2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定中，将职务侵占罪的入罪标准由原来的6万元，调整为3万元，从而对非国家工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准。
一、刑法对职务侵占罪规定的演变过程
我国1979年刑法规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财产的”构成贪污罪，并无职务侵占罪的规定。1988年全国人大常委会将贪污犯罪的主体规定为，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1993年12月《公司法》通过后，出现了公司的董事、监事或者职工利用职务便利侵占公司财物，侵犯了公司的财产权利和公司股东的合法权益。为此，1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对公司董事、监事或者职工侵占公司财物的行为作了规定，对刑法予以补充。该决定第十条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。同时规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有上述行为的也适用本决定。
1997修订刑法时，随着社会主义市场经济的进一步发展和现代企业制度的逐步建立，对于企业工作人员利用职务便利侵占、挪用企业财产等损害企业利益的危害行为，愈发有必要作为犯罪加以规定，以加大对企业财产权益的刑事保护力度。自此，确立了职务侵占罪，将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物的行为规定为犯罪，对民营企业进行了保护，也使我国的刑事立法更加趋于完善。
根据现有法律规定，国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员）实施某个行为，非国家工作人员实施相应行为的，有的情况下后者的最高法定刑确实较前者轻。这是因为在刑法中，身份往往是影响定罪量刑的一个重要情节，因行为主体或者行为对象的身份不同，其承担的责任往往也有差异，与此相应，实际造成的危害后果会有轻重之别，因此，在定不定罪、定什么罪、量什么刑上可能会需要有所不同，关键看不同的身份是否影响到行为社会危害性的轻重，这样也符合权责一致和罪刑相适应的原则。
二、民营企业在我国经济发展中的重要作用
民营企业在我国经济发展中占有非常重要的地位，正在发挥非常重要的作用。有一种“56789”的说法，就是民营经济贡献了中国经济50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业，还有90%以上的企业数量，这从一个侧面说明，民营经济在我国经济发展当中的地位和作用是非常突出的。
三、对民营企业的刑法保护
近年来国家也出台相关政策，从减税降费税收政策、为企业解决融资难问题、营造更好的营商环境等全方位扶持民营企业的发展。在刑法上对民营企业进行同等保护的呼声也越来越高。一些全国人大代表、专家学者和有关方面提出对于国家工作人员与非国家工作人员的贪污贿赂、侵占挪用等腐败行为，应当统一罪名和入罪条件，实行同罪同罚。
出于加大对非公有制经济刑法保护力度的考虑，刑法修正案（十一）适当调整法定刑尤其是最高法定刑的范围，同时增加罚金刑，作为经济犯罪的财产惩罚措施。刑法修正案（十一）对本条作了两处修改：一是，调整了法定刑。将原条文的两档法定刑调整为“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”；“数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑”；“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三档法定刑；二是，相应调整了罚金刑，对三档法定刑的财产刑均修改为“并处罚金”的规定。保留了原条文第二款以国家工作人员论的主体依法适用贪污罪的规定。
2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定中，将职务侵占罪的入罪标准由原来的6万元，调整为3万元，从而对非国家工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准。
【研究中心】陈瑞：浅析职务侵占罪
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目录
1.职务侵占罪的历史沿革
2.《刑法修正案（十一）》立法意图：产权平等保护
3.职务侵占罪的认定要素
3.1职务侵占罪的客体
3.1.1对“财物”的认定
3.1.2对“数额”的理解
3.2职务侵占罪的客观方面
3.2.1对“利用职务便利与非利用职务便利交叉实施”的认定
3.2.2对村委会从事“协助政府从事行政管理工作”行为的认定
3.3职务侵占罪的主体
3.3.1关于“公司、企业”的理解
3.3.2对“其他单位”的理解
3.4职务侵占罪的主观方面
4. 职务侵占罪与其他罪名的界限
4.1职务侵占罪与贪污罪的界限
4.2职务侵占罪与诈骗罪的界限
4.3职务侵占罪与侵占罪的界限
5.结语
1. 职务侵占罪的历史沿革
1979新中国颁布第一部《中华人民共和国刑法》中第155条规定了贪污罪,而没有规定职务侵占罪。根据当时的实际情况看，涉及职务侵占罪的行为多数是依照治安管理处罚条例进行处罚。
但随着市场经济不断发展，侵占类犯罪日趋攀升，显然单纯的治安管理处罚条例已经无法满足当时的社会形势，在刑法中增设职务侵占罪已经刻不容缓。1988年，全国人大常委会制定了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，虽然依然未涉及职务侵占罪，但扩大了贪污罪的主体，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。所谓“其他经手、管理公共财物的人员”，按当时两高的司法解释，包括：受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；基层群众性的自治组织，如城市居民委员会、农村村民委员会中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。在刑法设置职务侵占罪以前，通过扩大贪污罪主体范围的方式将一些侵占类的犯罪纳入刑法规制范围中，具有一定积极作用。
1995年全国人大常委会制定颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪决定》（以下称为《决定》）中，增加了对职务侵占罪的规定，但当时的司法解释将其称之为侵占罪。《决定》第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第14条“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。该《决定》的发布顺应了我国当时经济和社会发展的实际情况，开创了职务侵占罪的刑事立法先河，具有重大的现实和历史意义。
1997年《刑法》第271条第一款规定了职务侵占罪，即公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。通过第二款的规定，限定了适用于职务侵占罪的主体是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员以外的人员。
2020年12月16日《刑法修正案（十一）》涉及修改或新增条文共计47条，其中关于职务犯罪的有5条，其将刑法第271条职务侵占罪第1款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”相较于1997年《刑法》，此次修正案将职务侵占罪有三处变化：首先，法定刑幅度由两档增加至三档，即增加了“数额特别巨大”。其次，将法定最低刑由5年调整为3年，将法定最高刑由有期徒刑调整为无期徒刑。最后在财产刑上，将没收财产改为罚金。总体上看，此次修改使量刑幅度的划分更为精细，增加“数额特别巨大”这一量刑幅度并对其适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑，体现了国家对职务侵占罪的打击力度更加严厉的立法趋势。
2. 《刑法修正案（十一）》立法意图：产权平等保护
《刑法修正案（十一）》对企业权益保护进行了全面、系统化的更新，重塑了我国的企业权益刑法保护体系和涉及企业犯罪制裁思路。在现有企业权益刑法保护二元化模式的基础上，提升了非国有企业权益的保护强度，减少了国有企业和非国有企业之间的刑法地位差异，改善了司法实践中非国有企业弱保护的现状。企业是经济的基本细胞，也是缔造社会秩序的重要主体。企业权益保护在1997年刑法中，就是重点关注领域；然而，在前十次刑法修正中，企业权益刑法保护的调整相对较小。《刑法修正案（十一）》是我国刑法对企业权益保护进行的首次全面、系统的阶段性成果化更新，在一定程度上重塑了我国的企业权益刑法保护体系和涉及企业犯罪制裁思路。
国有经济和非国有经济都是我国社会主义市场经济的重要组成部分。长期以来，我国刑法的企业权益保护体系中，存在着国有企业和非国有企业的差异性二元划分模式。这种二元模式的划分，在一定程度上是源于国有企业背后的公共利益和公共行为特征，但非国有企业的法律保护背后，同样关系着公民合法财产权益、市场经济秩序乃至社会秩序等重要法益。传统的二元划分在一定程度上造成了非国有企业保护弱化的现实问题，本次修正案对此进行了调整，减少企业权益刑法保护内部的差异性。
2016年，产权平等保护在中央文件中正式提出《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，在此之前的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，使用的是“健全以公平原则为核心的产权保护制度”。长期以来，我国刑法对公有产权与私有产权的刑法保护存在不平等现象，例如贪污罪和职务侵占罪的量刑不同，挪用公款罪的法定刑远重于挪用资金罪，有学者称此为“身份立法”，提出应当对非公有制经济给予平等保护。2016年4月的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条明确提出，职务侵占罪、非国国家工作人员受贿罪、挪用资金罪中数额较大、数额巨大按照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的二倍、五倍执行，这样进一步恶化了产权平等保护原则。同年，最高检《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，提出在司法层面“牢固树立平等保护的理念，加强对非公有制经济的司法保护，对公有制经济和非公有制经济平等保护”，同年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，第3条：“完善平等保护产权的法律制度”明确提出“加大对非公有财产的刑法保护力度”，同月28日，最高院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，重申切实加强产权司法保护，“坚持各种所有制经济权利平等”。
我国现行刑法罪名体系中，相同的非法利用企业职务便利、非法占有企业财产、非法挪用企业财产行为，根据企业产权性质的不同，分为国有企业和非国有企业两类：前者成立受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，后者则成立非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。两类罪名的法定刑亦存在明显差异，整体上来看，后者处于弱保护的状态。而本次刑法修正对此进行了专门的调整，使两类罪名的法定刑更为平衡。
3.职务侵占罪的认定要素
本章通过对职务侵占罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个部分来诠释在实务中的认定细节，并辅以典型案例使之便于理解。
3.1职务侵占罪的客体
刑法分则第五章侵犯财产罪所保护的客体是公私财产所有权或者使用权，无论是抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪，亦或是挪用资金罪、挪用特定款物罪、侵占罪，其犯罪的成立都必然是侵犯一定对象的财产权。对公私财产权法益的侵犯往往通过对公私财产直接或者间接的侵害实现，因此对公私财产的准确把握对分析该类罪名具有重要意义。职务侵占罪的客体是指公司、企业或其他单位的财物所有权，其犯罪对象则是公司、企业或其他单位的财物。但是伴随着新型经济形态的不断出现，单位财物的表现形式日益丰富，因此有必要对侵犯财产罪中“财物”内涵进行深一步剖析。
3.1.1对“财物”的认定
关于“财物”的认定，存在诸如有体物说、管理可能性说以及功能效用说。从根本上讲，法律中财物的范围是由产业形态决定的。在如今的产业形态下，除货币、实物等资产外，存在一些新型的财物类型，例如虚拟货币如比特币、游戏装备、股权以及借助娱乐平台滋生的“流量”、服务产业提供的服务、数据服务等。根据功能效用说，对这些新型的财物都应当认定为财物，因其能够带来效率的提升和经济利益的增加。有学者主张，算力也应当纳入刑法财物的范围。算力，也称计算力，指数据的处理能力，由数据的计算、存储及传输三项指标决定。“员工利用百度算力挖矿案”中，安某有操作百度搜索服务器的权限，他把挖矿脚本上传到服务器，利用155台服务器的算力为其挖矿，法院判决安某构成非法控制计算机信息系统罪。该案因行为人控制计算机过多而成立非法控制计算机信息系统罪(本罪入罪门槛是“控制计算机20台以上”)，但很多时候，行为人只是骗用、盗窃算力，并未控制计算机信息系统，如果其利用职务便利的方式借助算力为自己谋利益，也存在构成职务侵占罪的可能。
3.1.2对“数额”的理解
原来在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”；贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”；职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。也就是职务侵占罪侵占企业、单位或者公司财物六万元以上，这种情形属于数额较大，应该予以立案。但是在2022年4月29日最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，修订后的《立案追诉标准（二）》结合“两高”近期正在研究起草的司法解释，对25种案件的立案追诉标准进行了调整。其中，对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，明确规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”。也就是将原来规定的职务侵占罪的立案标准由六万元改为了三万元，实现了对国企民企、内资外资、中小微企业等各类市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。修订后的《立案追诉标准（二）》没有规定数额巨大的标准，我们认为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》原来的规定，应当还是一百万为数额巨大的标准。《刑法修正案（十一）》新增了“数额特别巨大”法定幅度，虽然司法解释还未明确规定“数额特别巨大”的具体数额，但举轻以明重，其数额最少为三百万元以上。
由此不难发现，职务侵占罪的数额标准有了一个相对较为明确的法律化的规定，同时，各个地区的司法机关也根据不同地区的经济水平做了相适应的调整，确定了具体标准。在司法实践中对于赃物数量的认定应考虑到案件发生的时间以及发生地的情况，同时财物的价值应当以行为人侵占时的实际价值为准，不应过分夸大或者缩小。
3.2职务侵占罪的客观方面
本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。在这一部分中应注重对职务的理解，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力，而不是利用工作机会。对于职务侵占罪而言，在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中可以看出，“利用职务便利”是职务侵占罪在构成与认定时的一个必备条件。作为该要件核心的“职务”在司法实践中的认定很容易产生争议，司法实务人员在解释该要件时有相当大的解释空间。
3.2.1对“利用职务便利与非利用职务便利交叉实施”的认定
国有公司的雇佣人员,既不属于国家工作人员,也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,不能成为贪污罪的主体。国有公司受聘人员利用职务之便窃取国有财产,在实施过程中同时存在非利用职务便利行为的,若能证明犯罪结果与行为人利用职务便利存在必然的因果关系,非利用职务便利的行为仅占次要地位的,应按职务侵占罪定罪。
案例：张某贵、黄某章职务侵占案
【基本案情】
被告人张某贵通过与国有的储运公司签订临时劳务合同,受聘担任储运公司承包经营的海关验货场门卫,当班时负责验货场内货柜及物资安全,凭司机所持的缴费卡放行车辆,晚上还代业务员、核算员对进出场车辆进行打卡、收费。受聘用期间,张某贵多次萌发纠集他人合伙盗窃验货场内货柜之邪念,自结识了在厦门市象屿胜狮货柜有限公司任初验员的被告人黄某章后,两人经密谋商定作案。1999年4月29日,五矿公司将欲出口的6个集装箱货柜运人海关验货场等待检验。当日,正值被告人张某贵当班。张某贵即按与被告人黄某章的约定,通知黄某章联系拖车前来行窃。当日下午7时许,黄某章带着联系好的拖车前往海关验货场,在张某责的配合下,将场中3个集装箱货柜(内装1860箱涤纶丝)连同3个车架(总价值659878元)偷运出验货场,并利用其窃取的厦门象屿胜狮货柜公司货物出场单,将货柜运出保税区大门,连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。黄某章走后,张某贵到保税区门岗室,乘值班经警不备,将上述3个货柜的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁。
【裁判结果】
福建省厦门市中级人民法院于1999年11月23日作出刑事判决:(1)被告人张某贵犯职务侵占罪,判处有期徒刑九年,并处没收财产1万元;(2)被告人黄某章犯职务侵占罪,判处有期徒刑八年,并处没收财产1万元。一审宣判后,被告人张某贵、黄某章没有提出上诉,公诉机关也未抗诉,判决发生法律效力。
【裁判理由】
储运公司是两家国有公司投资设立的股份公司,该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产,但被告人张某贵身份是公司雇佣的工勤人员,从事的只是看管验货场的劳务工作,既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”,也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,不能成为贪污罪的主体。起诉指控被告人的行为构成贪污罪,定性不当,应当纠正。被告人张某贵通过与储运公司签订临时劳务合同,受聘为储运公司承包经营的海关验货场门岗。被告人既有利用职务便利实施的行为,即允许拖车进入海关验货场和窃取成功后允许拖车离开验货场,又有利用窃取的货物出场单将货柜运出保税区大门以及销毁门岗室保存的货物出场单和货物出区登记表的非利用职务便利的行为,但犯罪能够既遂,与张某贵利用职务便利有着必然的因果关系,二人非利用职务便利的行为占据次要地位,故应以职务侵占定罪。
3.2.2对村委会从事“协助政府从事行政管理工作”行为的认定
（1）村委会基于平等民事关系收取土地租金,不属于协助行使行政管理职能；以村委名义从事的村务活动,不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。
案例：钱某元职务侵占案
【基本案情】
被告人钱某元于1998年7月被中共锡山市鸿声镇委员会任命为锡山市鸿声镇鸿声村党支部书记。2003年3月,被告人钱某元利用职务上的便利,将无锡市锡山区鸿山镇鸿声村民委员会从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费收款不入账,交龚某敏处保管。2007年3月,被告人钱某元以及龚某敏将上述土地租用费中的3万元进行私分,非法占为己有。其中,被告人钱某元分得2万元,龚某敏分得1万元。在2001年至2004年间,鸿声村委先后将六宗集体土地出租给无锡市健明冷作装潢厂等单位使用,并收取了五十年的集体土地租用费。被告人钱某元于2004年12月至2005年5月间,利用其职务上的便利,以租用集体土地的单位办理国有土地使用权证,需增收土地租金的名义,先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元,后采用收款不人账的手法,将该款非法占为己有。
【裁判结果】
无锡市高新技术产业开发区人民法院作出刑事判决:被告人钱某元犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。一审宣判后,被告人钱某元未提出上诉,检察院未提起抗诉,本案已经生效。
【裁判理由】
村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织,职责主要是管理村、居民点的集体性事务,其本身并无行政管理权能,在存在帮助政府从事行政管理工作的情形下,必须是以政府的名义且从事公务行为。本案中,村委会将集体土地出租给用地单位,双方属于平等的民事租赁关系,关系双方是平等民事主体。用地单位根据村委会要求向其补交的租金,是基于民事合同关系的履行行为,不是行政法上的强制行为。租地部门与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委会是法律规定的土地年租金的交纳义务人,不是国有划拨土地使用权人,其没有交纳土地年租金的法定义务,而仅有依据租赁关系产生的合同义务。因此,不能认为村委会收取土地租金是在协助行使行政管理职能。本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金,是以村委会的名义,而不是以政府的名义;鸿声村委会将集体土地出租给用地单位并收取租金,后该土地收归国有,村委会将拥有使用权的该宗土地继续出租并增收租金,其行为始终属于从事村务性质。因此,被告人的行为不属于协助政府从事公务的行为,应当以职务侵占罪追究刑事责任。
（2）行为时已经不处于土地征收补偿费用的管理阶段,行为亦不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性,不构成贪污罪。
案例：曹某亮等职务侵占案
【基本案情】
2005年因修筑福银高速公路,长武县曹公村部分土地被征用,其中征用村便道和公用地拨付的青苗补偿款为19592元,2007年旱原地按水浇地补偿标准为村便道和公用地追加补偿款73602元,以上两项补偿款均未计入村委会的账务。2007年3月10日,洪家镇政府向长武县民政局书面报告,建议曹公、沟北两村并为一村,但至2007年12月长武县民政局一直未予批复。2007年6月,五被告人在曹公村村委会开会,因两村准备合并,曹某民不再担任村出纳职务,村会计曹某亮向村主任曹某亮请示未入账的19592元、73602元如何处理。另外,经计算高速公路赔偿专用现金账上还剩村便道和公用地征用补偿款10426.60元。曹某亮提出把款分了,其他四被告人均同意。后村出纳曹某民以现金、存折、票据抵顶的形式分发给各被告人39500元。从2007年初曹某亮就陆续接管出纳工作,至2007年12月5日,曹某民将出纳手续全部交清。2009年,长武县纪委、长武县检察院检查曹公村账务时,曹某亮用村里的其他已支出票据将有关账目平账。案发后,五被告人于2010年5月27日各自向长武县人民检察院退赃39500元。
【裁判结果】
陕西省咸阳市长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹某亮有期徒刑十年,曹某民有期徒刑六年,曹清某有期徒刑五年,曹某林有期徒刑四年,曹宽某有期徒刑三年,缓刑四年。一审宣判后,被告人曹某亮、曹某民、曹清某、曹某林不服,均向咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院经审理认为,一审判决认定的事实不清,证据不足,依法裁定撤销原判,发回长武县人民法院重审。长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹某亮有期徒刑五年,曹某民有期徒刑三年六个月,曹清某有期徒刑三年,缓刑五年,曹某林有期徒刑二年,缓刑三年,曹宽亮有期徒刑二年,缓刑三年。一审宣判后,被告人曹某亮、曹某民不服,向咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院依法以职务侵占罪改判上诉人曹某亮有期徒刑三年六个月;上诉人曹某民有期徒刑三年,缓刑四年;原审被告人曹清某有期徒刑三年,缓刑五年;原审被告人曹某林有期徒刑二年,缓刑三年;原审被告人曹宽某有期徒刑二年,缓刑三年。
【裁判理由】
一审法院认为被告人曹某亮、曹某民、曹清某、曹某林、曹宽某在协助政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中,利用职务上的便利,私分土地补偿款19750元,其行为均构成贪污罪。二审法院认为,虽然本案涉案款项是土地征用补偿费,但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作,该补偿费一旦分发到村民个人手中,即属于村民个人财产;当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时,村委会属于收款人,与接收补偿费的村民个人属于同一性质,该补偿费一旦拨付到村委会,即属于村民集体财产。此时,村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利,采取侵吞手段,将集体财产非法占为己有,数额较大,其行为构成职务侵占罪。村干部协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务,应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位,
3.3职务侵占罪的主体
本罪的行为主体属于特殊主体，要求必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。只有具有公司、企业工作人员的身份和职务上形成的便利，才可以利用职务上的这些便利，侵吞、窃取、骗取本单位财物，这是职务侵占罪的本质特征之一。
3.3.1关于“公司、企业”的理解
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条中规定了“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”但是本罪的主体应当排除构成贪污罪犯罪主体的国有企事业单位、机关、团体中行使公务的国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员等。另外在国有企事业单位、机关、团体中，除了依照职权行使公务的国家工作人员和以国家工作人员论的人员外，还有大量的非公务人员，例如直接从事搬运等的其他劳务性活动的工人、机关勤务人员、国家机关的汽车司机、临时工等。这些非国家工作人员的工作性质显然不能认定为“从事公务”，因此这些非国家工作人员也应当视为职务侵占罪的犯罪主体。
3.3.2对“其他单位”的理解
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪的犯罪主体中的“其他单位”作了说明，实际上也可以适用于职务侵占罪。该意见认为“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。
另外职务侵占罪的主体中所称的工作人员是否仅仅限于本单位的工作人员，临时工、劳务派遣人员、关联公司的委派人员以及委托代理人等，这些人员是否能认定为职务侵占罪的主体，还存在认识分歧。对特殊身份的组织和人员的认定，主要有以下几种：
一是不构成“单位”的组织的工作人员行为的认定。最常见的比如个体工商户，其不具有法人地位，并且也不同于合伙企业等非法人组织，其并不采用企业组织形态，其主体属于个人，由个人或者家庭的财产对其债务承担责任，所以其不能认定为上述的“其他单位”，个体工商户的工作人员利用职务便利实施侵犯单位财物的行为应依照其他侵犯财产的规定认定。另外依据《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》私营、独资等公司、企业、事业单位工作人员属于“单位人员”。私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于“单位”，即便是通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业，只要具有法人资格，并且不是为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应认定为刑法上的单位。这些单位中的人员，利用职务便利将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪；但对于不构成单位的情况也有例外，对村民小组和下属委员会人员的利用职务之便侵占财物的行为应认定为职务侵占罪，尽管其不具备单位属性，但是司法解释已作出规定，依据最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。
二是非单位的工作人员是否可以构成职务侵占罪的主体，比如劳务派遣中被派遣人员利用职务便利将接受劳务派遣一方的财物据为己有以及委托代理中代理人通过被代理人的授权侵犯被代理人单位的财物的情形。此两种情况下行为主体都不是与单位直接签订劳动合同的工作人员，但基于特殊的形式参与到单位的经营管理活动中，他们实施的借助职务便利侵犯单位财物的行为不能仅从形式上判断是否符合职务侵占罪，而应从实质上分析，即使没有形式上的劳务关系，但具有事实上的劳务关系，并且利用职权实施的行为就应该认定为职务侵占罪。
案例：于某伟职务侵占案
【基本案情】
北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于某伟为公司临时工,后根据其工作表现,任命为上站业务员,具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日,于某伟从单位领出货物后,与同事王某、林某江一同去北京站办理货物托运。在北京站,于某伟与林某江一起将所托运的货物搬入行李车间后,于某伟独自去办理货物托运手续。于某伟对北京站行李车间工作人员谎称,有4件货物单位让其取回,不再托运了,并将这4件货物暂存在行李车间(货件总计价值人民币2.152 万元)。23日,于某伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出,将其中的20个物品藏匿在北京市香山附近其女友的住处,其余物品寄往广州市于某飞处。当日,于某伟找来3个纸箱,充填上泡沫和砖头,到北京站用原货票将其发往吉林,又趁北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下,贴上发往东营的标签。此后,于某伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。
【裁判结果】
北京铁路运输法院于2002年7月15 日以(2002)京铁刑初字第54号作出刑事判决:被告人于某伟犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年零六个月。宣判后,于某伟没有上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。
【裁判理由】
根据《中华人民共和国劳动法》的规定,固定、合同工、临时工均为单位职工。认定行为人是否具有职务上的便利,不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准,而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单立财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用,并赋予其主管、管理或者经手本单立财物的权力,无论是正式职工、合同工还是临时工,都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。本案中，被告人作为业务员，对货件有一定的管理权和经手权，符合职务侵占罪的构成要件。
3.4职务侵占罪的主观方面
行为人在主观方面是故意的，过失不能构成本罪。意即行为人明知是公司、企业或其他单位的财产，而决意将其非法占有。
如何理解“具有非法占有的目的”。对于此处的非法占有应做扩大性解释，刑法所规定的以非法占有为目的，是指行为人想剥夺他人对财产的合法占有：一是行为人在主观上具有对单位的财务进行控制、支配的意思；二是行为人在客观上对单位的财物进行了控制、支配。因此“非法占为己有”并不局限于自己所有，还应解释为“他人”、“第三人”或“自己控制的公司”所有。张明楷老师认为“非法占为己有”不限于行为人所有，还包括使第三者所有，同时第三者并未限定为自然人。何为“己有”，其内涵表现在“控制”属性上，“非法占为己有”包含“自己”或“自己控制的其他公司”符合立法本意及其内在含义，也符合常人认知。职务侵占罪中“非法占为己有”的描述并非着重于行为人获取的财务是由本人占有还是他人占有，而是在于强调其内涵为“控制、支配”，只要排除了原权利人对财物的支配、控制，都可视为刑法意义上的占有行为。另外从职务侵占罪所要保护的法益来看，其法益主要为“单位财产不受他人侵犯”，非法占有的性质不因获益对象的不同而发生变化，不论行为人是为了“本人”还是为了“第三人”（包括自然人和单位）去非法占有本单位财产，都不影响其实际侵犯了职务侵占罪所要保护的法益。
4.职务侵占罪与其他罪名的界限
4.1职务侵占罪与贪污罪的界限
职务侵占罪和贪污罪既有联系又有区别，其相同点在于都是具有一定身份的人利用职务便利将财物非法占为己有，但是详细来看，二者在犯罪构成方面存在不同之处，这些不同点成为认定两者时需要考虑的重要因素。
（1）犯罪主体不同。本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
（2）犯罪行为不同。本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
（3）法定刑上有所不同。刑法修正案十一将本罪的最高法定刑提高为无期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。
职务侵占罪与贪污罪的根本区分标准不在于所侵害的财产性质，而是其犯罪主体是否具备国家工作人员的特殊身份。判断犯罪主体是否是国家工作人员主要是看其是否从事公务。根据《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（职务侵占行为）的，依照贪污罪定罪处罚。明显可见，根据该条规定贪污罪的犯罪对象性质并不局限于与公有制经济关联的“公共财物”，也可以是与非公有制经济关联的，或者与公私混合所有制经济关联的非国有公司、企业或者其他单位的“本单位财物”。在此情况下，职务侵占罪与贪污罪所侵害的财产性质可能是完全一致的。换言之，侵害财产的性质，或者说侵害的究竟是何种所有制经济产权，并非完全是职务侵占罪与贪污罪的区分标准。
4.2职务侵占罪与诈骗罪的界限
两者都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，当单位工作人员通过诈骗方式获取财物时，在认定为职务侵占罪还是诈骗罪方面容易发生混淆，因此需要明确两者的区别：
（1）主体要件不同。本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员，而诈骗罪的主体为一般主体。
（2）犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。
（3）犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物，而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。
区分诈骗罪与职务侵占罪, 关键考察被告人之所以最后能占有财物, 主要是利用了其职务之便，还是主要利用了通常意义上的诈骗手段。对职务侵占罪的构成要件应作限制解释，职务侵占的手段行为不包括骗取。
案例：杨某诈骗案
杨某在担任武汉某售楼部销售经理期间，虚构并发布商铺销售的虚假事实，骗取被害人商铺的订购款，用于赌博挥霍。法院判决指出，案件中民事上的权利义务关系，并不会影响到刑事上对犯罪行为的认定，应该承认行为人的行为是具备刑事违法性的。行为人客观上实施了“骗”的手段行为，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。虽有利用表见代理的行为，但行为人只是将权利外观作为欺骗被害人并获得其信任的一种手段，而非真正利用了职务上的便利。只有对已经由单位占有的财物私自进行占有或处分，其行为的性质才属于职务侵占罪，故而法院认定行为人构成诈骗罪。
4.3职务侵占罪与侵占罪的界限
（1）本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
（2）本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占为己有；而后罪的主观则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
（3）本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。
（4）本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的也有集体的、还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。
（5）本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
侵占罪与职务侵占罪最大的区别就在于所保护的法益是不同的，侵占罪在传统上是被认为其保护的法益是他人财物的所有权，但这种说法有其局限性，侵占罪保护的终极法益应当是返还请求权，所有权只是返还请求权的常见基础，并非唯一基础，也就是行为人是在合法占有的前提下产生了非法占有的目的，这样就可以很好地与职务侵占罪相区别。职务侵占罪的犯罪行为人自始至终都没有合法占有财产的时候。那么其中的“保管财物”就要进行一定的区分了，以下这种情况下的“保管”该定职务侵占罪而不是侵占罪。
案例：杨某财职务侵占案
银川某农业科技有限公司是非国有的有限责任公司，其委托杨某财催收农户拖欠的温棚棉被货款，杨某财利用催收温棚棉被货款的职务便利，将温棚棉被款收回后拒不交给银川某农业科技有限公司。
一审自诉人银川某农业科技有限公司向灵武市人民法院请求依法追究被告人杨某财侵占罪的刑事责任。但本案不属于自诉案件的范畴，因为侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财务、遗失物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪侵占的客体是公私财物的所有权，是他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物，客观方面表现为将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不返还的行为。侵占罪中的代为保管，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财务，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其委托的财物，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管，但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于本罪的代为保管，应当构成职务侵占罪。
上诉法院认为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条的规定，原审被告人杨某财系受自诉人的委托从事其公司的业务活动，利用职务上的便利将受委托收取的货款据为已有，符合职务侵占罪的主客观要件。该案例是基于职务来代管财物的，因此该案应以职务侵占罪来上诉，而非侵占罪。
5.结语
近年来非公有制经济快速发展，职务侵占的涉案数额也由几万元到上亿元不等，个别案件造成的社会影响较为恶劣，也确实存在加大打击侵害非公有制经济犯罪行为的需求。立法机关经研究认为，出于加大对非公有制经济刑法保护力度的考虑，可以适当调整法定刑尤其是最高法定刑的范围，同时增加罚金刑，作为经济犯罪的财产惩罚措施。《刑法修正案（十一）》基于产权平等保护的原则和维护社会主义市场经济发展的角度出发，将贪污罪和职务侵占罪在量刑上趋于一致，考虑了实际情况，而不是简单将“平等保护”等同为“一模一样惩治”，因而有着高度的合理性和进步性。
律师简介
陈瑞 律师
北京市京师律师事务所合伙人律师
北京市京师律师事务所刑委会理事
北京市京师律师事务所刑事风险防控法律事务部主任
北京市京师律师事务所刑委会职务犯罪研究中心秘书长
北京市律师协会刑事实务研究会委员
摘要：职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位”具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承担一定刑事责任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履职的人员。“职务便利”的本质在于对单位财物具有管理、支配的权利，包含了代理单位业务、超越职权范围、内外勾结特殊情形下特殊职权。财物不限于有体物，但对于刑法其他条文规定履职过程中获取并出售信息、数据的行为，一般应当按照其他罪名定性，不认定职务侵占罪。
关键词：职务侵占罪 单位 犯罪主体 职务便利 财物
刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，[1]也是理论研究的重中之重。[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。[3] 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。
（上）
（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立
刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]
第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。[7]第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。[8]笔者同意第二种观点。应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。[9]也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算能力，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。
根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。
【案例1】覃某职务侵占案[10]（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）
广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身份国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。
广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。
广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。
【案例2】卢某职务侵占案[11]（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）：
1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某的结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。
笔者认为，上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，[12]依然应当纳入刑法调整范围。
（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙
职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。[13]第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。[14]
笔者同意第二种意见。判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第26条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。
如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。[15]
【案例3】张建忠侵占案[16]（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）
广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。
笔者认为，由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。
（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司
现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。[17]据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。
（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业
按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，[18]普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。[19]二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，[20]具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。
笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，[21]故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。[22]但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。[23]
是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。
刑法第93条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。[24]与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的对应解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。
（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体
驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。
【案例4】邵某职务侵占案[25]（驾驶员属于职务侵占罪主体）
2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。
对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为，第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。[26]但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。[27]当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。[28]此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。
随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。[29]
（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体
司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。
【案例5】卜某职务侵占案[30]（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）
2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让担任售后退货员利用管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。
公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。[31]于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。[32]贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。[33]刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。
（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体
对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。
【案例6】马某诈骗案[34]（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）
被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。
本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。[35]一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。[36]
笔者认为，一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。
【案例7】姚某诈骗案[37]（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份应聘，后再履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。[38]《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。
（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体
离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。
【案例8】梁某职务侵占案[39]（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）
被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑是三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。
笔者认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。
【注】
[1]比如，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》披露，在中国裁判文书网于2013年12月1日至2014年11月30日期间公布裁判文书中涉及到民营企业家涉嫌罪名的总频次为782次，职务侵占罪为99次，仅次于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，位居第二；又如，根据宁波大学司法实务研究中心与浙江海泰律师事务所刑事部共同编写的《2014年度宁波民营企业刑事法律风险研究报告》，在2014年度宁波地区涉及民营企业犯罪的107个案例中，职务侵占罪17次（占比15.89%），与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列第一。
[2]比如，笔者于2016年5月8日通过维普期刊网，设定“职务侵占”为题名或者关键词，2000年至今仅法学核心期刊论文就多达63篇，法学期刊论文则高达643篇；研究职务侵占罪的专著也不鲜见。
[3]比如，如上述所，法律核心期刊近年来依然刊载不少职务侵占罪的“职务便利”认定、职务侵占罪与盗窃罪的关系等方面的论文；最高人民法院刑事审判部门主办的《刑事审判参考》第1-100集发布的共1018例案例中，直接涉及以职务侵占定性的就有8例，要是包括相关改判、争议的贪污、盗窃、挪用资金、侵占等罪名，则成倍增加；又如，江苏法舟律师事务所“法舟刑事辩护研究中心”根据中国裁判文书网汇编的323个无罪案例中，其中涉及职务侵占罪无罪案例高达13个。
[4]根据该《解释》第11条及相关规定，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，分别为人民币6万元和100万元。
[5]贪污罪和职务侵占罪的关系，并非是按单位性质系国有还是非国有的简单对应，贪污罪还要求具备“从事公务”的要件，对于国有单位员工基于从事技术性工作、利用熟悉工作环境或者基于私人委托而非法占有财物的行为，可能成立职务侵占罪、盗窃罪或者侵占罪，在此不赘述。
[6]《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条条文增加了“或者其他单位”之表述，后两高相应将原“公司、企业人员受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。
[7]参见莫开勤、罗庆东主编《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪、挪用资金罪》，中国检察出版社2014年第2版，第97页。
[8]同见注释7，第98页。
[9]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第16页。
[10]见广西壮族自治区柳江县人民法院（2000）江刑初字第26号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2000）柳市刑二终字第17号刑事判决书。
[11]同见注释7，第94至100页。
[12]遗憾的是，本案例并没有披露业管会是否经过备案程序，根据住房城乡建设部《业主大会业主委员会指导规则》第三十三条和第三十四条的规定，业主委员会选举产生和相关备案事项变动后，应向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续，以及报告变更内容。笔者认为，即使没有备案，也不影响其“单位”属性认定。
[13]张燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。
[14] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第1163-1164页。
[15]参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第850-851页。
[16]参见《刑事审判参考》总第40集第318号案例，法律出版社2005年版，第36-39页。
[17]参见《刑事审判参考》总第82集第725号案例，法律出版社2012年版，第1页以下。
[18]见《个人独资企业法》第2条。
[19]见《合伙企业法》第2条。
[20]我国商法学界通说认为个人独资企业和合法企业均系商主体，比如赵旭东主编的《商法学》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就为该两类企业专设一编，同时与公司专设一编论述。
[21] 见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南刑二初字第0010号刑事判决书，判决未支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪，而认定为个人犯罪。
[22] 见山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第16号刑事判决书，判决支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪。
[23]实践中认定个人独资企业系职务侵占罪的被害单位并不鲜见，如吉林省四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第95号刑事判决书认为：东星网络服务中心系个人独资企业，是经过工商行政管理机关批准设立的营利性经济组织，被告人张某某利用其在该网络服务中心担任网络管理员职务便利侵占收银款，符合职务侵占罪的构成要件；又如重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第00613号刑事判决书等。
[24]按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，纪要并不属于司法解释，不能直接作为依据写入裁判文书，但在司法实践中广为遵照执行，实际上具有司法解释的同等效力。
[25]见苏州市吴江区人民法院（2015）吴江刑二初字第00496号刑事判决书、苏州市中级人民法院（2016）05刑终163号刑事裁定书。
[26]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。
[27]至于乙二醇是否属于封缄物，在此不展开讨论。
[28]黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第281页。
[29]见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》2009年第8期；又如，笔者于2016年5月22日，以“刑事 职务侵占罪 驾驶员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1077份；以“刑事 职务侵占罪 快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1052份；以“刑事 职务侵占罪 快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达109份。
[30] 见杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第247号刑事判决书。
[31]见《刑事审判参考》2003年第2期总第235号案例，法律出版社2003年版。
[32]见《刑事审判参考》2007年第4集总第452号案例，法律出版社2007年版。
[33]见《刑事审判参考》2008年第6集总第516号案例，法律出版社2009年版。
[34]见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1592号刑事判决书。
[35]比如，张明楷教授认为贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪在法条上是特别关系，贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合诈骗罪的构成要件行为，不一定符合贪污罪的构成要件。对于同时构成诈骗罪、贪污罪的行为，不应认定为诈骗罪。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1048页。
[36]肖中华：《刑事疑难问题典型案例评析》，法律出版社2015年版，第237-238页。
[37]见汕头市潮阳区人民法院 一审 （2015）汕阳法刑二初字第162号刑事判决书。
[38]比如，关于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，陈兴良、曲新久认为应当定职务侵占罪，而刘明祥则认为应当定诈骗罪，参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日第3版。
[39]见昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号刑事判决书。
（下）
（一）职务便利与劳务的区分
根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。[1]最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？
笔者认为，所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。[2]职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。[3]
当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。
【案例9】赵某盗窃案[4]（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）
被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。
本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。
（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗
【案例10】宋某职务侵占案[5]（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）
2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。
公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，本案宋某利用了职务之便，也存在一些的欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。[6]金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。
（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便
司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是照诈骗罪，存有争议。
【案例11】董佳、岑佳、胡群等职务侵占案[7]（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）
2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。
本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。
（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定
2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。
【案例12】钱某职务侵占案[8]（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）
2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高的采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费后，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。
公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。[9]职务侵占行为限于作为而包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。
【案例13】余建军、赵德夫职务侵占案[10]（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有被单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家人员受贿罪）
A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。
2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将蒸汽流量表动手脚一事反映。2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。
2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量享福，有时则适用上述方式认为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。
公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，法院对余建军行为的定性是正确的。[11]本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能追究以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。
（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象
我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。根据通说，刑法分则第五章的“财物”包含了财产性利益。[12]司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释第6条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。司法实践中，对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见，笔者在此不再举例赘述。
（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象
财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。[13]职务侵占罪的行为方式是将合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。
【案例14】王一辉等职务侵占案[14]（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）
被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。
法院认为，本案涉案“武器”及“装备”可认定为无体财产性利益。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。王一辉等人构成职务侵占罪，犯罪数额可按其销赃获利数额计算。
笔者认为，法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。[15]2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。
【案例15】刘淼金等受贿案[16]（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）
被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的指控，认定二被告人构成受贿罪。
本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第253条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。
职务侵占罪虽是常见的传统罪名，但随着经济社会的发展，无论是单位法律属性、主体形式、履职方式、还是财物表现形式，都有新的变化。笔者基于法益保护的目的，在刑法平等保护和实质认定的原则下，探讨了职务侵占罪疑难问题的相关司法认定。笔者认为，唯有法益保护的目的，贯通刑法平等保护和实质认定的原则，“往返于规范和事实之间”[17]进行正义的解释，才能正确处理职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、（合同）诈骗罪的关系，才能协调职务侵占罪和其他在履职过程中谋取经济利益犯罪的关系，“实现‘同案同判’的司法正义”[18]，舒缓因所有制性质、身份不同所造成的刑法条文之间的紧张关系，从而提升司法公信力。
摘要：职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位”具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承担一定刑事责任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履职的人员。“职务便利”的本质在于对单位财物具有管理、支配的权利，包含了代理单位业务、超越职权范围、内外勾结特殊情形下特殊职权。财物不限于有体物，但对于刑法其他条文规定履职过程中获取并出售信息、数据的行为，一般应当按照其他罪名定性，不认定职务侵占罪。
关键词：职务侵占罪 单位 犯罪主体 职务便利 财物
刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，[1]也是理论研究的重中之重。[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。[3] 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。
（上）
（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立
刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]
第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。[7]第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。[8]笔者同意第二种观点。应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。[9]也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算能力，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。
根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。
【案例1】覃某职务侵占案[10]（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）
广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身份国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。
广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。
广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。
【案例2】卢某职务侵占案[11]（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）：
1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某的结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。
笔者认为，上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，[12]依然应当纳入刑法调整范围。
（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙
职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。[13]第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。[14]
笔者同意第二种意见。判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第26条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。
如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。[15]
【案例3】张建忠侵占案[16]（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）
广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。
笔者认为，由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。
（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司
现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。[17]据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。
（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业
按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，[18]普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。[19]二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，[20]具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。
笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，[21]故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。[22]但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。[23]
是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。
刑法第93条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。[24]与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的对应解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。
（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体
驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。
【案例4】邵某职务侵占案[25]（驾驶员属于职务侵占罪主体）
2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。
对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为，第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。[26]但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。[27]当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。[28]此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。
随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。[29]
（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体
司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。
【案例5】卜某职务侵占案[30]（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）
2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让担任售后退货员利用管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。
公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。[31]于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。[32]贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。[33]刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。
（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体
对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。
【案例6】马某诈骗案[34]（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）
被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。
本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。[35]一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。[36]
笔者认为，一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。
【案例7】姚某诈骗案[37]（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份应聘，后再履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。[38]《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。
（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体
离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。
【案例8】梁某职务侵占案[39]（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）
被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑是三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。
笔者认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。
【注】
[1]比如，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》披露，在中国裁判文书网于2013年12月1日至2014年11月30日期间公布裁判文书中涉及到民营企业家涉嫌罪名的总频次为782次，职务侵占罪为99次，仅次于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，位居第二；又如，根据宁波大学司法实务研究中心与浙江海泰律师事务所刑事部共同编写的《2014年度宁波民营企业刑事法律风险研究报告》，在2014年度宁波地区涉及民营企业犯罪的107个案例中，职务侵占罪17次（占比15.89%），与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列第一。
[2]比如，笔者于2016年5月8日通过维普期刊网，设定“职务侵占”为题名或者关键词，2000年至今仅法学核心期刊论文就多达63篇，法学期刊论文则高达643篇；研究职务侵占罪的专著也不鲜见。
[3]比如，如上述所，法律核心期刊近年来依然刊载不少职务侵占罪的“职务便利”认定、职务侵占罪与盗窃罪的关系等方面的论文；最高人民法院刑事审判部门主办的《刑事审判参考》第1-100集发布的共1018例案例中，直接涉及以职务侵占定性的就有8例，要是包括相关改判、争议的贪污、盗窃、挪用资金、侵占等罪名，则成倍增加；又如，江苏法舟律师事务所“法舟刑事辩护研究中心”根据中国裁判文书网汇编的323个无罪案例中，其中涉及职务侵占罪无罪案例高达13个。
[4]根据该《解释》第11条及相关规定，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，分别为人民币6万元和100万元。
[5]贪污罪和职务侵占罪的关系，并非是按单位性质系国有还是非国有的简单对应，贪污罪还要求具备“从事公务”的要件，对于国有单位员工基于从事技术性工作、利用熟悉工作环境或者基于私人委托而非法占有财物的行为，可能成立职务侵占罪、盗窃罪或者侵占罪，在此不赘述。
[6]《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条条文增加了“或者其他单位”之表述，后两高相应将原“公司、企业人员受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。
[7]参见莫开勤、罗庆东主编《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪、挪用资金罪》，中国检察出版社2014年第2版，第97页。
[8]同见注释7，第98页。
[9]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第16页。
[10]见广西壮族自治区柳江县人民法院（2000）江刑初字第26号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2000）柳市刑二终字第17号刑事判决书。
[11]同见注释7，第94至100页。
[12]遗憾的是，本案例并没有披露业管会是否经过备案程序，根据住房城乡建设部《业主大会业主委员会指导规则》第三十三条和第三十四条的规定，业主委员会选举产生和相关备案事项变动后，应向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续，以及报告变更内容。笔者认为，即使没有备案，也不影响其“单位”属性认定。
[13]张燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。
[14] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第1163-1164页。
[15]参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第850-851页。
[16]参见《刑事审判参考》总第40集第318号案例，法律出版社2005年版，第36-39页。
[17]参见《刑事审判参考》总第82集第725号案例，法律出版社2012年版，第1页以下。
[18]见《个人独资企业法》第2条。
[19]见《合伙企业法》第2条。
[20]我国商法学界通说认为个人独资企业和合法企业均系商主体，比如赵旭东主编的《商法学》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就为该两类企业专设一编，同时与公司专设一编论述。
[21] 见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南刑二初字第0010号刑事判决书，判决未支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪，而认定为个人犯罪。
[22] 见山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第16号刑事判决书，判决支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪。
[23]实践中认定个人独资企业系职务侵占罪的被害单位并不鲜见，如吉林省四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第95号刑事判决书认为：东星网络服务中心系个人独资企业，是经过工商行政管理机关批准设立的营利性经济组织，被告人张某某利用其在该网络服务中心担任网络管理员职务便利侵占收银款，符合职务侵占罪的构成要件；又如重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第00613号刑事判决书等。
[24]按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，纪要并不属于司法解释，不能直接作为依据写入裁判文书，但在司法实践中广为遵照执行，实际上具有司法解释的同等效力。
[25]见苏州市吴江区人民法院（2015）吴江刑二初字第00496号刑事判决书、苏州市中级人民法院（2016）05刑终163号刑事裁定书。
[26]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。
[27]至于乙二醇是否属于封缄物，在此不展开讨论。
[28]黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第281页。
[29]见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》2009年第8期；又如，笔者于2016年5月22日，以“刑事 职务侵占罪 驾驶员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1077份；以“刑事 职务侵占罪 快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1052份；以“刑事 职务侵占罪 快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达109份。
[30] 见杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第247号刑事判决书。
[31]见《刑事审判参考》2003年第2期总第235号案例，法律出版社2003年版。
[32]见《刑事审判参考》2007年第4集总第452号案例，法律出版社2007年版。
[33]见《刑事审判参考》2008年第6集总第516号案例，法律出版社2009年版。
[34]见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1592号刑事判决书。
[35]比如，张明楷教授认为贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪在法条上是特别关系，贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合诈骗罪的构成要件行为，不一定符合贪污罪的构成要件。对于同时构成诈骗罪、贪污罪的行为，不应认定为诈骗罪。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1048页。
[36]肖中华：《刑事疑难问题典型案例评析》，法律出版社2015年版，第237-238页。
[37]见汕头市潮阳区人民法院 一审 （2015）汕阳法刑二初字第162号刑事判决书。
[38]比如，关于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，陈兴良、曲新久认为应当定职务侵占罪，而刘明祥则认为应当定诈骗罪，参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日第3版。
[39]见昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号刑事判决书。
（下）
（一）职务便利与劳务的区分
根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。[1]最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？
笔者认为，所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。[2]职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。[3]
当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。
【案例9】赵某盗窃案[4]（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）
被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。
本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。
（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗
【案例10】宋某职务侵占案[5]（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）
2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。
公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，本案宋某利用了职务之便，也存在一些的欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。[6]金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。
（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便
司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是照诈骗罪，存有争议。
【案例11】董佳、岑佳、胡群等职务侵占案[7]（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）
2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。
本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。
（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定
2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。
【案例12】钱某职务侵占案[8]（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）
2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高的采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费后，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。
公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。[9]职务侵占行为限于作为而包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。
【案例13】余建军、赵德夫职务侵占案[10]（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有被单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家人员受贿罪）
A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。
2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将蒸汽流量表动手脚一事反映。2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。
2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量享福，有时则适用上述方式认为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。
公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，法院对余建军行为的定性是正确的。[11]本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能追究以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。
（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象
我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。根据通说，刑法分则第五章的“财物”包含了财产性利益。[12]司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释第6条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。司法实践中，对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见，笔者在此不再举例赘述。
（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象
财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。[13]职务侵占罪的行为方式是将合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。
【案例14】王一辉等职务侵占案[14]（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）
被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。
法院认为，本案涉案“武器”及“装备”可认定为无体财产性利益。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。王一辉等人构成职务侵占罪，犯罪数额可按其销赃获利数额计算。
笔者认为，法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。[15]2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。
【案例15】刘淼金等受贿案[16]（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）
被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的指控，认定二被告人构成受贿罪。
本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第253条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。
职务侵占罪虽是常见的传统罪名，但随着经济社会的发展，无论是单位法律属性、主体形式、履职方式、还是财物表现形式，都有新的变化。笔者基于法益保护的目的，在刑法平等保护和实质认定的原则下，探讨了职务侵占罪疑难问题的相关司法认定。笔者认为，唯有法益保护的目的，贯通刑法平等保护和实质认定的原则，“往返于规范和事实之间”[17]进行正义的解释，才能正确处理职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、（合同）诈骗罪的关系，才能协调职务侵占罪和其他在履职过程中谋取经济利益犯罪的关系，“实现‘同案同判’的司法正义”[18]，舒缓因所有制性质、身份不同所造成的刑法条文之间的紧张关系，从而提升司法公信力。
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