现实生活中，在公司经营过程中职务侵占犯罪活动发生的概率越来越大。那么，在司法实践中，职务侵占罪是如何认定的呢?职务侵占罪的定罪标准是怎样的呢?
网友询问：
职务侵占罪是怎么认定的，与贪污罪的区别是什么？
山东邦治律师事务所孙晨曦律师解答：
根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
认定职务侵占罪应当符合以下构成要件：
一、职务侵占罪的犯罪客体必须是公司、企业或者其他单位的财产所有权。其侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产、有形物和无形物；
二、职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为；
三、职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人：
1)股份有限公司、有限责任公司的董事、监事；
2)上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人；
3)上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工；
四、职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，职务侵占罪由贪污罪分化而来，从犯罪构成上看，两者的相同点是：
(1)主观上均由故意构成。
(2)客观方面都表现为利用职务上的便利。
(3)在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。
两者的区别主要表现为：(1)犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别，职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
(2)犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，其犯罪对象仅限于公共财产。
山东邦治律师事务所孙晨曦律师解析：
数额问题：在职务侵占罪中，侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准。在职务侵占中，犯罪对象多种多样，对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物，应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物，应委托法定鉴定机构进行司法鉴定，而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。
几种常见情况的性质认定：
(1)公司、企业或其他单位的承包人在承包经营期间以各种不正当手段占有、支配所承包单位资金、财物的行为，笔者认为这种情况不能以职务侵占认定，因为职务侵占罪的侵犯的客体只能是本单位的财产所有权，如果行为人不侵犯单位的财产所有权，自然不能以职务侵占罪论处。但有一种情况例外，在承包经营中，承包人明知承包期间企业严重亏损，不能履行承包义务，而仍以承包财产履行承包期间所造成的债务的，笔者认为仍应以职务侵占罪定罪量刑。
(2)公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷，行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的，是否构成职务侵占罪。行为人主观上没有非法占有单位财物的故意，其占有行为只是为了迫使单位履行义务，支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。
(3)个人出资但挂靠集体名义。吸收挂靠集体的职工从事生产经营的企业的负责人采用不正当手段提取企业财物进行处置，是否构成职务侵占罪。
从这类企业的成立看，企业负责人就是个私经营者，只是为了企业在形式上更符合集体所有制而招用了集体经济组织的一些工作人员，企业的实质就是个私企业。经营者既非公司企业或其他单位的工作人员，其对财产的处置实质上并不侵犯单位的财产所有权，故也不能以职务侵占罪论处。
孙晨曦律师简介
毕业于西北政法大学，法学硕士，七年检察院工作经历，潜心研究，努力保障当事人合法权益。
一、具体认定
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
1. “公司、企业或者其他单位”的认定
刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。因此，本罪中的单位在所有制属性上在所不问，既包括国有单位、集体单位，也包括私营单位。但以下几种特殊情形在实务中应特别注意：
（1）“其他单位”：
包括事业单位及其他各类团体组织，例如，村民委员会、居民委员会、医院等。
（2）个人独资企业：
有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”应当也包括独资企业。
（3）通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业
私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。
行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。
2. 非国家工作人员的认定
本罪的主体是非国家工作人员，是“国家工作人员”的反面。若是国家工作人员有本罪行为，则可能成立贪污罪。因此，要对非国家工作人员的范围进行划定。在实务中，比较容易引发混淆的主要是以下情形：
（1） 国有单位中的人员
国有公司、企业或者其他国有单位中并未从事公务的人员，属于非国家工作人员，可以成为本罪的行为主体。
（2） 非国有单位中的人员
通常非国有单位中的工作人员，属于非国家工作人员，可以成为本罪的行为主体。国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，属于国家工作人员，不是本罪的主体，而不构成职务侵占罪。
（3） 混合所有制单位中的人员
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员；对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。
（4） 村基层组织人员
村民委员会等村基层组织的人员，由于从事的事务不属于公务，因此属于非国家工作人员，可以成为本罪的行为主体。但要特别注意的是：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，由于从事的是公务，因此属于国家工作人员，可构成贪污罪，而不构成职务侵占罪。
3. “利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
4. “将本单位财物非法占为己有”的认定
（1）广义的侵占还是狭义的侵占
传统观点认为，本罪的实行行为包括窃取、骗取、侵占等行为，即本罪实行行为是广义的侵占。但这种观点值得仔细商榷。职务侵占罪的法定最高刑是15年有期徒刑。盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。若持这种观点，就可能导致某公司职员骗取或窃取单位财物数额特别巨大时，只能处十五年以下有期徒刑，而非该公司职员的普通人窃取或者骗取该单位财物数额特别巨大时则可处无期徒刑，由此就会出现罪刑不均衡的现象。因此，应当认为，本罪的实行行为应当是不包括窃取、骗取等的“狭义的侵占”。
（2）“狭义的侵占”的认定
本罪的侵占行为首先要求行为人基于职务而事先占有本单位财物，其次要求行为人将占有的财物非法转变为自己所有。
事先占有本单位财物包括事实上的占有和法律上的占有。前者即行为人在事实上支配或控制着财物，财物处在行为人实际控制范围内或支配领域内。后者即行为人虽然没有事实上占有财物，但依据法律关系或权利对财物存在支配或控制。
将占有的财物非法转变为自己所有，即行使所有权，主要表现为行使所有权中最重要的权利亦即处分权。将占有本单位财物予以出卖、赠与、消费、抵偿债务、抵押、质押、隐藏等，均属于行使处分权，体现了行使所有权，属于“非法占为己有”的表现。
二、裁判规则
1. 行为人利用职务便利骗取本单位权益供自己使用的，构成职务侵占罪。
如在刘某等贷款诈骗上诉案件中，法院认为：本院认为，上诉人刘欣以非法占有为目的，利用其在被害单位库车担保公司担任信贷业务员的职务便利，通过提供虚假土地承包合同和虚假抵押物凭证的方式骗取本单位贷款担保，在获取贷款520万元后用于偿还个人债务和挥霍，致使被害单位为此承担担保责任，遭受财产损失，其行为已构成职务侵占罪。犯罪数额巨大，应依法惩处。
原判认定刘欣利用工作便利实施上述行为，并据此认定其行为构成合同诈骗罪，适用法律错误，定性不准，应予纠正；上诉人刘欣虽经传唤到案并交代其罪行，但在第一、二审庭审中，拒不承认其制作、提供虚假承包合同和土地使用证的主要犯罪事实，依法不构成自首，原判认定刘欣有自首情节不当。
2. 村委会主任利用职务便利私自将集体土地对外承包并留存收益的，构成职务侵占罪。
如在张某职务侵占案中，法院认为：上诉人张脉领作为村委会主任，将属于村集体所有的土地，以村委会的名义将荒地私自承包给张某某，并将张某某交付的本属于村集体所有的土地流转后的收益，进行截留侵吞，其行为已经构成职务侵占罪。上诉人张脉领既未从村委会承包涉案600亩土地，也与张某某之间不存在土地转包合同关系，其是利用村委会主任的职务便利任意处置，私自对外承包村集体的土地，并将属于村集体所有的土地承包款进行截留，非法予以侵吞，其作为村委会主任对该财产性质及归属应当是明知的……
3. 职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人是否与用工单位签订了合同无关。
如在薛某职务侵占罪中，法院认为：职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容，也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。
4. 保险公司员工内外勾结形成黑色产业链，以“挂单”形式骗取公司钱款，构成职务侵占罪。
如在徐某职务侵占罪中，徐某甲、朱某某利用从他人处购买的包含保单号、投保日期、保险险种、保单金额、客户姓名、身份证号码、家庭住址、电话号码等内容的1万余条保单信息，冒充S公司员工联系投保人，以“产品升级”“原保单全额退保”等为名，诱骗投保人将原保单退保后购买新保单，将新保单“挂单”在新进保险业务员账号下，获取S公司支付给新进业务员的新人训练津贴、增员奖等额外奖励184.8万余元。同时，还查明刘某某、徐某丙等2个团伙（另案处理），以相同手段进行“保险黑产”犯罪活动，上述3个团伙共骗取S公司新进业务人员津贴800余万元。法院认为，行为人构成职务侵占罪。
5. 职务侵占罪与贪污罪的本质区别在于犯罪主体、客体和对象不同。
如在韩某贪污案中，法院的裁判要点为：尽管贪污罪和职务侵占罪在客观上均表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有财物，但是二者却在犯罪主体、客体和对象方面存在本质区别。
贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。另外，贪污罪侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财物；而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产。
6. 在办理涉电商企业职务侵占案件中，要结合互联网新经济模式特性，准确认定非法占有目的，厘清职务侵占与挪用资金犯罪的界限，严惩电商企业内部腐败。
如在雷某职务侵占案中，被告人雷某某担任经营墙布的浙江某公司（以下简称Y电商企业）品牌运营期间，利用帮公司线上推广品牌、采购直播设备、申请某电商平台店铺等职务便利，编造将钱款用于向公司某直播平台刷礼物、找就职于电商平台的朋友公关等事由，向公司申领备用金、公关费等共计人民币180295.05元并占为己有，用于个人挥霍。
法院的裁判要旨为：其构成职务侵占罪。在办理涉电商企业职务侵占案件中，要结合互联网新经济模式特性，准确认定非法占有目的，厘清职务侵占与挪用资金犯罪的界限，严惩电商企业内部腐败。
7. 金融系统管理人员利用银行柜面业务系统漏洞侵占银行巨额资金构成职务侵占罪。
如在王某职务侵占案中，裁判要旨为：该案系金融系统管理人员利用银行柜面业务系统漏洞侵占银行巨额资金的案件，检察机关厘清资金去向，结合套取资金数额、资金用途和偿还能力等客观行为，综合认定被告人具有非法占有目的，精准抗诉并成功改判。检察机关在夯实证据基础的同时注重为企业追赃挽损，结合案件特点和资金流向，联合公安机关、金融部门在第一时间找准追赃挽损的最佳路径，积极为企业挽回损失。积极延伸检察职能，主动参与社会综合治理，以案释法对金融领域从业人员进行警示教育，制发检察建议助推金融行业防范化解金融风险，有效堵塞金融系统漏洞。
8. 在职务侵占的共同犯罪中，不能根据行为人是否具有相关身份和职位来认定主犯。
如在徐某等职务侵占罪中，法院的裁判要点为：共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。根据《刑法》第二十六条和二十七条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
可知，我国刑法对于主从犯的认定，是以其在共同犯罪中的地位和作用来区分的，这是一条普遍适用的原则，故职务侵占犯罪也不例外，也应当适用该原则来认定。具体而言，在职务侵占的共同犯罪中，其主从犯的认定并不以身份的有无、职位的高低来区分，而是取决其在整个犯罪过程的地位和作用，如果行为人对于该犯罪起着积极、推动和主导作用，则即使其没有相关身份和职位，也应当被认定为主犯。
9. 供热公司员工明知他人窃取公司蒸汽用量，仍利用职务之便，帮助他人完成窃取行为的，以职务侵占罪的共犯定罪处刑。
如在余某等职务侵占案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。帮助犯是指，在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。具体是指，在共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。
供热公司员工明知他人有窃取公司蒸汽的行为仍与他人互相勾结，利用自身职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，应以职务侵占罪的共犯定罪处刑。供热公司员工利用职务之便，帮助他人完成窃取蒸汽行为的，应视作共同犯罪中的帮助犯。
10. 非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别。
如在沈某等受贿案中，法院的裁判要点为：非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物，不属于本单位所有；而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。在经济往来领域，行为人在合同之外另行协议获取好处费的行为，本质上是职权与利益的交易，应构成非国家工作人员受贿罪。
三、有效辩护要点
1. 不具有不法所有目的
实务中，职务侵占犯罪往往有当事人的经济纠纷在里面，与一般的诈骗、盗窃有所区别。实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。
2. 涉案财物非本单位财产
本罪的构成要求行为人侵占的是单位财产，若涉案财物非单位财产，则显然不能构成本罪。实践中，典型的是有建筑承包类、挂靠类公司，承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”；即被挂靠公司没有投入人力、物力，由挂靠人自行垫资，由被挂靠公司的来结算，工程款的所有权如何界定，是不是公司的财产。
这一点，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228号）对关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题专门作了规定，主要意见是有约定的按约定，没约定的垫资的归项目经理，垫资以外的工程结算前属于公司，结算后属于项目经理。
3. 涉案数额未达到入罪标准或者加重法定刑标准
根据刑法规定，侵占单位财物数额较大、数额巨大和数额特别巨大分别为本罪的入罪起点、法定刑三年到十年的金额以及法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑的金额。由此，可知涉案金额不仅影响是否构成犯罪，还与法定刑密切相关。因此，实践中辩护人要对委托人的涉案数额严格依据法律规定进行认定，要对证明涉案金额的证据是否能构成完整的证据链、个体证据是否具有可采性及证明力等问题进行细致判断。
4. 行为人职权范围内的支出是否符合公司规定属于内部管理问题，不构成职务侵占罪
行为人作为公司的管理人员，在任职期间经公司法人批准和许可后，通过财务人员报销了其与公司无关的费用，属于在其职权范围内的支出，是否符合公司正常开支及公司规定，系公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所有权，不构成职务侵占罪。实践中，不应以行为人的支出与公司的经营行为无关，而直接认定行为人侵害了公司实际控股人的财产权利，从而构成职务侵占罪。
5. 利用职务之便盗取本单位财务，侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点的，不以盗窃罪论处。
职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物，并且侵占的财物价值未达到本罪的入罪标准的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。
职务侵占罪在企业经营过程中常见多发，通常具有刑民交叉的特点，该类案件往往由于股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛而引发。实务中，此类案件在司法认定上具有一定的难度，本期法树漫谈将从司法认定角度谈一谈职务侵占罪的辩护思路，以期与大家共同探讨。
本期导览：
一、关于主体认定的辩护思路
二、关于客观行为认定的辩护思路
三、关于主观目的认定的辩护思路
四、关于数额认定的辩护思路
根据刑法第271条关于职务侵占罪的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
从构成要件的角度来看，职务侵占罪的司法认定主要集中在主体认定、客观行为认定、主观目的认定、数额认定四个方面，即构成本罪必须符合以下四个条件：（1）主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）行为人必须利用职务上的便利。（3）以非法占有为目的，实施了侵占行为。（4）达到数额较大的标准。
下面，我们将从上述四个角度分别谈一谈职务侵占罪的辩护思路：
职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业或者其他单位的工作人员。如果是受个人雇佣从事工作，或者“公司、企业或者其他单位”尚未注册等情形，行为人都不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不构成职务侵占罪。除此之外，认定“公司、企业或者其他单位的工作人员”需要注意以下几点：
（一）“公司、企业”的范围
职务侵占罪中所指的“公司”和“企业”较为容易界定。“公司”是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等等经济组织。
以下几种特殊情形在实务中应特别注意：
（1）个人独资企业
刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”。刑法第271条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”也应当包括独资企业。
（2）区分合伙企业与个人合伙
司法实务中的个人合伙通常会起看似是公司、企业的字号，并且起字号的自然人组成的个人合伙与自然人组成的合伙企业实质内容区别不大。二者最重要的区别在于工商登记的性质不同，前者领取的个体工商户的营业执照，后者领取的是合伙企业营业执照。个体工商户不属于职务侵占罪的犯罪主体，因此如果侵占此类个人合伙的财物，不构成职务侵占罪。
【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。公司章程证实A电器经销部投资人马某某占25%的股份，王某某占75%的股份；电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉
【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
（二）“其他单位”的范围
“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。同时根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定:《刑法》第163、164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。职务侵占罪关于“其他单位”的界定，可以参照这一标准。
【案例2：孔某某等人职务侵占案】2010年至2013年间，某村造福工程理事会成员孔某某、伍某某、谢某某、袁某某等四人，利用担任造福工程理事会会长、会员及财务人员的职务便利，通过虚增工程款等方式套取造福工程村民集资款合计人民币103000元后，以发放补贴的方式进行私分，孔某某等四人涉嫌职务侵占罪。
【检察院决定】对孔某某等四人不起诉
【辩护要点】本案中，因造福工程理事会系民间自发组织成立的机构，故孔某某等四人不属于职务侵占罪中的主体，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件，因此不构成职务侵占罪。
（三）“工作人员”的认定
只要与公司、企业或者其他单位确立了事实上的劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，就具备了职务侵占罪的主体资格。如当前社会中各类复杂多样的就业形式，除了常见的正式工外，对于长期工、季节工、固定工、合同工等都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
是否属于上述“工作人员”，实务中可以从以下两个方面进行认定：（1）形式上观察：具体从行为人与单位签订的劳动合同、单位任命文件或者聘任合同、会议纪要等制式文件资料来加以分析。（2）实质上判断：是否属于单位工作人员，其实质性依据主要是行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，是否确立了事实上的劳动关系。
【案例3：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。
【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉
【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某亦同意，后曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。
职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利”，将“本单位财物”“非法占为己有”，以下将从是否利用职务上的便利、何为非法占为己有、以及何为本单位财物三个要点逐一进行分析：
（一）是否“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。
实务中经常混淆职务侵占罪和侵占罪的认定，而侵占罪属于亲告罪，需要被侵占方进行自诉，因此可以尝试从认定为侵占罪的角度进行辩护，关于两罪的区分需要注意以下几点：（1）普通侵占罪的犯罪主体是一般主体,而职务侵占罪的犯罪主体是特定主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）职务侵占罪必须是利用职务便利实施的,而普通侵占罪不存在利用职务便利问题,它是利用了代为保管他人财物的便利。（3）职务侵占罪所侵占的财物是本单位财物,普通侵占罪所侵占财物是他人财物。
【案例4：王某某职务侵占案】2011年4月，王某某同A服务公司签订劳动合同，后被派遣至B电器公司工作。2011年4月至2013年2月，王某某在被同事临时委托代管B电器公司部分销售款期间，将其代为保管的销售款人民币115250.2元据为己有。案发后，王某某的家属已代为其退赔了B电器公司的所有损失。
【检察院决定】不予起诉。
【辩护要点】王某某的上述行为不属于利用职务上的便利实施的侵占行为，应认定为普通侵占行为。另外，犯侵占罪需具有“拒不退换”的法律特征，王某某的家属已代为其退赔了被害单位的所有损失，因此也不构成侵占罪，故王某某的行为不构成犯罪。
（二）何为“非法占为己有”
本罪中的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。实务中，职务侵占犯罪常常还会存在当事人的经济纠纷在其中，因此应当格外注意行为人是否合法占有和使用单位的财物。
【案例5：邵某职务侵占案】邵某在2011年与A公司签订了一份三年期的《劳动合同》和一份《销售合同》。邵某平时的工作流程就是：以批发价从A公司提取药品，以销售价将药品卖出收得货款后，其中以批发价计算的药品款应该返还给A公司，销售价与批发价之间的差价货款就属于邵某的工资。按照《铺货合同》的规定，邵某最长可以在一年后将货款返还给A公司，在这一年内A公司按比例收取资金占用费，其中前六个月按铺货总额的1%收取资金占用费，后6个月每个月按铺货总额的3%收取资金占用费。2011年4月3日至2011年12月31日，邵某从A公司提取了批发价格为69407元药品，卖出后的开票价格为135585元。截止2012年2月29日邵某还有42486.1元的货款没有与A公司结算。后邵某没有继续做销售药品的业务，这42486.1元货款也没有返还给A公司。
【检察院决定】对邵某不起诉
【辩护要点】本案中，邵某并不是利用职务上的便利将A公司的货款占为己有或者挪用归个人使用，而是依据与A公司签订的《铺货合同》而合法占有和使用货款，其在到期后没有将货款返还给A公司的行为只是违法了《销售合同》的规定。因此，邵某的行为不属于“非法占有”本单位财物，不构成职务侵占罪，应当适用民法进行调整。
（三）何为“本单位财物”
本罪条文中规定的“单位财物”包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。若涉案财物非单位财产，则显然不能构成本罪。
【案例6】2021年2月25日，张某某在对A公司保险柜进行保管期间，将被害人韩某某所有、并存放于该保险柜内的“金元宝”、“金豆豆”私自拿走，在被害人韩某某询问时对该事实未予认可。被害人韩某某报警后，张某某经公安机关传唤到案，认可拿走金元宝、金豆豆的事实，并退还。经吴忠市价格认证中心认定，涉案“金元宝”、“金豆豆”价值共计7万余元。
【检察院决定】对张某某不起诉
【辩护要点】本案中，张某某利用职务便利，私自拿走代为保管的他人财物，张某某窃取的财物是被害人韩某某的私人物品，不属于单位财物，不构成职务侵占罪；张某某将代为保管的他人财物占为己有，拒不退还，符合《刑法》第270条第一款规定的侵占行为，但该条第三款规定，本条罪，告诉的才处理。因此，张某某的侵占行为，应当由被害人韩某某向人民法院提起自诉，不属于人民检察院管辖。
职务侵占罪在主观上的构成表现为以非法占有为目的，实施侵占行为。一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的相关行为。
【案例7】宁某某2008年8月由A公司下派到其下属B子公司担任董事长兼总经理。宁某某在B公司任职期间，2010年10月14日，宁某某在某百货有限公司团购中心购买了81张面值5000元的购物卡，共计40.5万元，宁某某将此笔开支在B公司违规报销。
【检察院决定】对宁某某不起诉
【辩护要点】本案中，宁某某违规报账是为公还是为私存疑，根据现有证据，无法确定宁某某具有非法占有目的，因此，不符合职务侵占罪的主观要件，不能认定宁某某构成职务侵占罪。
（一）从立案追诉和法定量刑标准的角度
根据2020年刑法修正案（十一）修正后的最新规定，职务侵占罪的量刑标准分为三档：（1）数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
1、数额较大的起点：3万元
根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》），自2022年5月15日起施行，其中第76条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用参照2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中贪污罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。
实务中，如果经过对数额的反复核查，发现侵占的数额未达到法定追诉标准，则不构成职务侵占罪。
2、数额巨大的起点：100万元
由于数额巨大的标准没有新的司法解释予以规定，数额巨大确定的起点仍可参照《解释》中贪污罪相对应数额标准规定5倍来确定。
即根据《解释》第2条第一款和第11条规定，刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应“数额较大”的数额标准（20万元以上不满300万元）规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额巨大”的起点为100万元。
3、“数额特别巨大”的参考起点：由于配套司法解释未出台，合理论证为1500万元
2020年《刑法修正案（十一）》第29条修订了原《刑法》第271条职务侵占罪的条文，新增第三档法定刑，并增设了罚金刑。《刑法》条文虽然被修改了，但是相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果不一。
根据《解释》第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行。因此，根据《解释》第3条第一款规定，将“数额特别巨大”的起点，按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”（300万元以上）的数额标准规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元，符合一定的合理适用逻辑，也符合刑法的谦抑性原则和作有利于被告人解释的原则。现阶段，在相应司法解释暂未出台的情况下，实务中如遇到职务侵占数额超过100万元、未满1500万元之情况的，可以说服法官认定为“数额巨大”档次，以争取从轻量刑。
（二）从量刑情节角度
1.根据2021年7月1日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知，构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，确定缓刑的适用。
本文
职务侵占罪在企业经营过程中常见多发，通常具有刑民交叉的特点，该类案件往往由于股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛而引发。实务中，此类案件在司法认定上具有一定的难度，本期法树漫谈将从司法认定角度谈一谈职务侵占罪的辩护思路，以期与大家共同探讨。
本期导览：
一、关于主体认定的辩护思路
二、关于客观行为认定的辩护思路
三、关于主观目的认定的辩护思路
四、关于数额认定的辩护思路
根据刑法第271条关于职务侵占罪的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
从构成要件的角度来看，职务侵占罪的司法认定主要集中在主体认定、客观行为认定、主观目的认定、数额认定四个方面，即构成本罪必须符合以下四个条件：（1）主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）行为人必须利用职务上的便利。（3）以非法占有为目的，实施了侵占行为。（4）达到数额较大的标准。
下面，我们将从上述四个角度分别谈一谈职务侵占罪的辩护思路：
职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业或者其他单位的工作人员。如果是受个人雇佣从事工作，或者“公司、企业或者其他单位”尚未注册等情形，行为人都不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不构成职务侵占罪。除此之外，认定“公司、企业或者其他单位的工作人员”需要注意以下几点：
（一）“公司、企业”的范围
职务侵占罪中所指的“公司”和“企业”较为容易界定。“公司”是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等等经济组织。
以下几种特殊情形在实务中应特别注意：
（1）个人独资企业
刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”。刑法第271条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”也应当包括独资企业。
（2）区分合伙企业与个人合伙
司法实务中的个人合伙通常会起看似是公司、企业的字号，并且起字号的自然人组成的个人合伙与自然人组成的合伙企业实质内容区别不大。二者最重要的区别在于工商登记的性质不同，前者领取的个体工商户的营业执照，后者领取的是合伙企业营业执照。个体工商户不属于职务侵占罪的犯罪主体，因此如果侵占此类个人合伙的财物，不构成职务侵占罪。
【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。公司章程证实A电器经销部投资人马某某占25%的股份，王某某占75%的股份；电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉
【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
（二）“其他单位”的范围
“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。同时根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定:《刑法》第163、164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。职务侵占罪关于“其他单位”的界定，可以参照这一标准。
【案例2：孔某某等人职务侵占案】2010年至2013年间，某村造福工程理事会成员孔某某、伍某某、谢某某、袁某某等四人，利用担任造福工程理事会会长、会员及财务人员的职务便利，通过虚增工程款等方式套取造福工程村民集资款合计人民币103000元后，以发放补贴的方式进行私分，孔某某等四人涉嫌职务侵占罪。
【检察院决定】对孔某某等四人不起诉
【辩护要点】本案中，因造福工程理事会系民间自发组织成立的机构，故孔某某等四人不属于职务侵占罪中的主体，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件，因此不构成职务侵占罪。
（三）“工作人员”的认定
只要与公司、企业或者其他单位确立了事实上的劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，就具备了职务侵占罪的主体资格。如当前社会中各类复杂多样的就业形式，除了常见的正式工外，对于长期工、季节工、固定工、合同工等都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
是否属于上述“工作人员”，实务中可以从以下两个方面进行认定：（1）形式上观察：具体从行为人与单位签订的劳动合同、单位任命文件或者聘任合同、会议纪要等制式文件资料来加以分析。（2）实质上判断：是否属于单位工作人员，其实质性依据主要是行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，是否确立了事实上的劳动关系。
【案例3：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。
【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉
【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某亦同意，后曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。
职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利”，将“本单位财物”“非法占为己有”，以下将从是否利用职务上的便利、何为非法占为己有、以及何为本单位财物三个要点逐一进行分析：
（一）是否“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。
实务中经常混淆职务侵占罪和侵占罪的认定，而侵占罪属于亲告罪，需要被侵占方进行自诉，因此可以尝试从认定为侵占罪的角度进行辩护，关于两罪的区分需要注意以下几点：（1）普通侵占罪的犯罪主体是一般主体,而职务侵占罪的犯罪主体是特定主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）职务侵占罪必须是利用职务便利实施的,而普通侵占罪不存在利用职务便利问题,它是利用了代为保管他人财物的便利。（3）职务侵占罪所侵占的财物是本单位财物,普通侵占罪所侵占财物是他人财物。
【案例4：王某某职务侵占案】2011年4月，王某某同A服务公司签订劳动合同，后被派遣至B电器公司工作。2011年4月至2013年2月，王某某在被同事临时委托代管B电器公司部分销售款期间，将其代为保管的销售款人民币115250.2元据为己有。案发后，王某某的家属已代为其退赔了B电器公司的所有损失。
【检察院决定】不予起诉。
【辩护要点】王某某的上述行为不属于利用职务上的便利实施的侵占行为，应认定为普通侵占行为。另外，犯侵占罪需具有“拒不退换”的法律特征，王某某的家属已代为其退赔了被害单位的所有损失，因此也不构成侵占罪，故王某某的行为不构成犯罪。
（二）何为“非法占为己有”
本罪中的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。实务中，职务侵占犯罪常常还会存在当事人的经济纠纷在其中，因此应当格外注意行为人是否合法占有和使用单位的财物。
【案例5：邵某职务侵占案】邵某在2011年与A公司签订了一份三年期的《劳动合同》和一份《销售合同》。邵某平时的工作流程就是：以批发价从A公司提取药品，以销售价将药品卖出收得货款后，其中以批发价计算的药品款应该返还给A公司，销售价与批发价之间的差价货款就属于邵某的工资。按照《铺货合同》的规定，邵某最长可以在一年后将货款返还给A公司，在这一年内A公司按比例收取资金占用费，其中前六个月按铺货总额的1%收取资金占用费，后6个月每个月按铺货总额的3%收取资金占用费。2011年4月3日至2011年12月31日，邵某从A公司提取了批发价格为69407元药品，卖出后的开票价格为135585元。截止2012年2月29日邵某还有42486.1元的货款没有与A公司结算。后邵某没有继续做销售药品的业务，这42486.1元货款也没有返还给A公司。
【检察院决定】对邵某不起诉
【辩护要点】本案中，邵某并不是利用职务上的便利将A公司的货款占为己有或者挪用归个人使用，而是依据与A公司签订的《铺货合同》而合法占有和使用货款，其在到期后没有将货款返还给A公司的行为只是违法了《销售合同》的规定。因此，邵某的行为不属于“非法占有”本单位财物，不构成职务侵占罪，应当适用民法进行调整。
（三）何为“本单位财物”
本罪条文中规定的“单位财物”包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。若涉案财物非单位财产，则显然不能构成本罪。
【案例6】2021年2月25日，张某某在对A公司保险柜进行保管期间，将被害人韩某某所有、并存放于该保险柜内的“金元宝”、“金豆豆”私自拿走，在被害人韩某某询问时对该事实未予认可。被害人韩某某报警后，张某某经公安机关传唤到案，认可拿走金元宝、金豆豆的事实，并退还。经吴忠市价格认证中心认定，涉案“金元宝”、“金豆豆”价值共计7万余元。
【检察院决定】对张某某不起诉
【辩护要点】本案中，张某某利用职务便利，私自拿走代为保管的他人财物，张某某窃取的财物是被害人韩某某的私人物品，不属于单位财物，不构成职务侵占罪；张某某将代为保管的他人财物占为己有，拒不退还，符合《刑法》第270条第一款规定的侵占行为，但该条第三款规定，本条罪，告诉的才处理。因此，张某某的侵占行为，应当由被害人韩某某向人民法院提起自诉，不属于人民检察院管辖。
职务侵占罪在主观上的构成表现为以非法占有为目的，实施侵占行为。一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的相关行为。
【案例7】宁某某2008年8月由A公司下派到其下属B子公司担任董事长兼总经理。宁某某在B公司任职期间，2010年10月14日，宁某某在某百货有限公司团购中心购买了81张面值5000元的购物卡，共计40.5万元，宁某某将此笔开支在B公司违规报销。
【检察院决定】对宁某某不起诉
【辩护要点】本案中，宁某某违规报账是为公还是为私存疑，根据现有证据，无法确定宁某某具有非法占有目的，因此，不符合职务侵占罪的主观要件，不能认定宁某某构成职务侵占罪。
（一）从立案追诉和法定量刑标准的角度
根据2020年刑法修正案（十一）修正后的最新规定，职务侵占罪的量刑标准分为三档：（1）数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
1、数额较大的起点：3万元
根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》），自2022年5月15日起施行，其中第76条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用参照2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中贪污罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。
实务中，如果经过对数额的反复核查，发现侵占的数额未达到法定追诉标准，则不构成职务侵占罪。
2、数额巨大的起点：100万元
由于数额巨大的标准没有新的司法解释予以规定，数额巨大确定的起点仍可参照《解释》中贪污罪相对应数额标准规定5倍来确定。
即根据《解释》第2条第一款和第11条规定，刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应“数额较大”的数额标准（20万元以上不满300万元）规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额巨大”的起点为100万元。
3、“数额特别巨大”的参考起点：由于配套司法解释未出台，合理论证为1500万元
2020年《刑法修正案（十一）》第29条修订了原《刑法》第271条职务侵占罪的条文，新增第三档法定刑，并增设了罚金刑。《刑法》条文虽然被修改了，但是相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果不一。
根据《解释》第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行。因此，根据《解释》第3条第一款规定，将“数额特别巨大”的起点，按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”（300万元以上）的数额标准规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元，符合一定的合理适用逻辑，也符合刑法的谦抑性原则和作有利于被告人解释的原则。现阶段，在相应司法解释暂未出台的情况下，实务中如遇到职务侵占数额超过100万元、未满1500万元之情况的，可以说服法官认定为“数额巨大”档次，以争取从轻量刑。
（二）从量刑情节角度
1.根据2021年7月1日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知，构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，确定缓刑的适用。
本文
职务侵占罪和逃税罪的判刑标准是什么区别(职务侵占罪34万该怎么判刑)
职务侵占罪判刑后还需要还款吗(职务侵占罪判刑后还需还还钱么)
挪用资金罪和职务侵占罪的界限是什么规定(挪用公款与职务侵占罪的区别)
【本文标题和网址，转载请注明来源】什么是职务侵占罪,如何认定?(什么是职务侵占罪，如何认定？) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/348230.html
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