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刑事诉讼法规定的证据的分类(刑事诉讼法的证据分为哪些)

法律知识学习
2023-05-09 08:20:01
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南京律师

文章目录：

1、刑事案件第二审是否开庭与新证据没有关系
2、尚权推荐丨杨帆：量刑事实的举证责任及证明标准
3、故意杀人罪的证据认定

刑事案件第二审是否开庭与新证据没有关系

我们一起读法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

款（二）（三）规定得很具体明确，被告人被判处死刑的案件、人民检察院抗诉的案件应当组成合议庭开庭审理。款（四）为兜底条款，存在不确定性，就不作分析了，备受争议和诟病的是款（一），该款具有两层涵义，凡是对第一审提出上诉的被告人或自诉人及其法定代理人（以下简称：“三种人”）的上诉理由，是对第一审认定事实、证据提出异议——三种人不服第一审判决，对一审认定事实、证据提出异议上诉，很明显是指对已经进入了诉讼程序，被第一审认定的事实、证据提出异议，这是其一；

其二，此款规定了三种人不只是对一审认定事实、证据提出了异议，就可以决定是否开庭审理？同时还需要满足对第一审认定事实、证据提出的异议，存在影响定罪量刑的可能；

其三，此款规定中，存在一个必然的除外情形，就是三种人如果对第一审认定事实、证据没有提出异议，只是对量刑提出异议，那么第二审是可以不开庭审理。对照此除外情形，那怕三种人仅对第一审认定的事实，或者对第一审认定的证据提出异议，存在影响定罪量刑的可能，第二审上诉案件都应当开庭审理。

其四，如何理解存在影响定罪量刑的可能？这个既可以根据程序，也可以根据实体作出判断，例如：三种人对第一审认定事实、证据提出异议，可能影响到有罪无罪、此罪彼罪、罪重罪轻、罪刑失衡等情形，以及程序中规定的非法证据没有排除、认罪认罚后出现反悔等等，只要存在影响定罪量刑的可能性，第二审就应当开庭审理。

很遗憾的是，刑事第二审却多依主观（职权）决定，因此，在司法实务中就令到第二审开庭审理制度南辕北辙了，造成了部分存在争议的上诉案件没有得到开庭审理，被人置喙不断。

综上，从以上条文的展现和笔者的理解言，无论是从该条规定的款（一）、（四），还是款（二）、（三），并没有什么：“第二审需要提供新证据才开庭审理”的规定，“第二审需要提供新证据才开庭”完完全全是一句于法无据的鬼话。

“刑民在山脚下分开，山顶上重合”，为了便于、加深理解，我们不妨通过对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款来分析新证据在诉讼中的理解和适用，无论刑事诉讼，还是民事诉讼，只要证据（新证据）都符合证据的三性法律规定：真实性、合法性、关联性，就可以进入诉讼程序来。

当事人在二审程序中提供新证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；

二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

在二审中提供新证据应当在开庭前或审理时提出。从这一点来看，提供新证据的时点有两个：一是二审开庭前提出；一是开庭审理时提出。从规定新证据提出的两个时间节点也可以得出，因在开庭审理时也是提出新证据的节点，那么有无新证据的提出，就并非必然是决定二审是否开庭的条件了；

或者不开庭时，新证据可以作为证据在法院指定期限内提出——不开庭有新证据提出，那么在法院指定的期限内提出，反言之，有新证据提供也未必开庭审理，所以是否有新证据提供并非是开庭的必然条件。

当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

提供新证据不是二审开庭的条件，而是申请再审时，启动再审程序的充分条件之一（而非必然条件）。

最后，笔者根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定，提出解决刑事诉讼中长期困绕当事人、律师（辩护人）的“二审不开庭”的建议：“依职权”、“依申请”并举——对于刑事上诉案件，只要“三种人”申请开庭审理，第二审就应当开庭审理。

——毕竟无冤才是最大的公平正义，要把“让人民在每一起司法案件中感受到公平正义”落到实处，节省司法资源不能舍本逐末、本末倒置。

（特别声明：未经本文）

尚权推荐丨杨帆：量刑事实的举证责任及证明标准

摘要

随着认罪认罚从宽制度的全面实施，量刑辩护在刑事辩护中的重要性更加凸显。研究量刑辩护首先要研究的就是与量刑事实相关的举证责任及证明标准。正确理解各类量刑情节的举证责任及证明标准，对于提高量刑辩护质量、实现有效辩护具有重要意义。

一、相对独立的量刑程序对量刑辩护的影响

证据是诉讼的灵魂，是一切审判活动的基石。我国刑事诉讼法第55条明确，定罪量刑的事实都要有证据证明。所谓定罪事实，是指与作出是否符合犯罪成立条件的认识、判断活动相关联的事实。按照我国刑法理论通说，定罪事实也称为符合犯罪构成要件的犯罪事实。我们常说的“四要件”或者“三阶层”理论，实际上解决的就是定罪的问题。而量刑事实是指对被告人应当处以何种刑罚的认识、判断活动相关联的事实，通常也称为量刑情节。

过去很长一段时间里，我国刑事审判活动中定罪和量刑是“合二为一”的，也就是说在审判中同时解决被告人的定罪和量刑的问题。这种模式下法庭调查和辩论的重点更多放在定罪问题上，即庭审主要解决被告人罪与非罪的问题，而与量刑有关的事实或情节成了法庭顺便解决的问题，量刑问题长期被边缘化。在该审判模式主导下，不少辩护人并不十分重视量刑辩护。例如，针对被告人的量刑情节、量刑种类和量刑幅度，一些辩护人很少会提出针对性、专业性的辩护意见。

2010年10月1日，“两高三部”颁布并施行了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着全国范围内开始量刑程序改革。2012年修改的《刑事诉讼法》吸收了量刑改革的成果，确定了相对独立的量刑程序。具体表现为，法庭调查开始分为定罪部分调查和量刑部分调查，举证和质证环节先对定罪部分进行证据出示与质证，再对量刑部分进行证据出示与质证；法庭辩论部分也分为定罪部分辩论和量刑部分辩论。前半部分控辩双方围绕罪与非罪、此罪与彼罪展开辩论，后半部分围绕影响量刑的各种法定、酌定情节以及具体的量刑幅度展开辩论。相对独立的量刑程序对刑事辩护提出了更高的要求，过去很多辩护人在量刑辩护中提不出自己的主张或观点，仅仅简单罗列各种量刑情节，笼统的请求法院从轻或者减轻处罚。这种做法远远满足不了量刑辩护的要求，尤其是在认罪认罚从宽制度全面实施的今天。当85%以上的案件都适用认罪认罚从宽制度时，重视量刑辩护对实现有效具有更加积极、现实的作用。进一步讲，学习、研究量刑事实的举证责任及证明标准，对于提高量刑辩护质量、实现有效辩护同样具有积极、现实的意义。

二、量刑事实的举证责任分配

1764年贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》这本书中首次提到了无罪推定的原则。贝卡利亚认为“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。自此，无罪推定成为世界许多国家刑事诉讼的基本原则之一。我国刑事诉讼法第12条规定的未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。也被认为是无罪推定原则在我国刑事诉讼中的具体体现。无罪推定原则进一步阐述可以解读出两层含义：第一、控诉方承担证明被告人有罪的责任；第二、当证明有罪的证据不充分或者存疑时，应当做有利于被告人的解释。在定罪和量刑“合二为一”的庭审模式下，实践中很少会去考虑无罪推定原则的适用范围。但是当相对独立的量刑程序确立后，我们不禁要考虑无罪推定原则在量刑程序中还能否适用？

我国刑事诉讼法第51条明确，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。也就是说无论公诉案件还是自诉案件，刑事诉讼法都只确定被告人有罪的举证责任由检察院或自诉人承担，量刑中的举证责任分配问题，法律没有明确规定。笔者认为，不能想当然地认为量刑事实的举证责任分配与定罪事实的举证责任分配一样。主要理由如下：第一、从逻辑上讲，无罪推定原则适用的前提是被告人“未被确定有罪”，而量刑程序开始的前提是被告人已经被认定或者假定为“有罪”。无罪推定的基础已经不存在，因此控诉方承担举证责任的基础也就不存在；第二、尽管我国刑事诉讼法第52条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”但在司法实践中，侦查机关、公诉机关对犯罪嫌疑人、被告人具有的从轻量刑情节很少会主动收集、调取和出示。从功利主义角度分析，侦查机关甚至包括公诉机关其诉讼职能定位实际上更倾向于追诉犯罪。因此，对犯罪嫌疑人、被告人有利的量刑情节，控告方缺乏收集、调取的动力。所以实践中，控告方主动出示从轻量刑的证据是比较困难的。

基于上述原因，量刑事实的举证责任不可能像定罪事实的举证责任那样完全要求控告方承担。笔者认为，要正确理解量刑事实的举证责任分配问题，应当从具体量刑情节中进行分析。最高人民法院、最高人民检察院于2021年07月01日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，量刑基本步骤为：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；3、根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。通过该规定可以看出，在确定基准刑中的“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”属于定罪与量刑相重合的事实，学者张吉喜在其《量刑证据与证明问题研究》一书中将其称为非纯正的量刑事实。比如在常见量刑情节中如犯罪形态、共同犯罪中的主从犯等都属于既影响定罪也影响量刑的情节。对于此类量刑事实，因为本身包含了定罪事实的认定，因此就应当按照刑事诉讼法第51条规定，由控告方承担举证责任。例如，在寻衅滋事罪中，对于寻衅滋事的次数这类影响量刑的事实，就应当由控告方承担举证责任。再例如，认定被告人是否属于犯罪既遂时，对于是否既遂也应当由控告方承担举证责任。

与非纯正量刑事实相对应的是纯正量刑事实。从字面意思可以理解，所谓纯正量刑事实是指只影响量而不影响定罪的事实。例如常见量刑情节中的自首、立功、累犯、前科等情节。对于此类量刑事实，理论及实务界普遍认为应当采取“谁主张、谁举证”的原则，即控告方对主张加重处罚的量刑事实承担举证责任，辩护方对从轻处罚的量刑事实承担举证责任。从世界范围看，即便是采取定罪与量刑程序绝对分离的国家，在量刑事实的证明责任分配上，基本上也奉行“谁主张、谁举证”的原则。例如，英国就规定，根据普通法及相关法律的规定，应被告请求而引出的减轻责任的问题，由被告方负担证明责任。我国无论理论界还是司法实践中，针对量刑事实也都遵循“谁主张、谁举证”的原则。例如，对被告人是否存在累犯、前科这类加重处罚的量刑事实，控告方如不能举证，则不应当认定被告人具有累犯或前科情节；同样的，对于被告人具有立功、自首等从轻处罚的量刑事实，则辩护方应承担举证责任。需要注意的是，有一些从轻量刑的事实需要辩护方在刑事诉讼中主动促成，例如退赃、退赔、认罪、悔罪等情节。从这个意义上讲，辩护人在量刑辩护中应该采取更加积极主动的辩护策略为当事人争取合法权益，而不应消极地进行防御性辩护。

三、量刑事实的证明标准

众所周知，犯罪事实清楚，证据确实、充分是刑事案件的证明标准。那么，该标准是否适用于量刑事实的证明标准呢？笔者认为就像量刑事实的举证责任与定罪事实的举证责任有差异一样，量刑事实的证明标准与定罪事实的证明标准同样存在差异。

证据确实、充分的概念最早源于2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定第5条明确，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分，并且该条款还对证据确实、充分做了进一步的解释。该条款在2012年刑事诉讼法修改时被修改成了刑事诉讼法第55条第2款的内容，也就是刑事诉讼法关于证据确实、充分的具体规定。值得注意的是，同样是在该规定第5条，明确规定了对被告人从重处罚的事实要满足证据确实、充分的标准。2010年“两高三部”在印发“两个证据规定”的通知中明确，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。也就是说死刑证据规定关于对被告人从重处罚的事实要达到证据确实、充分的标准，同样适用其他刑事案件。

并且，我国刑事诉讼法司法解释第72条第2款对刑事案件的证明标准也做了进一步的补充，“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”。

根据上述证据规定及刑事诉讼法司法解释可以确定，对被告人从重处罚的量刑事实，其证据应达到确实、充分的标准。例如，控告方指控被告人具有累犯或者前科等从重量刑情节时，关于累犯或者前科的证据就应当达到确实、充分的标准。

由此可知，从轻处罚的量刑事实其证明标准被排除在确实、充分的证明标准之外。按照体系解释方法，可以得出从轻处罚的证明标准应当低于确实、充分的证明标准。但是低到什么程度，刑事诉讼法和司法解释均没有做出规定。目前，理论界的普遍观点是，对于有利于被告人的量刑事实，达到优势证据的标准即可。在司法实践中，对于从轻量刑的事实，其证明标准确实也不需要达到确实、充分。例如，辩护人主张被告人系初犯、偶犯，只要控告方没有提出被告人具有累犯或前科的证据，就应当推定辩护人关于被告人系初犯、偶犯的辩护观点是成立的。再例如，关于被告人认罪、悔罪的辩护，在达到优势证据的标准时都应采信，而不必达到确实、充分的证明标准。

四、小结

以上是笔者对量刑事实的举证责任及证明标准进行的一些思考与总结。认罪认罚从宽制度的全面实施对量刑辩护提出了更高要求，辩护工作实际上从审判阶段已经前移到审查起诉甚至侦查阶段。从辩护技术上看，辩护人必须要提出明确的量刑辩护意见，甚至对量刑的种类和幅度都必须提出明确的请求。因此，学习、研究量刑事实的举证责任及证明标准，对于提升量刑辩护质量、实现有效辩护具有重要意义。对于那些需要辩护方承担举证责任的量刑事实，辩护人应积极与侦查机关、检察机关以及审判机关沟通。对于能够证明犯罪嫌疑人、被告人从轻的事实，应当及时收集、调取证据，必要时申请司法机关协助调取。有些案件辩护人还需要与当事人或家属充分沟通，积极促成或者创造一些从轻量刑的情节。例如，认罪认罚、退赃、退赔、达成刑事和解等。许多时候促成一些从轻量刑情节的过程本身就是化解矛盾的过程。例如，人身损害犯罪中，在案件定性没有争议的前提下积极促成当事人及家属对被害人的赔偿，争取被害人或者其家属谅解，对于当事人变更强制措施以及最后的量刑都会产生十分积极的影响。

故意杀人罪的证据认定

故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，犯罪主体为一般主体，即年满14周岁、具有完全刑事责任能力的自然人；犯罪主观方面为故意，包括直接故意与间接故意；犯罪客体是他人的生命权利；犯罪客观方面为何时何地如何杀人。因此，构成故意杀人罪的证据也必须充分证实以上四个犯罪构成。

一、应当具备的证据种类及实质要件

故意杀人罪的核心犯罪事实是被告人故意杀人。构罪证据须对“何人在何时何地出于何故意对何人实施了剥夺他人生命的行为”的核心犯罪事实的证明力达到确实、充分，该构罪证据即本罪的核心证据，是侦查阶段必须收集的证据，缺乏任何一项即可能无法定案。此外，能够增强核心证据证明力的其他证据，即补强证据亦属侦查阶段应注意收集的证据，若缺失则可能削弱法官内心确信。本罪除证实核心犯罪事实的构罪证据外，尚有被告人有无违法犯罪前科、案发后采取的或抢救或掩盖的措施、被告人到案情况、被害人有无过错等量刑事实证据，亦属本罪证据审查要点。

下面将此罪应当具备的各类证据及其应当具备的实质要件综述如下。

1.勘验、检查笔录

（1）现场勘验、检查笔录是指办案人员全面记录案件现场及相关场所的勘验、检查情况，以及依法搜集、提取证据等事项的证据性文书。

故意杀人罪的案件现场可能存在多个现场，包括犯罪预备现场、杀人现场、弃尸毁尸现场。第一现场往往是作案现场，而作为第二现场的抛尸现场则又可能存在几处，[插图]现场勘验、检查笔录对不同的现场有不同的侧重点，对于评断其他证据及分析案情有着重要意义，能够证实故意杀人事实的存在，被告人进入过作案现场等，是故意杀人罪定罪的核心证据。现场图及照片、笔录，应当能够证实现场位置及周围环境，现场中心及有关场所，标注并提取现场遗留下的各种诸如血迹、脚印、指纹等痕迹及毛发等物品的位置、数量，尸体的位置、姿态、衣着情况等。对于遗留在现场的刀、棍棒、石块等作案工具，被告人携带的手套、衣服及与被告人有关的一切物品都应有详细标注及提取记录。此外，对于被告人的住所或其他场所内可能藏有被告人作案工具、作案后所得物品、与案件有关的其他物品等应有勘验、检查笔录。

（2）人身检查笔录及照片，以证实被害人或者行为人的身体特征、伤情。

2.物证

在故意杀人现场扣押的刀棍等凶器、交通工具、通讯工具等作案工具；遗留在现场的衣物或从现场带走的物品，且由被告人、证人等辨认无误，可证实被告人使用过该物品或者进入过案发现场等；现场遗留痕迹，如指纹、脚印、压痕、弹痕、齿痕等；现场遗留的血迹、毛发等。

3.书证

本罪的书证主要证实被告人作案动机、主观故意及身份情况，包括以下内容。

（1）被告人的主体情况的证明，被告人已经具有了构成故意杀人罪主体的刑事责任能力。对于可能判处死刑的被告人，应当调取原籍公安机关出具的户籍证明；对于是否已满14周岁或18周岁边缘年龄，被告人辩解其实际年龄未达到14周岁或18周岁的，身份查证应当广泛收集相关证据；对于存在精神病可能的被告人应当查证其家族遗传病、近亲属证言及过往医学诊断证明材料等，不能接受讯问的，还应当作诉讼能力鉴定。

（2）合同、收据、借条等，证明被告人的作案动机、目的等。

（3）调取的被告人的通话清单、短信、网络聊天记录、书信、日记等，证明被告人的犯罪预备情况、与被害人的关系等。

（4）被告人购买犯罪工具、乘坐交通工具、宾馆住宿登记等的单据、银行卡账号、快递单据等，证实被告人准备工具、到达案发地点及案发前后的行动轨迹，可证实被告人有无作案时间等，印证被告人供述的真实性。

（5）被害人的病历、抢救记录等，证明被害人的死亡原因、时间。

作为补强证据的一般书证包括发破案经过、抓获经过、前科证明材料、积极赔偿材料等材料，多为量刑证据，应当达到案件由来及被告人到案情况清楚、被告人身份明确、被告人违法犯罪前科情况明了的证明标准。其中被告人的前科情况应当有公安机关出具的行政处罚决定书、审判机关出具的判决书及刑罚变更裁定书、刑罚执行机关出具的释放证明书等证据证实。

4.证人证言

（1）现场目击者的证言。此证据可证实故意杀人事实存在，案发的时间、地点、原因、经过、结果；被告人的人数、长相、使用的凶器、明显特征；被害人的体貌特征；被告人与被害人的搏斗过程，各自受伤情况、伤害部位、次数；是否存在同案犯、同案犯各自作用等与案件事实有关的情况。

（2）发现尸体或现场者的证言。证实何时、何地、如何发现的犯罪现场或尸体等有关情况。

（3）抓获人、扭送人的证言。证实如何获知犯罪和被告人情况，被告人被抓获时的身体特征、衣着情况，抓获的时间、地点、过程，被告人有无投案、坦白、立功等情节。

（4）其他证人证言。包括知情人、被害人及被告人的亲朋好友、邻居的证言，佐证被告人与被害人的关系，是否存在矛盾等；案发前后被告人的是否存在异常举动；案发时被告人在何地做何事；被告人的日常表现、行为能力等情况。这些属于本罪补强证据。

5.被告人供述和辩解

故意杀人罪一般应有被告人的有罪供述，要对与被害人的关系、杀人动机、目的、前期策划准备活动、杀人的详细过程及主观心态、是否使用凶器及凶器的

6.鉴定意见

在故意杀人罪中，鉴定意见包括：

（1）法医鉴定，确定死者死亡时间、伤口位置、由何凶器形成、死亡原因；

（2）伤情鉴定，确定受伤程度、形成原因；

（3）被告人精神状态鉴定，对于被告人的言行举止反映其有患精神病可能的，应当作司法精神病鉴定。

（4）与案件有关的血型、毛发、唾液、指纹、足迹、毒性、DNA等技术鉴定，确定被害人、被告人身份及同一性。

7.被害人陈述

故意杀人罪中如果被害人未死亡，则应当有被害人的陈述，被害人一般应当对与被告人是否相识、有无恩怨或矛盾；案发的时间、地点；被告人的个人体态特征；被告人使用的凶器；案发的具体过程，伤害部位等；被告人自行中止或被迫中止犯罪等进行详细的陈述。在存在多个被告人时，应当对行为过程中各被告人的行为、所起的作用、地位进行陈述。

8.辨认笔录

被告人对尸体、犯罪现场、犯罪工具的辨认；被害人、证人对被告人或物证等的辨认。

9.指认现场笔录

包括被告人、被害人对案发现场的指认笔录及照片等，如果存在其他现场目击证人，其指认现场的笔录、照片等亦包含在内。