明：文字仅供学习、交流使用，不具有任何商业用途，版权归原
有限公司的收购
【本文标题和网址，转载请注明来源】犯罪未遂的监外执行的条件是什么?(犯罪未遂的监外执行的条件是什么？) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/350864.html
首页
找律师