争议焦点
虽被上诉人自认其对女方没有任何给付义务，该款项给付动机在于促成男方与女方尽早离婚，“进行了一次金钱和感情的交换”“这种赠与违背了社会良好价值观、违背了社会公序良俗”，但其基于该给付动机完成给付后主张无效之返还，更是有违公序良俗，悖于诚信，不符合社会主义核心价值观要求。故参酌“因不法原因所为之给付不得请求返还”法理，被上诉人因悖于善良风俗向女方所为本案给付款项，给付目的达成后又据此主张给付无效返还，本院不予支持。
诉讼请求
原告向一审法院起诉请求：
1.请求判令二被告返还原告赠与款项3000000元并支付以3000000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准自2021年3月2日起计算至款清之日止的利息；
2.本案案件受理费、诉讼保全费由二被告负担。
一审查明
二被告于2009年12月24日登记结婚，于2018年10月15日办理离婚登记。
原告经营一家公司，被告男方于2018年6月起在该公司工作。原告与被告男方工作交往过程中逐步建立了感情，且双方准备各自离婚后重新建立家庭。后被告女方知晓该情况后向被告男方提出待被告男方支付其款项3000000元后，二被告便可办理离婚手续。原告与被告女方就二被告离婚等事宜进行过协商，协商过程中，双方达成一致意见即原告向被告女方转款3000000元后，被告女方同意与被告男方办理离婚手续。另原告与被告男方亦就二被告离婚事宜及今后建立家庭进行过协商。2018年10月12日，原告向被告女方转款2000000元，同年12月15日，原告向被告女方转款1000000元。上述款项支付后，原告与被告女方就该款项回转后，截止庭审之日，原告共向被告女方转款的金额仍为3000000元。现原告以为促使二被告离婚其向被告女方的转款违背了公序良俗为由诉至法院，提出上述请求。
另查明，被告男方于2020年3月29日出具《欠条》，载明其与原告在共同生活后性格不合且决定分开，被告男方自愿于10年内向原告还清1000000元。
一审判决
一审法院认为，本案系赠与合同纠纷。虽原、被告未就赠与事宜达成书面协议，但结合原、被告之间就赠与事宜多次进行协商且已履行，可认定双方达成了口头协议。关于该赠与合同的主体，虽赠与款项的获得方为被告女方，但该赠与合同系原告分别与二被告就二被告的离婚事宜及原告与被告男方重新组建家庭多次协商后所达成的合意，故本案的赠与合同主体应认定为原告与二被告。
关于合同效力问题，《中华人民共和国民法典》第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条规定，“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止有配偶者与他人同居……”。本案中，原告赠与款项给二被告的主要目的系原告为与被告男方重新组建家庭及为此解决二被告离婚事宜中关于小孩抚养及被告女方今后的生活经济等问题，另被告女方在知晓原告与被告男方的感情事宜后主动提出支付相应款项即可离婚，结合前述法律规定及立法宗旨来看，本案所涉的赠与事宜不应当得到提倡，该赠与合同违反前述法律规定，属无效合同。
现二被告实际取得的赠与款项应当返还给原告，对原告要求被告返还3000000元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。另因原、被告就上述赠与款项涉及的事宜均存在过错，故原告亦应当承担相应责任，其要求二被告支付利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十七条、第一千零四十二条之规定，判决：
一、被告女方、男方于本判决生效之日起十日内返还原告原告款项3000000元。
二、驳回原告原告的其他诉讼请求。
上诉意见
女方上诉事实和理由：
1.原审判决认定事实不清、证据不足，导致裁判结果严重错误。本案男方和女方离婚是由于男方和原告存在不正当男女关系即婚外情。女方并非要求男方支付相应款项作为离婚条件，而是要求离婚后男方对孩子抚养费进行支付。女方并未与原告协商离婚事宜，原告支付款项系代男方支付。原告作为第三者在女方重病期间主动上门逼迫离婚、骚扰女方及其小孩生活，女方担心孩子受到伤害，被迫同意原告代男方谈离婚补偿事宜。女方作为本案最大的受害者，不应该为原告及男方的过错买单。
2.一审判决法律关系认定错误，本案法律关系是男方与原告之间民间借贷关系，与女方之间不存在赠与合同关系。原告一审期间提交的男方亲笔书写的“欠条”已证明男方与原告存在借贷关系，原告要求女方归还案涉款项没有事实及法律根据。
3.一审程序违法。原告以民间借贷案由起诉，一审法院依职权变更为赠与合同纠纷进行审理，程序违法。
4.一审判决法律适用错误，本案不应适用民法典相关规定裁判。
男方上诉事实与理由：
1.一审判决程序违法。一审法院依职权变更本案案由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释[2019]19号】第53条规定。
2.一审判决法律关系认定错误，本案法律关系为民间借贷而非赠与合同关系。案涉《欠条》证实男方有借款、还款的真实意思表示，男方与原告的款项往来是民间借贷法律关系，双方经结算最终的借款总额为100万，男方至今仍认可并愿意偿还该借款。原告在起诉状及一审开庭笔录也明确陈述为借款。男方在原告担任法定代表人的重庆某贸易有限公司工作，原告承诺按照月工资15000元加上年底分红年收入不少于30万元，男方向原告出具《欠条》金额即认为已扣除该应发放但未发放男方的款项。
3.即使认定本案基础法律关系为赠与合同关系，那么赠与合同主体认定错误。原告代理人陈述案涉款项100万系补偿女方，剩余200万元补偿孩子抚养费，即使认定属于赠与合同，也是两个赠与合同。赠与小孩的合同并不违背公序良俗，不应撤销；案涉款项中100万元受赠人系女方，《欠条》显示赠与人为男方。
4.不论本案基础法律关系是民间借贷还是赠与合同，被上诉人原告的一审诉讼请求均不应得到支持。结合男方与原告、原告与女方的聊天记录可知，原告插足男方与女方婚姻并以金钱诱惑、语言威胁男方离婚，男方就此存在不可推卸的责任，原告同样也具有重大过错。一审法院判决助长第三者插足婚姻家庭、给社会带来不良风气诱导。
5.一审判决法律适用错误。本案事实发生于2018年至2020年期间，不能适用民法典相关规定裁判。
男方辩称，同意女方的上诉请求。
女方辩称，同意男方的上诉请求，应改判女方不承担任何责任。男方与原告之间实际为借贷纠纷，《欠条》出具及内容可以证明。原告在代男方支付给女方的相关款项根本不存在赠与意思表示。
原告辩称：
1.女方所称并非以男方支付相应款项作为离婚条件、未与原告协商离婚事宜及案涉300万元系代男方支付不符合事实，不应得到支持。女方和男方离婚协议的签订建立在女方收到原告向其支付的案涉300万元款项基础上。聊天记录、男方庭审陈述可证明女方与原告就女方和男方离婚事宜及款项支付进行了详细协商。原告支付给女方款项后男方方知情，不存在所谓代男方支付。离婚协议中对300万元作何用途，女方和男方之间协商处理的，不影响女方在男方不知情下接受款项的事实。男方出具的《欠条》不是基于民间借贷产生，而是原告赠与女方300万元后，男方作为直接受益人处于心中有愧自愿对赠与无效返还款项作出的单方承诺，但该承诺不影响女方返还款项的义务。
2.原告向女方支付案涉款项属于赠与且该行为违背社会良好价值观和公序良俗、不应被认可和提倡，应属无效。
3.一审审判程序合法。一审法院对变更法律关系进行了释明，原告表示认可，对方均回复没有异议，不需要举证期和答辩期。
二审判决
本院二审期间，上诉人男方提交以下证据：1.重庆市社会保险参保证明记录一份，拟证明2018年9月至2019年1月被上诉人所控制的公司为男方购买了保险，从一审查明事实看，男方实际为该公司工作至2020年4月，但其余时间未购买保险；2.中国建设银行个人活期交易明细一份，拟证明2018年10月10日被上诉人向男方转账100万元，同日男方又返还给了被上诉人100万元，双方之前有过款项往来。
经质证，女方前述两份证据真实性及证明目的予以认可。
被上诉人质证认为，对两份证据的真实性予以认可，但本案并非劳动合同关系，证据1与本案没有关联性；证据2系男方于2018年10月10日欲与女方离婚找被上诉人借款后未完成离婚当天返还，但这笔款项和本案女方找被上诉人要300万是两个事情。
本院认为，女方及被上诉人对前述两份证据的真实性均予认可，其证明力需要结合本案争议焦点审查认定。另查明，2018年12月19日女方向被上诉人转账130万元，后被上诉人又将该130万转给女方。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点有二，一是一审法院变更法律关系性质程序是否合法；二是被上诉人以赠与合同无效为由主张上诉人女方和男方共同返还案涉300万元款项的请求能否成立、应否支持。本院分别评述如下：
一、一审法院变更法律关系性质符合民事诉讼程序规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日最高人民法院审判委员会通过）第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”依前述规定，人民法院可以根据查明的案件事实确定法律关系性质并将其作为案件争议焦点进行审理，当事人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求。如一审查明，一审法院在第二次开庭明确向各方当事人告知本案案由应变更为赠与合同纠纷并征询各方有无异议、是否需要重新指定举证期和答辩期。该笔录载明“均答：没有异议，不需要举证期，答辩期，同意今日开庭。”故一审法院告知各方本案法律关系性质为赠与合同并将其作为争议焦点进行审理，各方围绕该争议焦点进行了充分辩论，程序正当。
二、被上诉人以赠与合同无效为由主张上诉人女方和男方共同返还案涉300万元款项的请求无法成立
（一）被上诉人向女方给付案涉款项的行为并非赠与
本案各方均对被上诉人于2018年10月12日及同年12月15日共计向上诉人女方转款300万元、被上诉人介入女方与男方婚姻关系后引发的前述给付行为予以认可。被上诉人一审起诉认为该款项系其向两上诉人出借且系夫妻共同债务，故要求其共同返还。经一审法院释明，被上诉人变更诉讼请求为要求两上诉人共同返还案涉300万元款项，理由为该款项系其向两上诉人赠与所为且该赠与行为违背公序良俗应属无效。对于前述款项给付原因，被上诉人主张其案涉给付系促成女方与男方尽快离婚而为赠与，女方则辩称该款项系被上诉人代男方支付的离婚补偿及子女抚养费，男方则陈述其系向被上诉人借款以补偿因婚内出轨、子女年幼、前妻重病对女方产生的伤害。
本院认为，被上诉人主张的前述给付原因不能成立，女方及男方的前述抗辩具有合理性。
首先，被上诉人陈述系女方主动联系其要求支付案涉款项，但该陈述与双方于2018年10月12日转账当天聊天记录显示诸如“我没脸求你原谅”“不请求你原谅我们，只请求你让他能见孩子。200万的代价也是我诚心的赎罪。”“钱不是万能的，我只是真诚希望再付50万，请求你对我们所犯的错误原谅一点。给他探视权。”“这个只有他有资格和我谈”“我知道，我没资格，可他没有资本谈。所以我主动为自己的错误向你和孩子赎罪。”“你的眼里只有钱了，是你破坏了我原本完整的家庭”“没有你的介入和步步紧逼不会这样”“三百万是我真心的赎罪”“求你”等内容明显相悖，无法被采信。
其次，结合被上诉人与男方于2018年10月13日转账次日的聊天记录显示“……不为我支付这个代价对你对我应该是比较好的结果。200万真是很大的数目”“200万是她开的代价！我也毫不犹豫按要求先转账了！你们不要欺人太甚”“200万我愿意为你和孩子付！这是代价！为了我们余生的幸福！”“再付51万，请求她原谅一点，给你探视权”“她说你才有资格和她谈，我说你没资本，所以我主动提出向她和孩子赎罪。”“你为我付出这么多，我也怕你到时候后悔。你可以更幸福并不付这么多代价才是最好的。”“我为我们的相爱相守，偿付给她们200万的代价，你为何还不释然？”“你答应我周一上午不管她是否改变决定都去办，可以吗？”“我周一看不到离婚证！我的命会有人来找你的！欺人太甚了！！！”等内容可知，被上诉人明确具有代男方与女方商谈离婚补偿、子女探视权对应价款、督促男方尽快下定决心与女方离婚以实现被上诉人与男方共同生活等意图。
最后，结合一审期间被上诉人主动举示男方于2020年3月29日向其出具的《欠条》关于“被上诉人为我本人离婚向我前妻支付了孩子抚养费及前妻精神损失费”的陈述，亦可佐证男方对于案涉款项给付原因的陈述具有合理性。
综上，本院认为，结合全案证据及各方陈述，无论从被上诉人与女方的外部关系，抑或被上诉人与男方的内部关系看，被上诉人举示的现有证据均无法证明其明确具有向女方赠与的意思表示，毋宁系代男方向女方支付离婚补偿、子女抚养费等费用。一审法院认定本案案由为赠与合同纠纷不当，本院予以纠正。
（二）原告不能以案涉给付违背公序良俗为由向女方主张返还
承前所述，被上诉人向女方所为给付并非赠与，而系代男方所为给付。对于该给付行为之效力，被上诉人认为其给付违背社会良好价值观和公序良俗，应属无效。本院认为，被上诉人所为给付既非女方“借婚姻索取财物”，亦不应仅以给付动机有悖公序良俗而向女方主张返还。
首先，结合前述被上诉人与女方聊天内容可知，案涉款项给付行为并非女方积极主动追求，而系被上诉人为消除男方关于离婚补偿、子女抚养等“后顾之忧”以促使其尽快下定决心与女方离婚并办理离婚手续所为。
其次，女方作为该事件的受害方，在得知男方出轨、自己身患重疾且作为介入其婚姻的被上诉人直接上门的境况下，要求男方提供足够的经济补偿及子女抚养费用，该行为明显不同于“借婚姻索取财物”。女方与男方离婚协议关于“离婚后男方自愿补偿女方人民币100万元整”“女儿归女方监护抚养，男方一次性支付女方孩子抚养费人民币200万元整”的约定亦可佐证。
最后，虽被上诉人自认其对女方没有任何给付义务，该款项给付动机在于促成男方与女方尽早离婚，“进行了一次金钱和感情的交换”“这种赠与违背了社会良好价值观、违背了社会公序良俗”，但其基于该给付动机完成给付后主张无效之返还，更是有违公序良俗，悖于诚信，不符合社会主义核心价值观要求。故参酌“因不法原因所为之给付不得请求返还”法理，被上诉人因悖于善良风俗向女方所为本案给付款项，给付目的达成后又据此主张给付无效返还，本院不予支持。
（三）被上诉人可基于其与男方之间的法律关系另寻救济
经当庭释明，被上诉人坚持要求两上诉人共同返还案涉300万元款项。如前所述，本案系被上诉人代男方向女方所为给付。男方陈述，被上诉人向女方所为给付系基于其向被上诉人借款所致且双方关系破裂后已进行了清理结算。就前述陈述，男方举示2018年10月10日其与被上诉人转账记录、《欠条》及社保缴纳情况予以证明，并就其为公司工作期间未领取工资、未按时缴纳社保等《欠条》出具背景提供解释说明。被上诉人对2018年10月10日其与男方之间的100万元款项转移原因予以认可，但否认知晓、接受男方单方出具的《欠条》。本院认为，被上诉人既主动举示男方向其出具的《欠条》，又否认其事实，其言行自相矛盾，本院不予采信。
综上所述，女方、男方的上诉请求成立，应予支持。基于二审出现的新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院(2021)渝0113民初2760号民事判决；
二、驳回被上诉人的全部诉讼请求。
案号： (2021)渝05民终9235号
内容
重庆，38岁的朱静经营一家贸易公司。她聪明干练，生意场上吃得开，数年间赚取千万家产。
34岁的何英是刚入公司的业务员，能说会道，一表人才。一趟成都出差之后，两人的关系发生了微妙变化。
他们期盼的美好没有如约而至，反而陷入一场情感纠葛、一场追债官司。朱静都是“先赢后输”。
何英陪朱女士到成都谈一笔生意，宴请当地客户。当晚，一桌人推杯换盏，酒酣耳热。
送走了客人，何英扶着有七八分醉意的朱静，到房间休息，给她倒水，陪着说话。
两人聊起了家庭生活。何英得知朱女士正与丈夫闹矛盾、分居，心中有些异样。
成都之行后，两人关系逐渐密切，何英开始追求朱女士。一个无月漫天星光的夜晚，两人约定双方都离婚，组建一个崭新家庭。
朱静很快办理了离婚手续。但何英没能履行承诺，遇到了麻烦。
何英的妻子陈瑜坚决不同意离婚。她比丈夫大一岁，身体不太好，三年前好不容易生个儿子，一直在家休养。
得知丈夫另有新欢，女方还是一个身家不菲的老板，陈瑜又气又怕。
她生气，自己冒险生育，操持家务，一朝被抛弃。
她担心，自己没有收入
但她明白，男人一旦变心，九头牛也拉不回。
于是，她对何英说：只要安排好她和孩子的生活，可以成全他们。
为促成何英离婚，朱静亲自出马，和陈瑜“谈判”。
双方同意，朱静转给陈瑜200万，她和何英办理离婚后，朱静再转100万。
协议顺利执行。2018年10月，何英结束了十年婚姻，陈瑜如愿收到300万元。
朱静把何英接到自己别墅中居住。历经波折，两人终于走到一起，海誓山盟要永远相爱。
可是，朱静性格强势。一年后，何英忍无可忍，提出了分手。
为了脱身，何英写下一张欠条，自愿在10年内偿还朱静100万元。
分手后，何英自谋出路，换了几个工作，都不顺利，没能攒下多少钱，自然无法偿还朱静的欠款。
2021年10月，朱静把陈瑜和何英一并告上法院。
她主张自己给陈瑜的300万元，是赠与，目的是促成何英与陈瑜离婚。这一赠与合同违背了公序良俗，也违反了法律的禁止性规定，应属无效。
《民法典》第8条、第153条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》第1042条规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物，禁止有配偶者与他人同居。
第一被告陈瑜辩称，这300万是朱静代何英支付的，包括孩子的抚养费200万和自己的补偿款100万。属于民间借款性质。
丈夫出轨了，自己离婚了，是最大的受害人，理应得到补偿。如果朱静想要这笔钱回去，应该找何英要。
第二被告何英则认为，这300万赠与，没有违反法律规定或公序良俗，依然合法有效。而且所有权已经转移，不能撤销。
最终，一审法院采纳了原告朱静的意见，判决这300万元是赠与，但是违反法律规定，属于无效赠与，两被告应共同偿还这笔巨款。
因为朱静的出现，造成自己家庭破碎，如今还要背上巨额债务，何英和陈瑜不服，一起上诉，并且调整了辩护意见。
他们知道，如果二审法院依然认定300万元是赠与性质，那么，他们根本没有翻盘胜算的机会。
所以，他们结成统一阵营，都咬定这笔钱是民间借贷。
何英主张，朱静和自己之间是民间借贷的关系，并非赠与合同关系。一审时，朱静最初也是起诉民间借贷，审理期间被法院变更为赠予合同纠纷，属于程序违法。
并且，双方经过结算，最终借款额只有100万元。2020年初何先生手书的欠条可以为证。
何英进一步主张，两人住到一起后，自己还在贸易公司工作。
朱静答应给何英每月工资15,000元，加上年底分红，年收入不少于30万元。同住的三年，朱静实际上分文未付，这100万元欠款已经抵扣光了。
陈瑜则强调，朱静作为第三者，在自己重病期间上门来胁迫离婚，自己是最大的受害者。
自己要求何英支付300万元，是提前支付离婚后的孩子和自己的抚养费，而不是离婚的前提条件。
原告朱静为了达到个人目的，主动代何英支付了300万元。
陈瑜当庭哭泣，自己被胁迫离了婚，现在一审法院又要自己返还这些款项，很不公平。
二审法院重新梳理案卷，查明，在朱静和陈瑜的聊天记录中，朱静说到：“我没资格，而他没资本。所以，我要为自己的错误，向你和孩子道歉。”“这200万的代价是我诚心的赎罪”。
在和何英的聊天记录中，朱静说到：“我周一看不到离婚证！我的命会有人来找你的！”
在何英写给朱静的欠条中，写到：“朱静为我本人离婚，向陈瑜支付了精神损失费和孩子抚养费。”
据此，二审法院认定，陈瑜没有以离婚为条件，主动索取巨额财物。
朱静自愿代付300万元，作为陈瑜离婚补偿和抚养费，并非赠与。在达到目的后，她又主张无效要求返还，有悖于诚实信用的民事基本原则。
最终，二审法院改判，驳回朱静的诉讼请求，陈瑜无需返还300万。朱静可另行起诉，处理与何英的经济纠纷。
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（案例
编者说：
由于离婚损害赔偿案件涉及损害事实、证据效力、兜底条款、赔偿数额等问题，故在审理中的存在诸多难点，上海一中院法官针对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，具体内容如下：
离婚损害赔偿是指因夫妻一方存在重大过错致使婚姻关系破裂，无过错方可主张过错方对其遭受的损失予以赔偿的法律制度。《婚姻法》在2001年修订时首次确立离婚损害赔偿制度，《民法典》在此基础上新增“有其他重大过错”这一兜底条款，扩大了该制度的适用范围。上述规定有利于有效制约婚姻过错方、保障无过错方的合法权益，彰显了社会主义核心价值观，但在具体适用中也存在诸多分歧，亟待统一适法。本文结合司法实践中的典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目
录
01 典型案例
02 离婚损害赔偿案件的审理难点
03 离婚损害赔偿案件的审理思路和裁判要点
04 其他需要说明的问题
一、典型案例
案例一：涉及损害事实的认定
谭某与刘某办理离婚登记后，向法院提起离婚损害赔偿诉讼，称刘某长期对其实施家庭暴力，还与婚外异性同居多年，导致夫妻感情破裂。为此，谭某提供双方争吵的录音和报警回执单、刘某与异性开房的视频截图以资证明。刘某否认其实施家庭暴力，亦否认同居事实，表示双方婚后因常有争吵、感情不和而离婚。此外，刘某承认其确与婚外异性开过一次房，但当时已在与谭某办理协议离婚的过程中，不应成为谭某提起该诉的理由。
案例二：涉及证据效力的判定
张某与王某结婚后，王某被公司外派出国。王某回国后，因偶然机会发现张某的笔记本和一些避孕用品、药品。笔记本内，张某以《迈克的风流韵事》为题，撰写了主人公迈克与多名女子有染的文字内容。王某阅读后认为迈克即为张某的化名，遂起诉离婚，并要求张某赔偿感情损失。张某辩称，作为王某起诉依据的笔记本系其排遣寂寞的方式，内容并非事实，故不同意离婚与赔偿损失。
案例三：涉及兜底条款的界定
黄某与方某结婚15年，育有一女13岁，夫妻双方因女儿教育问题产生矛盾。方某对女儿是否亲生产生疑虑，遂带女儿前往鉴定机构进行亲子鉴定，结论为方某与女儿不符合遗传定律，即排除存在亲子关系。方某遂起诉要求与黄某离婚，并要求黄某承担损害赔偿责任。诉讼中，黄某同意离婚但不认可鉴定结论，亦不愿另行进行亲子鉴定。
案例四：涉及赔偿数额的确定
董某与陈某协议离婚后，董某诉至法院，称双方结婚后发现陈某存在嫖赌毒行为，给己方带来严重的精神打击和心理创伤，导致双方感情破裂而离婚，请求陈某支付离婚损害赔偿20万元。陈某承认自己因赌博行为被行政拘留，在婚姻中存在一定过错，但认为董某提出的离婚损害赔偿金额过高。
二、离婚损害赔偿案件的审理难点
离婚损害赔偿既可依附于离婚诉请提出，又可在离婚后单独主张。该类纠纷呈现过错事实隐密性、矛盾冲突激烈性、定性裁量复杂性等特点，如何精准把握案件事实和法律规定，作出符合法理情的裁判，存在诸多难点。
（一）损害事实认定难
由于《民法典》第1091条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第1、2条对于损害事实的表述较为概括、抽象，容易产生不同理解，认定损害事实存在一定难度。
例如，“虐待”和“与他人同居”应当是“持续、稳定”的，但司法解释对何谓“持续、稳定”的状态却缺乏具体界定，且由无过错方证明该种状态也存在困难，造成不同法官对事实认定可能存在差异。
又如，关于家庭暴力的认定，如何与一般的家庭冲突相区分亦需厘清。
此外，离婚损害赔偿以“损害结果”实际存在为基础，其中有关人身、物质、精神损害的认定往往需要运用经验法则，这也极大地考验法官的裁判能力。
（二）证据效力判定难
由于家庭婚姻生活具有长期性、私密性，而伤害行为是非持续的，相应证据也易灭失，即便有所举证，施害方的过错与无过错方受损后果的因果关系也成为证明难点。原因在于：其一，提出诉请的主体一般为需要举证的无过错方，常因证据不足致使权益难以得到保护。其二，受害方为防止被对方发现，往往采取偷录偷拍、跟踪、私拆信件等秘密手段取证，间接证据乃至瑕疵证据较为普遍。其三，无过错方需提供达到民事诉讼法相应证明标准的举证，而证明标准较高常导致无过错方陷入举证欠缺的窘境。
（三）兜底条款界定难
对于无过错方有权请求损害赔偿的法定情形，《民法典》新增“有其他重大过错”这一概括式兜底条款。由于兜底条款的规定不够明晰，需由法官根据案件具体情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。实践中常出现的通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，同样可能导致双方离婚并给无过错方造成物质和精神的双重损害，而上述情形是否可直接适用该条款规定，实践中尚存争议。
（四）赔偿数额确定难
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由于导致离婚损害赔偿的情形不同，故需结合相应的法定因素、酌定因素，对赔偿的内容和数额予以综合考量。离婚过错方承担赔偿责任应以其行为所造成的实际损害为基础，但在实际裁判中，缺乏量化实际损害的标准或者进行“酌情认定”的具体规则。针对精神损害赔偿情形，在适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一般侵权损害赔偿规定的同时，考虑到离婚损害赔偿制度的特殊性和事实认定的复杂性，在确定具体赔偿数额时还需适用情理法相适应原则，因此处理难度较大。
三、离婚损害赔偿案件的
审理思路和裁判要点
法院审理离婚损害赔偿案件，首先，应依法审查案件是否满足离婚损害赔偿请求的要件；其次，要甄别当事人主张的情形是否属于离婚损害赔偿的法定事由；再次，要判断当事人提供的证据能否构成相对完整的证据链以支持其主张；最后，若当事人的请求可予支持，还需结合离婚事由审慎确定离婚损害赔偿的具体数额。
（一）离婚损害赔偿请求权的审查要件
该类案件的特殊性，首先体现在请求权的特别要求上，审查请求权时具体需要注意以下几个方面：
1.主体条件
享有离婚损害赔偿请求的权利主体是具有合法婚姻关系的无过错方。因此，应注意排除不属于离婚损害赔偿请求权行使主体与对象的情形：
（1）离婚损害赔偿针对的义务主体是有过错的配偶，对于与过错方损害行为有关的第三者，无过错方不能向第三者要求离婚损害赔偿，只能通过其他途径如主张侵权损害赔偿等维护权益（2）该项制度的目的是对夫妻中无过错方因对方过错导致离婚而受到的损害进行救济和抚慰。因此，遭受过错方损害行为的子女等家庭成员，无权向过错方提起该诉请。
2.时间要件
提起离婚损害赔偿请求的时间是否符合规定，应当区分以下情形作出处理：
（1）夫妻一方不起诉离婚而单独提起请求的，法院不予受理。
（2）无过错方作为原告提出请求的，需在离婚诉讼的同时提出。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，被告不同意离婚也未提出离婚损害赔偿请求的，若判决离婚可就此单独提起诉讼。
（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出赔偿请求，二审期间提出的，应当进行调解；调解不成，应告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可一并裁判。需注意的是，本情形及上述情形（3）中“离婚后一年内起诉”的除斥期间规定已废除。
（5）当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《民法典》第1091条为由向法院提出请求的，除非在协议离婚时已经表明放弃该项请求，否则应当予以受理。
3.积极要件
无过错方提出离婚损害赔偿请求的，必须具备以下要件：
（1）行为人对于离婚主观上必须存在过错，该过错是导致离婚的原因，否则不能支持离婚损害赔偿诉请。
（2）导致离婚的过错情形应属于法定情形，若过错不属于法定情形的，离婚损害赔偿诉请不予支持。
（3）过错方的损害行为造成损害结果，且损害行为与结果之间存在因果关系。未造成损害结果的，因损害行为不构成对无过错方合法权益的侵犯，也就无需赔偿。
4.消极要件
在审查离婚损害赔偿请求权要件时，需对排除适用离婚损害赔偿制度的以下要件进行审查：
（1）无过错方在协议离婚中明确放弃离婚损害赔偿请求；
（2）主张赔偿一方也存在过错；
（3）过错责任人只能是配偶一方。
（二）离婚损害赔偿的事实认定
1.“重婚”的认定
重婚包含两种情形：一是有配偶者与他人登记结婚，即法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但以夫妻名义对外共同生活，即事实上的重婚。对此，尤需审查事实重婚和婚姻过错方与他人同居的区别，主要在于是否存在对外示明虚假“夫妻身份”并得到他人认可的事实。因此，在审查是否存在以夫妻名义对外共同生活的事实时，应结合事实重婚“夫妻身份”的公示性与公认性的本质特征进行认定。
2.“家庭暴力”的认定
关于家庭暴力的认定，实践中存在一定分歧，但已形成以下共识：
（1）甄别暴力类型及其危害性。身体暴力往往表现为殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式；精神暴力主要表现为侮辱、谩骂、诽谤、宣扬隐私、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等行为。需要指出的是，暴力后果应达到导致双方离婚并需赔偿的程度。
（2）在因家庭暴力引发的离婚损害赔偿案件中，法院在认定过错方的相关行为是否属于家庭暴力时，不以该行为造成伤害后果为前提，只要过错方作出暴力行为即可认定。
（3）区分家庭暴力与一般家庭冲突。家庭暴力强调一方经常对另一方实施身体及精神上的严重加害，而非偶发的、不特定的、危害后果不大的家庭冲突。如案例一中，离婚协议记载双方因生活琐事吵架，并未提及因家庭暴力导致离婚，且仅凭诉讼中所述的一次双方吵架、打架也难以认定为家庭暴力，故法院未支持谭某以该情形提出的离婚损害赔偿请求。
3.“与他人同居”的认定
与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。一般情况下，该项事实的认定应把握以下四方面特征：一是当事人有较为固定的住所，二是保持较稳定的性关系，三是持续或较长时间在一起共同生活，四是双方不以夫妻名义共同生活。
4.“虐待、遗弃”的认定
持续性、经常性的家庭暴力，可以认定为“虐待”。在事实认定时应审查相关证据能否反映损害行为具有持续性、经常性状态这一显著特性。“遗弃”指的是夫妻间对年老、年幼、患病或没有独立生活能力，需要扶助、抚养的另一方或其他家庭成员，故意不履行其应尽义务导致离婚的行为。被虐待、遗弃的对象，可以是夫妻无过错方，亦可是其他家庭成员。此处的家庭成员，应为组成相对稳定家庭基本结构的近亲属，如共同生活的一方或双方父母、未成年或无独立生活能力的成年兄弟姐妹等。
（三）离婚损害赔偿的证据审查
因婚姻关系的私密性不利于证据留存等，法院可以适当采取释明法律、放宽举证期限、发放调查令或由无过错方申请司法鉴定等方式，对负有举证证明责任的无过错方提交的证据进行审查。经审查，待证事实的存在具有高度可能性、盖然性的，予以采纳；而过错方为反驳待证事实提交的证据，如反证也无法证实真伪的，则不予认定。审理时应严格审查直接言词，善用间接证据，限制非法证据，引导补强瑕疵证据，审慎运用经验法则，综合判定能否形成完整的证据链。
1.“重婚”的审查
对于是否构成法律上的重婚，应以生效刑事判决的认定为准。对于事实重婚，实践中一般可通过以下证据查明是否存在以“夫妻名义”共同生活的事实：
（1）与他人举行结婚仪式；
（2）一方生病手术时另一方以配偶的名义签名或陪伴；
（3）婚外生子的，双方以父母的名义在出生证上签名；
（4）在双方所购住房上以夫妻名义登记或在所住小区的物业处登记为夫妻；
（5）一方重婚行为被发现后，向另一方出具的悔过书或保证书；
（6）除上述证据外，住所周围群众、当事人亲友的证言亦可作为重要证据。
2.“家庭暴力”的审查
家庭暴力不仅包括身体暴力和性暴力，还包括精神暴力等，因此证据的内容和表现形式复杂多样。同时，由于家庭暴力具有隐蔽性、缺乏即时救助性等特点，举证较为困难。实践中为查清事实，可先由无过错方承担基础举证责任，提供确实充分的基础性初步证据后，根据实际需要依法释明举证规则并要求对方提供相应的反驳及反证。如存在家暴过错方的悔过书或保证书，在确认其真实性、合法性的基础上，可作为家暴的初步证据。之后，根据双方陈述，综合全案证据，运用逻辑推理、经验法则作出判断。实践中以下证据较为关键，应审慎审查：
（1）受害人的报警记录以及出警记录、讯问笔录、询问笔录、行政处罚决定书等公安机关对案件的处理记录及相关公文书证。
（2）录音录像、短信、电子邮件、聊天记录截图等反映案件事实的视听资料证据。
（3）诊断书、病历、收据等就诊医疗资料以及受伤照片、视频、司法鉴定部门的伤情鉴定意见。
（4）受害一方向单位、妇联、居委会、村委会、反家暴社会公益机构等部门求助的证据以及基层组织处理或调解的证据。
（5）近亲属、邻居的证人证言，以及与子女年龄、智力相符合的证人证言。
3.“与他人同居”的审查
由于与他人同居行为具有隐秘性，该种情形对提供证据方的要求比较高，且易涉及个人隐私或其他权益，有些无过错方往往通过秘密手段取得相关证据。因此，审查无过错方举证的合法性尤为重要。对于通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。
实践中，审查相关证据时应持谨慎态度，如以暴力或欺骗等不法手段收集他人证言、证物等方式取得的证据，因采集方式的不正当而排除其合法性。然而，若采用并非国家禁止使用的录音笔、手机等设备，在自己家中或公共场所摄录反映夫妻间矛盾的内容，未涉及他人权益或公共利益，则不属侵犯他人人格权、住宅权等民事权益，所获证据不应轻易排除。
此外，需重点审查对证明同居事实具有重要作用的证据，如包含同居内容的过错方的保证书或悔过书、同居居所处的公共监控视频、无过错方为解决感情纠纷与过错方以及同居另一方的聊天记录、过错方的当庭陈述及对同居证据所作的解释、相关证人证言等。如案例二中，笔记本所载内容的指向并不明确，与避孕用品等均非婚姻出轨的直接证据，王某又无其他证据予以佐证，故无法支持王某的诉请。
4.“虐待、遗弃”的审查
相关证据中，如有法院作出的构成虐待罪、遗弃罪或其他关于家庭暴力犯罪的生效刑事裁判文书，则可直接作为认定相关事实的依据。此外，应当重点审查受害方的陈述、证人证言以及相关病历资料、生活照片、录音录像资料等证据，当然过错方的辩解也应一并审查，并注重证据之间的关联性，由此综合作出判断。
（四）离婚损害赔偿兜底条款的界定
《民法典》新增的兜底条款系概括式规定，审理中可根据具体案件情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。审理过程中，在适用该兜底条款时，应把握“审慎从严”的原则，必须严格判断相关情形是否与前述四项法定情形具有相当性，即一方过错能否达到与前四项相近的严重程度，并且导致夫妻离婚，如果过错达不到“重大”的程度则不应适用该条款。
对于婚内与他人私生子女、通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，如达到重大过错程度，一般通说认为可支持离婚损害赔偿。比如，若长期多次、屡教不改地实施大数额赌博行为或吸毒行为导致离婚，可视作达到重大过错的程度。
此外，对于因一方判刑而导致对方与其离婚，如果犯罪行为系违反夫妻忠实义务的强奸、猥亵等行为的，则可以考虑认定为符合“其他重大过错情形”，否则即使是性质极其恶劣的罪行也不应适用该条款。实践中较为常见的是与婚外异性生子甚至隐瞒该事实而造成无过错方长期抚养非婚生子女的案件，一般构成其他重大过错的情形。如案例三中，方某已有证据证明女儿非己亲生，黄某同意离婚，但不认可鉴定结论，又不愿再作鉴定，则应依法推定私生女儿构成其他重大过错情形。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
1.物质损害赔偿
物质损失为婚内一方实施损害行为引起的人身伤害损失、财产的实际减少、可得财产利益的丧失等。因相关可期待权益已包括在离婚家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度这两项离婚救济制度中，故物质损害赔偿不包括丧失法定继承权、丧失扶养请求权等可期待利益损失。物质损害赔偿一般以过错方行为所造成的实际财产损失多少为赔偿依据，如获取人身保护令的费用、心理康复费、亲子关系鉴定费等损失。
2.精神损害赔偿
判断精神损害程度具有较强的主观性，为适当限制法官的自由裁量权，促进司法裁判尺度合理、统一，应遵循三项原则：一是抚慰为主、补偿为辅原则。通过赔偿，达到抚慰婚姻无过错方心理创伤和精神痛苦的目的，实现对过错方的有效制裁。二是适当限制原则。各地对精神损害赔偿数额的最高限额等有规定的，以有关规定为准。三是酌定原则。基于精神损害涉及的生理、心理及人格利益损害难以判断，必须由法官根据不同损害的情形酌情确定。
由于精神损害没有一定的物理形态，受害的无过错方很难举证，也难以量化计算。实践中，在确定离婚精神损害赔偿数额时，一般采取法定加酌定的综合方法。所谓法定标准，即按照最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，综合侵权人过错程度、具体情节、造成的后果、获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受理法院所在地的平均生活水平等六项法定因素进行确定。
如案例四中，法院综合陈某的行为方式、过错程度、对董某所造成的损害等因素，并考虑陈某需支付两个孩子的抚养费以及陈某经济负担能力较弱、当地平均生活水平较高等因素，对董某的离婚损害赔偿诉请予以部分支持，酌定由陈某支付董某精神损害赔偿3万元。
由于离婚损害赔偿制度本身的特殊性，若仅考量一般侵权损害赔偿的法定因素，则难以准确、公平地确定赔偿数额。因此，还应根据不同的过错情形，结合离婚损害事实，从以下方面酌情考量：
（1）夫妻共同财产的总额及分割比例。
（2）婚姻关系的持续时间。婚姻关系持续时间越长，无过错方的精神痛苦越深，应给予更多赔偿。
（3）过错持续时间长短及离婚时过错方对其行为、后果的认识态度。其中，存在家暴行为的，应对家暴行为的方式、频率、场所、施暴者的主观心态、损害后果的严重程度等因素予以综合评判；构成虐待、遗弃行为的，应当将不履行扶助、抚养义务的时间作为考虑因素。
（4）双方的年龄及健康状况。
（5）无过错方离婚时的收入状况及此前为消除损害而产生的经济损失。
（6）损害给无过错方工作、生活带来的负面影响。
四、其他需要说明的问题
实践中，容易混淆的是离婚损害赔偿与离婚补偿并存情形的处理。离婚补偿适用公平原则，享有请求权的是对婚姻承担较多义务的一方。离婚损害赔偿适用的是过错原则，享有请求权的是无过错方。如果同时出现两种情形应一并适用，不能相互抵销或吸收。
编者说：
由于离婚损害赔偿案件涉及损害事实、证据效力、兜底条款、赔偿数额等问题，故在审理中的存在诸多难点，上海一中院法官针对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，具体内容如下：
离婚损害赔偿是指因夫妻一方存在重大过错致使婚姻关系破裂，无过错方可主张过错方对其遭受的损失予以赔偿的法律制度。《婚姻法》在2001年修订时首次确立离婚损害赔偿制度，《民法典》在此基础上新增“有其他重大过错”这一兜底条款，扩大了该制度的适用范围。上述规定有利于有效制约婚姻过错方、保障无过错方的合法权益，彰显了社会主义核心价值观，但在具体适用中也存在诸多分歧，亟待统一适法。本文结合司法实践中的典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目
录
01 典型案例
02 离婚损害赔偿案件的审理难点
03 离婚损害赔偿案件的审理思路和裁判要点
04 其他需要说明的问题
一、典型案例
案例一：涉及损害事实的认定
谭某与刘某办理离婚登记后，向法院提起离婚损害赔偿诉讼，称刘某长期对其实施家庭暴力，还与婚外异性同居多年，导致夫妻感情破裂。为此，谭某提供双方争吵的录音和报警回执单、刘某与异性开房的视频截图以资证明。刘某否认其实施家庭暴力，亦否认同居事实，表示双方婚后因常有争吵、感情不和而离婚。此外，刘某承认其确与婚外异性开过一次房，但当时已在与谭某办理协议离婚的过程中，不应成为谭某提起该诉的理由。
案例二：涉及证据效力的判定
张某与王某结婚后，王某被公司外派出国。王某回国后，因偶然机会发现张某的笔记本和一些避孕用品、药品。笔记本内，张某以《迈克的风流韵事》为题，撰写了主人公迈克与多名女子有染的文字内容。王某阅读后认为迈克即为张某的化名，遂起诉离婚，并要求张某赔偿感情损失。张某辩称，作为王某起诉依据的笔记本系其排遣寂寞的方式，内容并非事实，故不同意离婚与赔偿损失。
案例三：涉及兜底条款的界定
黄某与方某结婚15年，育有一女13岁，夫妻双方因女儿教育问题产生矛盾。方某对女儿是否亲生产生疑虑，遂带女儿前往鉴定机构进行亲子鉴定，结论为方某与女儿不符合遗传定律，即排除存在亲子关系。方某遂起诉要求与黄某离婚，并要求黄某承担损害赔偿责任。诉讼中，黄某同意离婚但不认可鉴定结论，亦不愿另行进行亲子鉴定。
案例四：涉及赔偿数额的确定
董某与陈某协议离婚后，董某诉至法院，称双方结婚后发现陈某存在嫖赌毒行为，给己方带来严重的精神打击和心理创伤，导致双方感情破裂而离婚，请求陈某支付离婚损害赔偿20万元。陈某承认自己因赌博行为被行政拘留，在婚姻中存在一定过错，但认为董某提出的离婚损害赔偿金额过高。
二、离婚损害赔偿案件的审理难点
离婚损害赔偿既可依附于离婚诉请提出，又可在离婚后单独主张。该类纠纷呈现过错事实隐密性、矛盾冲突激烈性、定性裁量复杂性等特点，如何精准把握案件事实和法律规定，作出符合法理情的裁判，存在诸多难点。
（一）损害事实认定难
由于《民法典》第1091条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第1、2条对于损害事实的表述较为概括、抽象，容易产生不同理解，认定损害事实存在一定难度。
例如，“虐待”和“与他人同居”应当是“持续、稳定”的，但司法解释对何谓“持续、稳定”的状态却缺乏具体界定，且由无过错方证明该种状态也存在困难，造成不同法官对事实认定可能存在差异。
又如，关于家庭暴力的认定，如何与一般的家庭冲突相区分亦需厘清。
此外，离婚损害赔偿以“损害结果”实际存在为基础，其中有关人身、物质、精神损害的认定往往需要运用经验法则，这也极大地考验法官的裁判能力。
（二）证据效力判定难
由于家庭婚姻生活具有长期性、私密性，而伤害行为是非持续的，相应证据也易灭失，即便有所举证，施害方的过错与无过错方受损后果的因果关系也成为证明难点。原因在于：其一，提出诉请的主体一般为需要举证的无过错方，常因证据不足致使权益难以得到保护。其二，受害方为防止被对方发现，往往采取偷录偷拍、跟踪、私拆信件等秘密手段取证，间接证据乃至瑕疵证据较为普遍。其三，无过错方需提供达到民事诉讼法相应证明标准的举证，而证明标准较高常导致无过错方陷入举证欠缺的窘境。
（三）兜底条款界定难
对于无过错方有权请求损害赔偿的法定情形，《民法典》新增“有其他重大过错”这一概括式兜底条款。由于兜底条款的规定不够明晰，需由法官根据案件具体情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。实践中常出现的通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，同样可能导致双方离婚并给无过错方造成物质和精神的双重损害，而上述情形是否可直接适用该条款规定，实践中尚存争议。
（四）赔偿数额确定难
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由于导致离婚损害赔偿的情形不同，故需结合相应的法定因素、酌定因素，对赔偿的内容和数额予以综合考量。离婚过错方承担赔偿责任应以其行为所造成的实际损害为基础，但在实际裁判中，缺乏量化实际损害的标准或者进行“酌情认定”的具体规则。针对精神损害赔偿情形，在适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一般侵权损害赔偿规定的同时，考虑到离婚损害赔偿制度的特殊性和事实认定的复杂性，在确定具体赔偿数额时还需适用情理法相适应原则，因此处理难度较大。
三、离婚损害赔偿案件的
审理思路和裁判要点
法院审理离婚损害赔偿案件，首先，应依法审查案件是否满足离婚损害赔偿请求的要件；其次，要甄别当事人主张的情形是否属于离婚损害赔偿的法定事由；再次，要判断当事人提供的证据能否构成相对完整的证据链以支持其主张；最后，若当事人的请求可予支持，还需结合离婚事由审慎确定离婚损害赔偿的具体数额。
（一）离婚损害赔偿请求权的审查要件
该类案件的特殊性，首先体现在请求权的特别要求上，审查请求权时具体需要注意以下几个方面：
1.主体条件
享有离婚损害赔偿请求的权利主体是具有合法婚姻关系的无过错方。因此，应注意排除不属于离婚损害赔偿请求权行使主体与对象的情形：
（1）离婚损害赔偿针对的义务主体是有过错的配偶，对于与过错方损害行为有关的第三者，无过错方不能向第三者要求离婚损害赔偿，只能通过其他途径如主张侵权损害赔偿等维护权益（2）该项制度的目的是对夫妻中无过错方因对方过错导致离婚而受到的损害进行救济和抚慰。因此，遭受过错方损害行为的子女等家庭成员，无权向过错方提起该诉请。
2.时间要件
提起离婚损害赔偿请求的时间是否符合规定，应当区分以下情形作出处理：
（1）夫妻一方不起诉离婚而单独提起请求的，法院不予受理。
（2）无过错方作为原告提出请求的，需在离婚诉讼的同时提出。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，被告不同意离婚也未提出离婚损害赔偿请求的，若判决离婚可就此单独提起诉讼。
（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出赔偿请求，二审期间提出的，应当进行调解；调解不成，应告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可一并裁判。需注意的是，本情形及上述情形（3）中“离婚后一年内起诉”的除斥期间规定已废除。
（5）当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《民法典》第1091条为由向法院提出请求的，除非在协议离婚时已经表明放弃该项请求，否则应当予以受理。
3.积极要件
无过错方提出离婚损害赔偿请求的，必须具备以下要件：
（1）行为人对于离婚主观上必须存在过错，该过错是导致离婚的原因，否则不能支持离婚损害赔偿诉请。
（2）导致离婚的过错情形应属于法定情形，若过错不属于法定情形的，离婚损害赔偿诉请不予支持。
（3）过错方的损害行为造成损害结果，且损害行为与结果之间存在因果关系。未造成损害结果的，因损害行为不构成对无过错方合法权益的侵犯，也就无需赔偿。
4.消极要件
在审查离婚损害赔偿请求权要件时，需对排除适用离婚损害赔偿制度的以下要件进行审查：
（1）无过错方在协议离婚中明确放弃离婚损害赔偿请求；
（2）主张赔偿一方也存在过错；
（3）过错责任人只能是配偶一方。
（二）离婚损害赔偿的事实认定
1.“重婚”的认定
重婚包含两种情形：一是有配偶者与他人登记结婚，即法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但以夫妻名义对外共同生活，即事实上的重婚。对此，尤需审查事实重婚和婚姻过错方与他人同居的区别，主要在于是否存在对外示明虚假“夫妻身份”并得到他人认可的事实。因此，在审查是否存在以夫妻名义对外共同生活的事实时，应结合事实重婚“夫妻身份”的公示性与公认性的本质特征进行认定。
2.“家庭暴力”的认定
关于家庭暴力的认定，实践中存在一定分歧，但已形成以下共识：
（1）甄别暴力类型及其危害性。身体暴力往往表现为殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式；精神暴力主要表现为侮辱、谩骂、诽谤、宣扬隐私、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等行为。需要指出的是，暴力后果应达到导致双方离婚并需赔偿的程度。
（2）在因家庭暴力引发的离婚损害赔偿案件中，法院在认定过错方的相关行为是否属于家庭暴力时，不以该行为造成伤害后果为前提，只要过错方作出暴力行为即可认定。
（3）区分家庭暴力与一般家庭冲突。家庭暴力强调一方经常对另一方实施身体及精神上的严重加害，而非偶发的、不特定的、危害后果不大的家庭冲突。如案例一中，离婚协议记载双方因生活琐事吵架，并未提及因家庭暴力导致离婚，且仅凭诉讼中所述的一次双方吵架、打架也难以认定为家庭暴力，故法院未支持谭某以该情形提出的离婚损害赔偿请求。
3.“与他人同居”的认定
与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。一般情况下，该项事实的认定应把握以下四方面特征：一是当事人有较为固定的住所，二是保持较稳定的性关系，三是持续或较长时间在一起共同生活，四是双方不以夫妻名义共同生活。
4.“虐待、遗弃”的认定
持续性、经常性的家庭暴力，可以认定为“虐待”。在事实认定时应审查相关证据能否反映损害行为具有持续性、经常性状态这一显著特性。“遗弃”指的是夫妻间对年老、年幼、患病或没有独立生活能力，需要扶助、抚养的另一方或其他家庭成员，故意不履行其应尽义务导致离婚的行为。被虐待、遗弃的对象，可以是夫妻无过错方，亦可是其他家庭成员。此处的家庭成员，应为组成相对稳定家庭基本结构的近亲属，如共同生活的一方或双方父母、未成年或无独立生活能力的成年兄弟姐妹等。
（三）离婚损害赔偿的证据审查
因婚姻关系的私密性不利于证据留存等，法院可以适当采取释明法律、放宽举证期限、发放调查令或由无过错方申请司法鉴定等方式，对负有举证证明责任的无过错方提交的证据进行审查。经审查，待证事实的存在具有高度可能性、盖然性的，予以采纳；而过错方为反驳待证事实提交的证据，如反证也无法证实真伪的，则不予认定。审理时应严格审查直接言词，善用间接证据，限制非法证据，引导补强瑕疵证据，审慎运用经验法则，综合判定能否形成完整的证据链。
1.“重婚”的审查
对于是否构成法律上的重婚，应以生效刑事判决的认定为准。对于事实重婚，实践中一般可通过以下证据查明是否存在以“夫妻名义”共同生活的事实：
（1）与他人举行结婚仪式；
（2）一方生病手术时另一方以配偶的名义签名或陪伴；
（3）婚外生子的，双方以父母的名义在出生证上签名；
（4）在双方所购住房上以夫妻名义登记或在所住小区的物业处登记为夫妻；
（5）一方重婚行为被发现后，向另一方出具的悔过书或保证书；
（6）除上述证据外，住所周围群众、当事人亲友的证言亦可作为重要证据。
2.“家庭暴力”的审查
家庭暴力不仅包括身体暴力和性暴力，还包括精神暴力等，因此证据的内容和表现形式复杂多样。同时，由于家庭暴力具有隐蔽性、缺乏即时救助性等特点，举证较为困难。实践中为查清事实，可先由无过错方承担基础举证责任，提供确实充分的基础性初步证据后，根据实际需要依法释明举证规则并要求对方提供相应的反驳及反证。如存在家暴过错方的悔过书或保证书，在确认其真实性、合法性的基础上，可作为家暴的初步证据。之后，根据双方陈述，综合全案证据，运用逻辑推理、经验法则作出判断。实践中以下证据较为关键，应审慎审查：
（1）受害人的报警记录以及出警记录、讯问笔录、询问笔录、行政处罚决定书等公安机关对案件的处理记录及相关公文书证。
（2）录音录像、短信、电子邮件、聊天记录截图等反映案件事实的视听资料证据。
（3）诊断书、病历、收据等就诊医疗资料以及受伤照片、视频、司法鉴定部门的伤情鉴定意见。
（4）受害一方向单位、妇联、居委会、村委会、反家暴社会公益机构等部门求助的证据以及基层组织处理或调解的证据。
（5）近亲属、邻居的证人证言，以及与子女年龄、智力相符合的证人证言。
3.“与他人同居”的审查
由于与他人同居行为具有隐秘性，该种情形对提供证据方的要求比较高，且易涉及个人隐私或其他权益，有些无过错方往往通过秘密手段取得相关证据。因此，审查无过错方举证的合法性尤为重要。对于通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。
实践中，审查相关证据时应持谨慎态度，如以暴力或欺骗等不法手段收集他人证言、证物等方式取得的证据，因采集方式的不正当而排除其合法性。然而，若采用并非国家禁止使用的录音笔、手机等设备，在自己家中或公共场所摄录反映夫妻间矛盾的内容，未涉及他人权益或公共利益，则不属侵犯他人人格权、住宅权等民事权益，所获证据不应轻易排除。
此外，需重点审查对证明同居事实具有重要作用的证据，如包含同居内容的过错方的保证书或悔过书、同居居所处的公共监控视频、无过错方为解决感情纠纷与过错方以及同居另一方的聊天记录、过错方的当庭陈述及对同居证据所作的解释、相关证人证言等。如案例二中，笔记本所载内容的指向并不明确，与避孕用品等均非婚姻出轨的直接证据，王某又无其他证据予以佐证，故无法支持王某的诉请。
4.“虐待、遗弃”的审查
相关证据中，如有法院作出的构成虐待罪、遗弃罪或其他关于家庭暴力犯罪的生效刑事裁判文书，则可直接作为认定相关事实的依据。此外，应当重点审查受害方的陈述、证人证言以及相关病历资料、生活照片、录音录像资料等证据，当然过错方的辩解也应一并审查，并注重证据之间的关联性，由此综合作出判断。
（四）离婚损害赔偿兜底条款的界定
《民法典》新增的兜底条款系概括式规定，审理中可根据具体案件情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。审理过程中，在适用该兜底条款时，应把握“审慎从严”的原则，必须严格判断相关情形是否与前述四项法定情形具有相当性，即一方过错能否达到与前四项相近的严重程度，并且导致夫妻离婚，如果过错达不到“重大”的程度则不应适用该条款。
对于婚内与他人私生子女、通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，如达到重大过错程度，一般通说认为可支持离婚损害赔偿。比如，若长期多次、屡教不改地实施大数额赌博行为或吸毒行为导致离婚，可视作达到重大过错的程度。
此外，对于因一方判刑而导致对方与其离婚，如果犯罪行为系违反夫妻忠实义务的强奸、猥亵等行为的，则可以考虑认定为符合“其他重大过错情形”，否则即使是性质极其恶劣的罪行也不应适用该条款。实践中较为常见的是与婚外异性生子甚至隐瞒该事实而造成无过错方长期抚养非婚生子女的案件，一般构成其他重大过错的情形。如案例三中，方某已有证据证明女儿非己亲生，黄某同意离婚，但不认可鉴定结论，又不愿再作鉴定，则应依法推定私生女儿构成其他重大过错情形。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
1.物质损害赔偿
物质损失为婚内一方实施损害行为引起的人身伤害损失、财产的实际减少、可得财产利益的丧失等。因相关可期待权益已包括在离婚家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度这两项离婚救济制度中，故物质损害赔偿不包括丧失法定继承权、丧失扶养请求权等可期待利益损失。物质损害赔偿一般以过错方行为所造成的实际财产损失多少为赔偿依据，如获取人身保护令的费用、心理康复费、亲子关系鉴定费等损失。
2.精神损害赔偿
判断精神损害程度具有较强的主观性，为适当限制法官的自由裁量权，促进司法裁判尺度合理、统一，应遵循三项原则：一是抚慰为主、补偿为辅原则。通过赔偿，达到抚慰婚姻无过错方心理创伤和精神痛苦的目的，实现对过错方的有效制裁。二是适当限制原则。各地对精神损害赔偿数额的最高限额等有规定的，以有关规定为准。三是酌定原则。基于精神损害涉及的生理、心理及人格利益损害难以判断，必须由法官根据不同损害的情形酌情确定。
由于精神损害没有一定的物理形态，受害的无过错方很难举证，也难以量化计算。实践中，在确定离婚精神损害赔偿数额时，一般采取法定加酌定的综合方法。所谓法定标准，即按照最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，综合侵权人过错程度、具体情节、造成的后果、获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受理法院所在地的平均生活水平等六项法定因素进行确定。
如案例四中，法院综合陈某的行为方式、过错程度、对董某所造成的损害等因素，并考虑陈某需支付两个孩子的抚养费以及陈某经济负担能力较弱、当地平均生活水平较高等因素，对董某的离婚损害赔偿诉请予以部分支持，酌定由陈某支付董某精神损害赔偿3万元。
由于离婚损害赔偿制度本身的特殊性，若仅考量一般侵权损害赔偿的法定因素，则难以准确、公平地确定赔偿数额。因此，还应根据不同的过错情形，结合离婚损害事实，从以下方面酌情考量：
（1）夫妻共同财产的总额及分割比例。
（2）婚姻关系的持续时间。婚姻关系持续时间越长，无过错方的精神痛苦越深，应给予更多赔偿。
（3）过错持续时间长短及离婚时过错方对其行为、后果的认识态度。其中，存在家暴行为的，应对家暴行为的方式、频率、场所、施暴者的主观心态、损害后果的严重程度等因素予以综合评判；构成虐待、遗弃行为的，应当将不履行扶助、抚养义务的时间作为考虑因素。
（4）双方的年龄及健康状况。
（5）无过错方离婚时的收入状况及此前为消除损害而产生的经济损失。
（6）损害给无过错方工作、生活带来的负面影响。
四、其他需要说明的问题
实践中，容易混淆的是离婚损害赔偿与离婚补偿并存情形的处理。离婚补偿适用公平原则，享有请求权的是对婚姻承担较多义务的一方。离婚损害赔偿适用的是过错原则，享有请求权的是无过错方。如果同时出现两种情形应一并适用，不能相互抵销或吸收。
离婚后对弱势方经济补偿的法律规定
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