一、赌博罪、开设赌场罪法律法规梳理
目前规制赌博罪、开设赌场罪的法律法规主要有：
（一）《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）司法解释
1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年）
2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）
3、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年）
4、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）
5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（2005年）
6、最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995年）
7、文化部、公安部《关于严禁利用电子游戏机进行赌博活动的通知》（1992年）
8、最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（1990年）
二、赌博罪、开设赌场罪的立案量刑标准
（一）赌博罪的立案量刑标准
赌博罪的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在《赌博犯罪解释》中对“聚众赌博”的立案标准有明确规定，总结如下：
主观目的
客观行为
以营利为目的
组织三人以上赌博
学科抽头渔利数额累计达到5000元以上
赌资数额累计达到5万元以上
参赌人数累计达到20人以上
组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费
加重情节
1.具有国家工作人员身份的；
2.组织国家工作人员赴境外赌博的；
3.组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
（二）开设赌场罪的立案量刑标准
只要开设赌场的，即构成开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
综合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，对开设赌场罪的立案量刑标准总结如下：
网络赌博
利用赌博机开设赌场
构
成
犯
罪
1.建立赌博网站并接受投注的；
2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
3.为赌博网站担任代理并接受投注的；
4.参与赌博网站利润分成的。
1.设置赌博机10台以上的；
2.设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
3.在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
4.违法所得累计达到5000元以上的；
5.赌资数额累计达到5万元以上的；
6.参赌人数累计达到20人以上的；
7.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
8.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的。
情
节
严
重
1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
2.赌资数额累计达到30万元以上的；
3.参赌人数累计达到120人以上的；
4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
6.为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
7.招揽未成年人参与网络赌博的
8.其他严重情节
1.数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
2.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
4.其他情节严重的情形。
三、一个新的辩护方向：把开设赌场罪往赌博罪上辩
开设赌场罪原本属于赌博罪的一种类型，与聚众赌博之间是并列关系，后刑法修正案六将开设赌场罪单独列出作为刑法第三百零三条第二款。实践中聚众赌博与开设赌场较难区分，且更多的案例倾向于定开设赌场罪。
最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：
1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；
2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；
3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；
4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；
5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；
6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
总体上而言，开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，聚众赌博反之；开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。可见，参赌人数、赌资大小、赌博规模、赌博时间、赌博方式以及赌具的提供等等，都是法庭关注的焦点，也是辩护律师需要注意的问题。而把开设赌场罪辩为赌博罪的主要关键是：规模较小；小范围人员参赌；对象较为特定；聚赌时间不固定；临时性；持续时间不长；没有固定分工；人员关系松散等。
司法实务中出现了很多以开设赌场罪起诉最终定性为赌博罪的案例，其辩点概括如下：
辩点1、赌博地点、聚赌时间不固定，没有聘请其他工作人员或者场所内没有具体的人员分工，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性，不符合开设赌场罪的特征。
【裁判要旨1】本院认为，被告人陈城、程光艳以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈城、程光艳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人陈城、程光艳均未提出异议。经查，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。（参考文书：（2017）粤1972刑初1005号《刑事判决书》）
【裁判要旨2】本院认为，被告人陈某单独或伙同他人以营利为目的聚众赌博，非法抽头获利合计6500余元，其行为已构成赌博罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的被告人陈某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，其纠集他人聚众赌博，赌博地点不固定，场所内没有具体人员分工，应当以赌博罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。（参考文书：（2013）嘉平刑初字第620号《刑事判决书》）
辩点2、参赌人员范围小，且相对特定，不具有开设赌场罪参赌人员不特定的特征，不构成开设赌场罪。
【裁判要旨】本院认为，上诉人董某某以营利为目的，招引三人以上进行赌博，并从中抽头渔利累计八千余元，其行为已构成赌博罪。归案后，被告人如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。董某某上诉提出原审定罪错误、量刑过重的上诉理由，经查，开设赌场犯罪具有一定的规模，内部有严密组织和明确分工，有赌场服务人员在赌场负责收费、记帐、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进行赌场参赌。本案规模较小，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，故原判认定上诉人董某某构成开设赌场罪错误，应予纠正；结合上诉人董某某犯罪仅持续一个月，抽头渔利累计金额仅超过构罪标准3000元及上诉人董某某的人身危险性，原审量刑有重，上诉人董某某的上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯定罪有误，量刑有重。依法予以纠正。（参考文书：（2016）陕06刑终58号《刑事判决书》）
辩点3、在网络赌博案件中，行为人使用其在赌博网站的账号、密码替他人投注并从中收取手续费获利，其账号没有设置下级账号，不属于“为赌博网站担任代理”，不应被定性为开设赌场罪。
【裁判要旨】依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。（参考文书：（2014）穗天法刑初字第2115号《刑事判决书》）
辩点4、组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪。
【裁判要旨】行为人组织他人以电话投注方式参与赌场赌博,并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的,是以营利为目的的聚众赌博行为,应以赌博罪追究刑事责任。（参考文书：（2010）锡刑终字第70号）
辩点5、未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入的微信群，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，群主和管理者不构成开设赌场罪。
【裁判要旨】法院认为：微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。（参考文书：（2016）浙0302刑初408号《刑事判决书》）
赌博罪和开设赌场罪可从以下方面加以区别：
一、从场所的固定性上看，聚众赌博的场所通常具有不固定性，具有随意性、随机性、临时性的特点，有时是在临时租赁的房屋内，有时借用他人的房屋或在自己家中进行，有的甚至在宾馆开房间进行；而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会发生变化。如果提供的场所不固定，如每次赌博都由参与者临时商定，那么行为人就不是提供赌场的开设者，而只是一般的聚众赌博。但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。
二、从规模上看，聚众赌博的规模一般较小，只表现为聚集、招揽、组织等行为，为参赌人员小范围的聚集。而开设赌场的规模较大，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，人员有明确的分工，被雇佣人员有工资或提成收入。
三、从持久上看，聚众赌博一般具有临时性的特点，赌博人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点。开设赌场具有持久性和稳定性的特点，即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。
四、从隐蔽性上看，聚众赌博一般具有较大的隐蔽性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博中其成员相对固定，每一次赌博的成员相对较为固定，每次赌博前才进行通知，其赌博行为一般只有组织者、参赌者知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓。
对照上述特点，陶某等三人没有固定的赌博场所，往往是临时性的开房，且参赌人员相对固定，在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点，抽头方式比较随意，没有固定的组织规章制度，故陶某等三人的行为构成赌博罪而不是开设赌场罪。
最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)针对这两者的区分标准作出了较为明确的规定，具体包括以下六个方面：
1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；
2.聚众赌博的场所具有不固定性，即聚众赌博行为发生场所通常不固定，有时是临时租赁、借用他人的房屋或者自己家中进行，有时是临时在宾馆里开房进行的，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；
3聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又必须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无需赌场经营者临时组织、通知。
4.聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓，而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
5聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；
6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
高检院研究室副主任陈国庆详解《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
5月12日，两高公布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释自5月13日起施行。新的司法解释对刑法第303条的规定予以细化，明确了赌博罪的法律界定，并对“官赌现象”确定了从严从重处罚的法律原则。该解释的起草背景是什么？与旧的法律规定有何不同？实践中司法机关执行该解释规定应当注意什么？解释规定还有哪些不尽完善之处？敬请网友与陈国庆副主任展开广泛深入交流。
关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(全文)
肖玮:请网友先行在本版提问(注:提问请另行发帖,不要在本帖下跟帖),待嘉宾到场后回答。网友的提问需经审核后发布,敬请网友围绕本期话题展开提问,谢谢网友支持! 05-16 16:33
肖玮:各位网友,下午好!我是今天的主持人肖玮，欢迎大家来到正义网和我们一起关注两高刚出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，今天我们邀请的嘉宾是最高人民检察院研究室副主任陈国庆。05-19 14:41
陈国庆:各位网友大家好，我是陈国庆。很高兴有机会和大家就两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律问题的司法解释》交换意见。请大家随意提问。05-19 14:44
肖玮:记得在起草该司法解释时，我曾采访过您，您表示司法解释要体现对国家公职人员的从严要求、从重处理。请问司法解释如何体现这一原则的？05-19 14:46
陈国庆:这个解释在以下几个方面强调了从重打击国家工作人员赌博的行为，也是这次专项活动的重点，两高的解释明确了具有国家工作人员身份的进行赌博犯罪要从重处罚，国家工作人员在境外赌博的也要从重处罚。特别明确了通过赌博或者为国家工作人员提供资金的方式进行贿赂的，要依照贿赂罪的规定从重处罚。这些方面体现了对国家工作人员实施赌博犯罪及相关犯罪从重处罚的精神。05-19 14:49
夏思扬:请问这次为什么没有对“以赌博为业”作出解释？从全国公安机关侦查的赌博犯罪案件看此类犯罪居第二。 05-16 20:53
:为什么不对赌博为业作出相应解释，是认为不必解释还是目前还难以解释？05-17 22:07
陈国庆:此次解释是针对目前突出的和新出现的问题做了明确的规定，什么叫以赌博为业，大家认识比较一致，过去也有规定。赌博为业一般理解就是常业犯，专门指以赌博作为生活或者主要的经济
夏思扬:“聚众赌博”中的累计金额从何时起算，是一天、一次还是一年或几年的累计？ 05-16 20:55
:按每次赌博累计?05-17 22:08
陈国庆:解释的第一条，聚众赌博都是规定的累计数量，我们理解，凡是未经过行政处罚或者刑事处罚而且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别应当累计计算抽头渔利的数额、赌资的数额，参加赌博的人数。按照刑法规定，赌博罪的追诉时效为5年，赌博违法行为的追究时效为6个月。应该按此时效进行累计。当然，必须有证据证明是实施了违法犯罪行为。05-19 15:08
夏思扬:解释第三条规定 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。对这些人在国外我们怎么办案？ 05-16 20:56
陈国庆:在我国周边地区聚众赌博、开设赌场，吸引我国公民为主要客源的情况比较突出，造成了大量资金外流，危害性很大。关于查处的问题，一方面要严格按照刑法的规定认定，另一方面要搜集确实充分的证据。关于取证，可以通过有关参赌人员的证言来认定；也可以通过和周边地区进行司法协助，司法合作来进行调查取证。对于事实清楚，证据充分的应依法追究刑事责任。05-19 16:09
夏思扬:聚众赌博中的现场抓赌的赌资如何确定，包括行为人身上携带的现金？ 05-16 20:58
陈国庆:赌资的认定，解释的第八条对此专门做了规定。赌资包括三种形式：一个是赌博犯罪中用作赌注的款物；二是已经换取了筹码的款物；三是指通过赌博赢取的款物。如果行为人随身携带的尚未用作赌注的，尚未换做筹码的现金、财物、信用卡等，一般不能视为赌资。05-19 15:00
夏思扬:解释第九条规定 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。这里的不以赌博论是不以犯罪论吗？是否是不以赌博治安违法论？公务员参加此类行为是否违纪或违法？ 05-16 21:02
陈国庆:对于不以营利为目的带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博犯罪论处。一般来说，对于公务员亲朋好友之间、邻居之间少量输赢的娱乐活动，应当和其他人员同样对待。但是，由于公务员在职业操守方面有更高的要求，因此，对于公务员等其他国家工作人员参加此类行为，应当按照党纪和政纪的规定处理。05-19 15:22
:这里的不以赌博论，指不以赌博违法论，当然不以赌博犯罪论。公务员参加此类活动，按照有关部门内部有关规定，按照赌博论，是应当受到处分的，因为公务员的要求当然比社会上的要高，要么你不当公务员。05-17 22:04
:解释第一条第三项规定：“组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的”，其中的参赌人数如何认定，是不是指每一场赌博的全部参赌人员的累计数，是人数还是人次数？ 05-16 22:10
陈国庆:参赌人数是累计。指的是不同的个人，而不是参赌的人员达到20人次。05-19 15:31
:如果我组织了一场赌博，其中大部分人是我纠集的，赌博不是很大，但总共参赌人数超过20人，我是否构成赌博罪？ 05-16 22:13
陈国庆:解释第一条第三项的规定，如果组织了3人以上赌博，本人参赌，参赌的人数累计达到20人以上，则符合了以营利为目的，聚众赌博的要件。赌资达不到5万元，也可以按照赌博罪论处。05-19 15:30
rwn:解释规定“组织三人以上赌博”，是否包括组织者本人？既是组织者同时又参与赌博。 05-17 09:59
陈国庆:聚众赌博是指，不包括本人的其他三人。因为聚众在刑法里，理解为三人以上。三人以上才称为聚众。05-19 14:57
rwn:不进行“抽头渔利”的赌博召集人是否属于赌博罪的“组织者”？ 05-17 10:03
陈国庆:我理解这位网友实际想问的是，有没有不进行抽头渔利的赌博召集人属于赌博罪的组织者。根据解释的规定，属于赌博罪组织者的有三种情况：第一，组织三人以上，抽头渔利达到5000元以上的。第二，自己没有抽头渔利，但是组织三人以上，自己也参加赌博的，赌资额或者参赌人数达到标准的，这实际上是想通过组织他人赌博来实现营利的目的，如果符合了第一条第2、3项话，是可以构成聚众赌博的。05-19 16:04
:按共犯论处?05-17 21:59
风清荷盈:对于赌场雇请的务工人员又该如何处理？可否认定为“提供直接帮助”？ 05-17 20:21
陈国庆:根据刑法的规定，对那些聚众赌博、开设赌场的组织者和经营者按照犯罪处理。在赌场当中的受雇佣人员仅仅提供了劳务，领取固定的工资。如果没有实施赌博的组织行为，没有实施开设赌场的行为，没有参与抽头分红的行为一般不按照犯罪处理。05-19 15:13
306876353:请问，在司法实践中，很多赌博人员对于自己的赌博犯罪行为大都供认不讳。但是，在很多情况下，他们认为（司法机关也大都这样操作的），在现有的法律中刑事处罚要比劳动教养的行政处罚更为宽松，因为赌博罪是一个轻罪，一般都被适用缓刑。请问你对这种司法现象作何评论？ 05-17 21:08
陈国庆:按照现在刑法规定，赌博罪是判处3年以下有期徒刑，可能大家感到对一些严重的赌博犯罪，这个处罚显得轻了些。按照罪刑法定的原则，应当严格依照刑法的规定办理案件，当前在打击赌博犯罪中，要体现依法从严的精神，对严重的赌博犯罪可以判处实刑。劳动教养属于一种行政性质的教育矫正措施，从定性来说，犯罪比行政处罚严重的多。实践中要注意掌握犯罪和劳动教养的条件，构成犯罪的应当依法追究刑事责任，避免使人感到追究刑事责任反而比劳教轻的现象。05-19 16:23
306876353:赌场中高利贷资金是否属于“赌场中的赌资”？ 05-17 21:14
陈国庆:在实际当中，有人专门发放高利贷，为赌博人提供方便。这种赌场中已发放给赌博人员用于赌博的高利贷属于赌资，如果有证据证明，行为人明知道他人在实施赌博犯罪同时又为他提供了高利贷等资金的帮助，这种帮助对开设赌场，聚众赌博活动起到了直接的推动和促进作用。这种情况可以按照解释第四条的规定，以赌博罪共犯论处。05-19 15:04
cxcxw:"赌资数额累计达到５万元以上的",怎样计算?是输赢都计算? 05-17 21:29
陈国庆:一般来说，赌资不能简单的以输赢的数额来计算，这样实际上也是难以计算的。应当以参加赌博的人专门用作赌博的赌资的实际数量来计算。比如，四人赌博，每人都用2万元来赌博，那么赌资就是8万元。05-19 15:01
:本次司法解释在抽头方面仅规定“组织三人以上赌博，抽头渔利累计5000元以上”构成赌博罪，我认为不是很合理，我省曾规定除此之外，对多次组织赌博的，抽头渔利达80%的，即4000元，也构成犯罪，我认为就很合理。为什么就不吸收呢？如盗窃罪，数额达1000元可追究刑事责任，但多次入户盗窃的，即使不到1000元，哪怕没有财物也可以追究一样。 05-17 21:57
陈国庆:解释对聚众赌博的定罪标准做了明确的规定，第一条第一项明确规定，必须组织三人以上，抽头渔利累计5000元以上才可以构成赌博罪，这个标准要统一执行。达不到这个标准，则按照治安管理处罚条例处罚。05-19 15:45
武桂生:请问：对于开设的不是专门的赌场象一些茶馆一类的场所，这此场所只收茶钱和提供娱乐工具，不收取赌资，而在场所内又有超过20人以上的人进行赌博的，这种场所的老板算不算组织者，能否打击？ 05-18 08:15
陈国庆:解释里面专门规定，提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为不以赌博论处。如果行为人明知他人进行赌博犯罪活动，客观上又实施了抽头渔利的行为则应按犯罪论处。05-19 15:11
北京一法:如何正确理解最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌以赌博论处》这一司法解释？具体而言，在实践中，常有借赌博之名行诈骗之实的行为（以下简称设赌诈骗）发生，而且骗取动辄上百万，上千成万，危害后果严重。对此类行为论处在全国极不统一，在上海第二中级人民法院公布的判决中，对此类设赌诈骗行为以诈骗论处，但也有法院根据最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌以赌博论处》这一司法解释，一律以赌博论处。现向您请教，对设赌诈骗行为该如何论处？ 05-18 18:58
陈国庆:对此问题，我们研究解释的时候也给予了充分的重视。现在有两种意见，一种是以赌博罪论处，一种以诈骗罪论处。一般说十赌九骗，我们感到这种诈赌的行为，涉及到被骗者本人也是参赌者，还涉及到被骗财物是否返回的问题，不太符合诈骗罪的构成要件，我们还是倾向于按照最高人民法院95年的司法解释来办理此类案件。05-19 15:42
qcl:销售香港六合彩外围彩的行为如何定罪,是赌博罪还是非法经营罪? 解释第二条是否必须达到一定的标准才能定罪,是否参照第一条的标准? 05-19 00:38
陈国庆:六合彩外围彩在我国是非法的。凡是未经国家主管部门批准，发行和销售或者超范围经营彩票，均属于非法经营行为，按照解释第六条的规定，均应以非法经营罪定罪处罚。05-19 15:37
litao121:目前内地以香港、澳门六合彩开奖结果进行地下博彩行为，多数以电话、手机等通讯手段进行报码投注，以收款收据、报码记录为兑奖凭据，此种行为定赌博还是定非法经营？ 05-19 09:35
陈国庆:只要是发行销售六合彩， 不论其方式如何，都是非法经营。05-19 15:38
滑力加:陈主任,你好.这个司法解释出台后,我在网上看到一些网友对这一解释有意见.其中有不少人认为这个解释把构成赌博罪的门槛提高了.因为该解释将聚众赌博5万元以上才视为犯罪.他们认为就中国目前的人们的经济收入来看,5万元是个很高的数目.而对于参与赌博者，一般来说,参与5万元以上的人毕竟是少数.多数是万元以下的.这种万元以下的赌博给社会和家庭带来的危害性却是很大的,如目前很多抢劫、盗窃、诈骗等刑事犯罪，有不少就是因赌博才走上犯罪的。请问你对这种意见是怎么看的。 05-19 11:06
陈国庆:在起草解释的时候，曾经考虑过对数量标准规定有一定的幅度，具体标准各地根据自己的经济发展状况来确定，但是考虑到统一执法，于是确定各地统一执行的一个固定标准。总体看这样有利于有效的惩治赌博犯罪，保障国家法制的统一，防止执法的随意性。05-19 15:52
滑力加:今年初,在国家发出打击赌博活动禁令时,就围绕是完全禁止,还是对赌博和群众少量带彩的娱乐进行区别,进行了一场网上论战。本次解释第九条规定： “不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”从此条来看，这个司法解释对此进行了区分。但因为《治安处罚条例》中有对不构成赌博罪可按《治安处罚条例》进行处罚的规定。请问这个解释出台后，已认为以娱乐为目的，带有少量财物输赢娱乐活动不以赌博论。那么根据这个解释，这种行为已明确认为不是赌博，这是否可以理解原治安处罚条例有关此问题的处罚规定已失去效力？ 05-19 11:29
陈国庆:一般理解，凡是以财物做注比输赢的行为都是赌博。实际上，我们把赌博分为三类：一类是构成犯罪的，一类是触犯治安处罚条例的，还有一类是正常娱乐活动。解释的第九条说的“不以赌博”论处，是指不以赌博违法或者不以赌博犯罪论处，对于正常的娱乐活动不能干预，防止扰民。05-19 15:49
姜洪:我注意到，此司法解释对于党政领导和国家公务人员单纯参与赌博如何处理并没有如人们期望的那样作出特殊规定，也就是说，对于党政领导和国家公务人员单纯参与赌博的行为，目前还不能追究责任。请问陈主任，对于这个问题该解释在制定时是如何考虑的？ 05-19 14:19
陈国庆:解释起草精神是严厉打击国家工作人员的赌博犯罪行为，但是按照刑法的规定，只有聚众赌博开设赌场，以赌博为业才可以构成赌博罪。除了以赌博为业的人以外，一般人员参加赌博的行为是不构成赌博罪的，国家工作人员也是如此，但这并不是说对国家工作人员参赌的行为就不能进行追究了，对于国家工作人员的此类行为，首先应当按照党纪和政纪的规定处理，如果违反了治安管理处罚条例，仍应给予相应处罚。另外，有的国家工作人员贪污受贿，挪用公款，到境外去赌博，进行非法的活动。对此行为要按照贪污受贿，挪用公款从重处理，实际上也体现了对国家工作人员赌博犯罪从重打击。05-19 15:26
姜洪:有人提出，体育彩票、福利彩票也具有一定赌博性质，有些人投注数额也极大，但国家现在也支持，这就在实际上造成了矛盾，即博彩业的合法化和打击赌博犯罪的矛盾。对这个问题，您怎么看？ 05-19 14:36
陈国庆:国家批准的合法的彩票，是合法行为。体现了政府加强管理和引导的精神。违法和犯罪国家都有明确规定，只有国家明确规定为违法的行为，才可以予以惩治。05-19 15:35
肖玮:该解释的适用是否是“从旧兼从轻”，解释之前发生的网络赌博案件如何适用？ 05-19 14:51
陈国庆:这个问题涉及到如何理解刑事司法解释的时间效力，最高人民法院和最高人民检察院在2001年，就此问题做过专门规定。一般认为，司法解释的效力，适用于法律的施行期间，对于司法解释实行以后尚未处理、或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于在司法解释实行前已经办结的案件，按照当时的法律和解释没有错误的，就不再变动。05-19 14:55
滑力加:现在有些人在乘座火车或长途汽车时,由于时间长,为消磨时间而在车上带点小彩,打扑克或纸麻将。对这种行为,以前有的乘警进行制止,并没收和罚款；而有的列车在车上专门开了棋牌室。如按照现在的司法解释,这种行为完全是一种娱乐活动.乘警再对这种行为进行处罚是不是就不合适了？ 05-19 15:11
陈国庆:解释对构成赌博犯罪的标准做了比较明确的规定：解释的第九条规定，不以营利为目的，带有少量财物输赢的娱乐活动不以赌博论处。此处的不以赌博论处是指，不以赌博违法也不以赌博犯罪论处。对于违反治安管理处罚条例的赌博行为的标准，由有关行政执法机关另行规定，是否查处，则可按上述标准掌握。05-19 15:17
刘小涛:如何认定“为赌博网站担任代理，接受赌注的” 05-19 15:26
陈国庆:利用网络赌博是当前赌博犯罪的一种新情况。据了解，国际上1400个赌博网站，数额非常大，参赌人数多，危害非常严重，也是这次打击赌博犯罪的重点。解释稿明确规定了，以营利为目的，在网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，属于开设赌场。如果行为人只是利用自己获取的赌博网站的帐号和密码，招引他人投注，如果没有开设赌博网站担任代理的话，则不认为是开设赌场。如果行为人组织和招引他人在此帐号上投注达到解释第一条规定的标准的，应按照聚众赌博处理。05-19 16:01
肖玮:有网友问，如何理解《解释》中“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博”，是一次组织10人以上，还是累计组织10人以上？ 05-19 15:31
陈国庆:对组织我国公民赴境外赌博犯罪的认定，需要注意，这里的人数不是以累计计算的，必须一次组织10人以上。同时要符合解释第三条中其他的构成要件。05-19 15:33
本文转自法律出版社
本书是由一线实务律师联袂编写的专门研究开设赌场犯罪的案例书，也是目前国内第一部以开设赌场犯罪为研究对象的专题著作。在案例选取上，本书既有传统的典型的开设赌场犯罪，也有利用现代科技手段和信息化平台进行的赌博的新型犯罪形态；既有
『开设赌场罪类案释解与法律实务』
王朝勇 等 • 编著作品
王朝勇，律师、仲裁员。最高人民法院国家责任研究基地研究员、北京大学法学院法律硕士研究生兼职导师、清华大学法学院法律硕士专业学位研究生联合导师、中国政法大学法律硕士学院研究生兼职导师、中国政法大学证据科学研究院硕士研究生实务导师、中国人民大学法学院法律硕士专业学位研究生实务导师、中国人民大学虚假诉讼治理研究中心执行主任、高级研究员 、中国政法大学企业合规研究中心执行主任、高级研究员。著有《民间借贷——新型疑难复杂案例精选》《说赢就赢——虚假诉讼案例指导》《扫黑除恶——司法观点与辩护要点》《说成就成——律师点评大要案》《说过就过——司法考试通关大全》《企业合规实战案例解析》《中学生法治教育读本》等著作。
主 编
王朝勇 李丽鸣 黄金涛 施端哲
陆云英 张阿雯 胡裕岭 陆一凡
执行主编
丁旋旋 黄奇中 刘绪光 单子峰
黄志鹏 蔡雅琳 胡泽宇 刘苍瑜
编 委
林芷仪 刘清清 吴修合 张海军
王海龙 刘丽莎 徐灵燕 徐 瞳
顾 乾 赵怡飞 张建华 曹 莹
武让芳 黄江龙 任小利 王恬甜
朱金坭 谢珊茹 杨安琦 鲍奕辰
陈美玲 刘 莉 陈 月 董 琼
高 萌 付婉婷 王志江 王心彤
乔 乔 刘 倩 杨 成 王朝刚
赌博活动自古有之，自其出现以来，便与人们的生活密切联系，并不断侵入整个社会经济中。赌博活动本身不会产生任何经济效应，反而会扰乱人们正常的社会生活状态，诱发各种社会问题，甚至成为其他犯罪的“温床”，其危害性不言而喻。因此自古以来，我国就禁止赌博活动。作为战国时期的法家代表人物，李悝较早地将禁赌规范写入杂律（“其轻狡、越城、博戏……以为《杂律》一篇”，晋书卷三〇志第二〇），设有“博戏罚金三币，太子博则笞，不止，则更立，曰嬉禁”等规则。此后诸朝律例也都在“杂律”部分规定了禁止赌博的具体制度。相较于普通的赌博犯罪，开设赌场行为的社会危害性更甚，因此针对开设赌场之行为更是有专门的限制，如《唐律》和《大清律例》皆有所涉及，1935年颁布的《中华民国刑法》则规定了“为牟利，提供赌博场所并聚集赌徒，可判处三年以下有期徒刑，并处三千元以下罚金”。
新中国对赌博及开设赌场犯罪的打击一向都不遗余力，并在相关法规中作了明确规定。1997年《刑法》仅在第303条赌博罪作了规定，但开设赌场行为之危害性明显更甚，且亟须大力惩处，为增大对开设赌场行为的处罚，2006年修正案将开设赌场行为单独列为一款，并将其严重情节加重处罚。
在社会经济及信息科学技术的刺激和影响下，赌场的开设形式也不断呈现出多元化发展趋势，传统开设赌场罪的客观行为数量减少，通过实体场所开设赌场的典型行为不断减少，不断朝着赌博机、网络平台、黑彩、QQ群、微信群等新的赌场形式过渡。为了应对新的犯罪形态，2005年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2008年最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》；2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。网络形式的开设赌场罪规定为在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该意见结合司法实践将网上开设赌场犯罪的相关问题作了更加细化的规定。
尽管关于规制赌博及开设赌场犯罪的法规不断出台，面对日趋网络化、多元化的开设赌场罪形态和特征，司法实务中对于社会上广泛存在的开设赌场及与之相关的行为如何准确定性、是否构成犯罪以及构成本罪或其他罪名、是否符合情节严重标准等内容仍然存在值得商榷的地方，值得深入讨论。
最高人民检察院于2021年7月25日发布了2021年1月至6月全国检察机关主要办案数据。2021年上半年，全国检察机关起诉赌博类犯罪46，575人，较2019年（受疫情影响，2020年不作为比较对象）同期上升27.7%，上升趋势明显。1月至6月，在刑事检察方面，全国检察机关共受理审查逮捕案件634，924人，同比上升77.7%。
从起诉罪名看，开设赌场罪位居第四名，有40，217人，同比上升42.4%。2021年1~6月全国检察机关办案情况整理如下：
第一，超八成赌博类犯罪为开设赌场罪。赌博类犯罪主要包括赌博罪、开设赌场罪以及《刑法修正案（十一）》新增的组织参与国（境）外赌博罪。从检察机关办案情况看，近三年起诉的赌博类犯罪中，开设赌场罪占该类犯罪的八成以上，且占比逐年上升。2019年，全国检察机关起诉赌博类犯罪86，843人，其中开设赌场罪70，093人，占80.7%；2020年起诉赌博类犯罪80，537人，其中开设赌场罪66，900人，占83.1%；2021年上半年起诉赌博类犯罪46，575人，其中开设赌场罪40，217人，占86.3%。
第二，网络赌博成为主要犯罪形式。随着信息网络技术不断进步，赌博类犯罪也朝着网络化、虚拟化发展，网络赌博逐步取代传统实体赌场，成为违法犯罪的主要形式。为逃避司法机关的查处和打击，犯罪分子常将赌博网站服务器架设在境外，隐蔽性强，招赌、揽赌形式多样，欺骗性大。随着我国执法司法机关不断加大对赌博类犯罪打击力度，境内赌博类犯罪得到有效治理，新型跨境赌博犯罪渐成突出问题，需持续深入打击。为此，《刑法修正案（十一）》新增了专门罪名，以加大打击力度。
第三，犯罪链条长、涉案人员多，犯罪集团化特点突出。在新型网络赌博和跨境赌博犯罪中，犯罪分子广泛利用信息网络技术，将招赌、揽赌、赌博以及赌资结算等环节分割开，形成全链条的集团犯罪，涉案人员多，组织严密，层级分明。如广东省检察机关办理的一起涉赌案件，抓获犯罪嫌疑人近700名，多数为境外赌博网站推广代理人。
第四，容易催生其他犯罪，对社会危害严重。办案发现，不少网络赌博犯罪伴随网络诈骗、“套路贷”、组织领导传销等网络犯罪，严重危害公民人身和财产安全。跨境赌博犯罪则易引发敲诈勒索、非法拘禁、偷越国（边）境等犯罪，不仅危害我国公民人身财产安全，甚至严重影响我国（边）境管理秩序。
近年来，最高人民检察院针对赌博类犯罪新形势，会同相关执法司法机关，以打击跨境赌博、网络赌博为重点，通过挂牌督办重大疑难复杂案件，加强对下办案指导，加大惩治赌博类犯罪力度。各级检察机关针对新型赌博类犯罪链条长、涉案人员多等特点，在办案中深入贯彻宽严相济的刑事政策，对赌博犯罪集团中的组织、指挥、策划者和骨干分子，以及跨境赌博犯罪、共同犯罪主犯和有相关前科的犯罪嫌疑人依法严惩，做到当严则严；同时，积极适用认罪认罚从宽制度，对赌博犯罪集团中的从犯、初犯、偶犯等，根据其在赌博类犯罪中的地位和作用，做到该宽则宽，促进教育转化。
本书尝试通过案例分析的形式，对开设赌场犯罪司法认定疑难问题做一些探讨和研究。如以古法麻将推筒子聚众赌博的行为定性问题，设置赌博机组织赌博活动、担任赌博网站代理是否构成开设赌场罪，以押涨跌方式开展投资交易平台是构成诈骗罪还是开设赌场罪，在计算机网络上建立赌博网站接受投注是否构成网络开设赌场罪，网络直播竞猜赌博、以期权交易为名组织赌博该如何定性，开设赌场罪与日常娱乐游戏之间的界限如何划分，利用六合彩揽注牟利、借助彩票站经营“黑彩”是否能通过开设赌场罪予以规制，利用非法“第四方支付”为赌场进行资金结算是否属于开设赌场罪的行为方式，作为赌球场所的微信群是否属于“网络赌场”，开设赌场与涉黑涉恶犯罪之间的关系。
本书内容深入浅出、通俗易懂，以理论为辅、实例为主，有一定的知识性、可读性以及可操作性。参与本书文章撰写的
作为一名执业律师，笔者一直认为，不能只埋头钻研业务，想着提高业绩，也要适时停下思考，总结过去经验，规划未来道路。对笔者而言，写文章也是一种对过去的反思总结，因为文章写作的过程也是一个思辨的过程，可谓裨益良多。笔者此前先后以独著、合著的形式出版了20多本著作，这些书籍的写作和出版，无不得仰赖律界同行的鼎力支持。但这每一本书，都是笔者在律师职业道路上不断前进突破的见证者。而在本书中，笔者亦是倾注了大量心血。
本书旨在通过精选的典型案例，以案说法，为当事人维权，为人民法院、人民检察院、公安关机关等司法工作人员以及律师办案提供参考，若文中有一二能对各位读者有所启发或者帮助，便是本书之幸。
王朝勇
2021年10月1日于京师律师大厦
张三开设一间30平米棋牌室，长期以来，靠招揽亲朋好友打牌抽水牟利。八个月来，共招集16人打牌，抽水达23万余元。后该棋牌室被公安机关查获。
司法实践中对此案一般存在以下两种观点。一是开设赌场罪，认为行为人以麻将桌、麻将等为赌具，开辟专门场所，以牟利为目的，长期聚集他人打牌。其赌博形式、社会危害性和以赌博机开设赌场只是形式不同，并无本质区别。属于开设赌场的一种形式。二是聚众赌博罪，认为根据刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”行为人聚集他人赌博，属于赌博罪中聚众赌博的行为方式，完全符合赌博罪的犯罪构成要件，应定赌博罪。
主要问题：以盈利为目的，利用麻将桌、麻将等聚集他人赌博如何定性？
一、将麻将机定性为赌博机目前没有相关的法律规定和相应的技术规范。
根据“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 〔2014〕17号（以下简称意见），根据意见第一条规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”对于是否属于具有赌博功能的电子游戏设施设备，该意见第六条规定：“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。”所以对于麻将桌是否属于赌博机应以地市级公安机关的认定为准。
但上述司法解释在司法实践中由于无法可依而缺乏操作性，目前没有有效的法律、法规、规章制度对有关机器设备是否属于赌博机进行认定。2020年丁海洋同志就赌博机的认定依据向公安部申请政府信息公开，公安部在2020年（答）86号公安部政府信息公开答复中答复道：“除上述意见外，我部未制定其他与认定赌博机的程序、方法、标准有关部门规章或规范性文件以及相关技术规范。你申请公开的信息不存在。”
也就是说，到目前为止还没有一个统一的规范性文件认定赌博机，对于是否属于赌博机，由公安机关进行认定结果可想而知。根据笔者检索，在司法实践中公安机关对有关设备是否属于赌博机的参考文件有 《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》 、《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》、《娱乐场所管理条例》等，但上述文件要么废止，要么不存在可供参考的技术性规范。
二、赌场和赌博机认定的实质性标准。
笔者认为，法律的条文和规定
对于赌博机和赌场的定性问题争议由来已久。这源于赌场和赌博机认定的不确定性，不宜作出一刀切的规定。例如各大商场的娃娃机、盲盒、乐摇摇、棒棒糖机很明显属于上述意见中的电子游戏设备。如果实行严格的形式法治，那么我们城市的各个角落都是赌场而又无人管理，是一个多么不可思议的现象。
1、功能分析。从场所的功能标准分析，赌场是用来赌博的专门场所，赌客对于场所具有一定的依赖性，离开场所就无法赌博。赌博罪所处的场所非专门场所，具有一定的随机性和可更换性。开设赌场罪是行为犯，既遂标准为赌场开设完成之时，如两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。”即开设赌博罪的犯罪构成要件没有赌博行为。如果本案可以定义为开设赌场，那就意味着本案不需要赌博行为也可定罪。但是如此定罪存在明显问题，也不符合社会治理需要。将所有的麻将场所定义为赌场，恐怕一般的百性也无法接受。赌博罪包括两种情况，一是以赌博为业，此种情况不存疑义。另一种是聚众赌博，聚众赌博属于量化的结果犯，司法解释规定了四种具体情形，均包含或赌资或抽头渔利或参赌人数，以达到一定的数量区分罪与非罪。
由此分析，开设赌场罪侧重于场所对赌博的作用，而赌博罪侧重于聚众行为对赌博的作用。本案中聚众行为对赌博的作用更为重要。
2、涉众性分析。开设赌场罪针对的都是不特定的赌客。要让赌客在赌场赌，赌博的场所就要具有公开性、专门性、明示性，从形式、外观上来看，就是供赌客进行赌博的场所。开设赌场罪是一种严重扰乱公共秩序的行为，在程度上较赌博罪为重，参赌的对象具有不确定性，可能是每一个自然人。
赌博罪根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为：1、 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；2、以赌博为业的。从该司法解释的文义出发，对于赌博有两个定语，聚和众。聚是行为方式，众是行为范围，聚众的行为、范围无论如何宽泛，都存在一个范围，具有范围的特定性，此区别于开设赌场赌客的不确定性。上述案例中行为人通过电话通知、口耳相传的方式聚集大家一块赌博，聚众的范围有限，一直保持在少数的十几个人之间，并且具有一定的私密性，其危害程度明显不及于开设赌场行为，将其定性为聚众赌博更为适宜。
按此标准分析，四个赌客购买赌博机，约定通过赌博机进行赌博，但参赌范围只局限于四个人。按形式标准，完全符合开设赌场罪的犯罪构成要件，但是按照实质标准，赌场只是四个人赌博的场所和赌博的一种形式。从实质上看是四个人进行聚众赌博，与他人无关，宜认定为赌博罪。
3、社会危害性大小标准。开设赌场行为和赌博行为都严重的败坏了社会风气，直接破坏社会主义精神文明风貌，进而严重的扰乱了公共秩序，必须予以严厉打击。刑法将开设赌场罪和赌博罪设置了两个不同的罪刑规范，在于开设赌场的行为较赌博行为更重，具体表现如下。开设赌场的行为具有一定的宣传性、诱惑性，除了能让赌客参赌外，危害性更大的是能腐蚀更多的人参赌而让其成为赌客。聚众赌博的表现是赌客一般相对比较固定，虽然人数偶然会有所增加，但一般只局限于赌客的亲朋好友，增加的范围和人数有限。明显区别于开设赌场的不确定性。
4、其它标准。在司法实践中，有将参赌人数、时间、抽水数额作为认定开设赌场罪和赌博罪的区分标准，上述人数的多少，时间的长短，抽水数额的多少直接决定了行为社会危害性的大小，社会危害大的定开设赌场罪，社会危害小的定赌博罪。笔者认为，上述标准均系构成要件外事实。构成要件外事实不影响定性，只影响量刑。
根据具体罪名的犯罪构成要件，法律条文规定犯罪构成要件为构成要件内事实，法律条文没有规定的犯罪构成要件为构成要件外事实。比如，对于一次盗窃4000元的犯罪事实，数额为构成要件内事实，因为盗窃罪对数额有最低要求，所以数额大小决定了罪与非罪的认定。次数就属于构成要件外事实，无论盗窃几次都盗窃，不会由量变升级成质变。对于三次小额盗窃，次数就成了构成要件内事实，因为次数决定了罪与非罪。
对于开设赌场罪来说，人数、时间、抽水数额都属于构成要件外事实，法律条文没有对开设赌场罪的人数、时间、抽水数额进行定义。也就是说，无论人数的多少或时间的长短均不会对定罪产生影响。所以在分析此类案件，我们可以适当的对构成要件外事实进行改变，进行进一步分析。比如本案最终认定为开设赌场罪，我们可以对本案的构成要件外事实进行改变，聚众3个人打牌，抽头渔利数额累计达到5000元，该案如何定性，根据本案的判决结果定开设赌场罪。但从实质层面分析，定赌博罪更为合适。既然聚众3人打牌，抽头渔利数额累计达到5000元定赌博罪，于是进行反推，16人参赌，抽水23万定赌博罪应当更准确。
综上所述，笔者认为，将以聚众的形式招揽相对固定的人员进行赌博宜认定为赌博，而不应认定为开设赌场罪。对于设置或默示一定赌博规则，完全向社会开放，专门用来赌博的场所宜认定为开设赌场罪。
张三开设一间30平米棋牌室，长期以来，靠招揽亲朋好友打牌抽水牟利。八个月来，共招集16人打牌，抽水达23万余元。后该棋牌室被公安机关查获。
司法实践中对此案一般存在以下两种观点。一是开设赌场罪，认为行为人以麻将桌、麻将等为赌具，开辟专门场所，以牟利为目的，长期聚集他人打牌。其赌博形式、社会危害性和以赌博机开设赌场只是形式不同，并无本质区别。属于开设赌场的一种形式。二是聚众赌博罪，认为根据刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”行为人聚集他人赌博，属于赌博罪中聚众赌博的行为方式，完全符合赌博罪的犯罪构成要件，应定赌博罪。
主要问题：以盈利为目的，利用麻将桌、麻将等聚集他人赌博如何定性？
一、将麻将机定性为赌博机目前没有相关的法律规定和相应的技术规范。
根据“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 〔2014〕17号（以下简称意见），根据意见第一条规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”对于是否属于具有赌博功能的电子游戏设施设备，该意见第六条规定：“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。”所以对于麻将桌是否属于赌博机应以地市级公安机关的认定为准。
但上述司法解释在司法实践中由于无法可依而缺乏操作性，目前没有有效的法律、法规、规章制度对有关机器设备是否属于赌博机进行认定。2020年丁海洋同志就赌博机的认定依据向公安部申请政府信息公开，公安部在2020年（答）86号公安部政府信息公开答复中答复道：“除上述意见外，我部未制定其他与认定赌博机的程序、方法、标准有关部门规章或规范性文件以及相关技术规范。你申请公开的信息不存在。”
也就是说，到目前为止还没有一个统一的规范性文件认定赌博机，对于是否属于赌博机，由公安机关进行认定结果可想而知。根据笔者检索，在司法实践中公安机关对有关设备是否属于赌博机的参考文件有 《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》 、《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》、《娱乐场所管理条例》等，但上述文件要么废止，要么不存在可供参考的技术性规范。
二、赌场和赌博机认定的实质性标准。
笔者认为，法律的条文和规定
对于赌博机和赌场的定性问题争议由来已久。这源于赌场和赌博机认定的不确定性，不宜作出一刀切的规定。例如各大商场的娃娃机、盲盒、乐摇摇、棒棒糖机很明显属于上述意见中的电子游戏设备。如果实行严格的形式法治，那么我们城市的各个角落都是赌场而又无人管理，是一个多么不可思议的现象。
1、功能分析。从场所的功能标准分析，赌场是用来赌博的专门场所，赌客对于场所具有一定的依赖性，离开场所就无法赌博。赌博罪所处的场所非专门场所，具有一定的随机性和可更换性。开设赌场罪是行为犯，既遂标准为赌场开设完成之时，如两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。”即开设赌博罪的犯罪构成要件没有赌博行为。如果本案可以定义为开设赌场，那就意味着本案不需要赌博行为也可定罪。但是如此定罪存在明显问题，也不符合社会治理需要。将所有的麻将场所定义为赌场，恐怕一般的百性也无法接受。赌博罪包括两种情况，一是以赌博为业，此种情况不存疑义。另一种是聚众赌博，聚众赌博属于量化的结果犯，司法解释规定了四种具体情形，均包含或赌资或抽头渔利或参赌人数，以达到一定的数量区分罪与非罪。
由此分析，开设赌场罪侧重于场所对赌博的作用，而赌博罪侧重于聚众行为对赌博的作用。本案中聚众行为对赌博的作用更为重要。
2、涉众性分析。开设赌场罪针对的都是不特定的赌客。要让赌客在赌场赌，赌博的场所就要具有公开性、专门性、明示性，从形式、外观上来看，就是供赌客进行赌博的场所。开设赌场罪是一种严重扰乱公共秩序的行为，在程度上较赌博罪为重，参赌的对象具有不确定性，可能是每一个自然人。
赌博罪根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为：1、 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；2、以赌博为业的。从该司法解释的文义出发，对于赌博有两个定语，聚和众。聚是行为方式，众是行为范围，聚众的行为、范围无论如何宽泛，都存在一个范围，具有范围的特定性，此区别于开设赌场赌客的不确定性。上述案例中行为人通过电话通知、口耳相传的方式聚集大家一块赌博，聚众的范围有限，一直保持在少数的十几个人之间，并且具有一定的私密性，其危害程度明显不及于开设赌场行为，将其定性为聚众赌博更为适宜。
按此标准分析，四个赌客购买赌博机，约定通过赌博机进行赌博，但参赌范围只局限于四个人。按形式标准，完全符合开设赌场罪的犯罪构成要件，但是按照实质标准，赌场只是四个人赌博的场所和赌博的一种形式。从实质上看是四个人进行聚众赌博，与他人无关，宜认定为赌博罪。
3、社会危害性大小标准。开设赌场行为和赌博行为都严重的败坏了社会风气，直接破坏社会主义精神文明风貌，进而严重的扰乱了公共秩序，必须予以严厉打击。刑法将开设赌场罪和赌博罪设置了两个不同的罪刑规范，在于开设赌场的行为较赌博行为更重，具体表现如下。开设赌场的行为具有一定的宣传性、诱惑性，除了能让赌客参赌外，危害性更大的是能腐蚀更多的人参赌而让其成为赌客。聚众赌博的表现是赌客一般相对比较固定，虽然人数偶然会有所增加，但一般只局限于赌客的亲朋好友，增加的范围和人数有限。明显区别于开设赌场的不确定性。
4、其它标准。在司法实践中，有将参赌人数、时间、抽水数额作为认定开设赌场罪和赌博罪的区分标准，上述人数的多少，时间的长短，抽水数额的多少直接决定了行为社会危害性的大小，社会危害大的定开设赌场罪，社会危害小的定赌博罪。笔者认为，上述标准均系构成要件外事实。构成要件外事实不影响定性，只影响量刑。
根据具体罪名的犯罪构成要件，法律条文规定犯罪构成要件为构成要件内事实，法律条文没有规定的犯罪构成要件为构成要件外事实。比如，对于一次盗窃4000元的犯罪事实，数额为构成要件内事实，因为盗窃罪对数额有最低要求，所以数额大小决定了罪与非罪的认定。次数就属于构成要件外事实，无论盗窃几次都盗窃，不会由量变升级成质变。对于三次小额盗窃，次数就成了构成要件内事实，因为次数决定了罪与非罪。
对于开设赌场罪来说，人数、时间、抽水数额都属于构成要件外事实，法律条文没有对开设赌场罪的人数、时间、抽水数额进行定义。也就是说，无论人数的多少或时间的长短均不会对定罪产生影响。所以在分析此类案件，我们可以适当的对构成要件外事实进行改变，进行进一步分析。比如本案最终认定为开设赌场罪，我们可以对本案的构成要件外事实进行改变，聚众3个人打牌，抽头渔利数额累计达到5000元，该案如何定性，根据本案的判决结果定开设赌场罪。但从实质层面分析，定赌博罪更为合适。既然聚众3人打牌，抽头渔利数额累计达到5000元定赌博罪，于是进行反推，16人参赌，抽水23万定赌博罪应当更准确。
综上所述，笔者认为，将以聚众的形式招揽相对固定的人员进行赌博宜认定为赌博，而不应认定为开设赌场罪。对于设置或默示一定赌博规则，完全向社会开放，专门用来赌博的场所宜认定为开设赌场罪。
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