在建设工程领域内，以挂靠方式借用具有法定资质企业承揽工程，并由挂靠人担任项目经理的行为并不罕见。司法实践中，由于挂靠关系产生的问题屡见不鲜，不仅存在于民事领域，在刑事领域，如果挂靠项目经理未经被挂靠人同意违规使用项目资金，也可能被指控为挪用资金罪。笔者拟以一起典型的挂靠项目经理被指控挪用资金罪的案件为样本，并对其中所出现的争议问题进行梳理分析，以期对建筑工程行业中挂靠项目经理挪用资金行为的刑法评价提供参考。
所谓挂靠项目经理是指建筑施工企业以外的人员，未与建筑施工企业签订劳动合同，但对外以建筑施工企业名义承接工程进行业务活动，建筑施工企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与建筑施工企业签订挂靠经营性质的内部承包合同。
一、基本案情
被告人管某以挂靠锦宇公司的方式取得了凉亭雅苑工程的实际承建权，双方约定，管某向锦宇公司缴纳200万元保证金及项目金额2%的管理费，工程由管某承建并担任项目经理。2015年9月，被告人管德武带领工人进场施工，至2017年5月工程完工60%，管某因资金无法周转，该项目停工。被告人管某在承建凉亭雅苑工程的过程中，先后多次通过其控制的许某1、管某1的银行账户挪用工程款项，用于偿还个人欠款及开支，共计263.52万元。此外，管某还挪用工程款项183.84万元用于其他开支。以上款项至案发尚未归还。
二、争议观点
第一种观点认为管某不构成挪用资金罪。在挂靠经营的模式下，挂靠项目经理并不能算是被挂靠企业的员工，不符合挪用资金罪的构成要件。从形式上看，被告人以承包经营方式担任建筑公司的项目经理及主管，符合公司的工作人员的主体身份特征，但从被告人与建筑公司是否存在劳动关系、内部承包协议所反映出的本质属性等综合分析，建筑公司实际上对工程项目并未投入任何资金，且在被告人挂靠施工期间，建筑公司也没有向其发放工资并缴纳相关社保费用。因此，被告人与建筑公司仅为临时性的挂靠关系，双方并不存在实质的劳动关系。
第二种观点认为管某构成挪用资金罪。虽然管某未与锦宇公司签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表锦宇公司，其以锦宇公司项目部的名义所实施的采购，法律后果也是由锦宇公司承担。虽然管某挂靠锦宇公司，但鉴于管某对外经营的法律后果均归于锦宇公司的客观事实。锦宇公司将自已所有的生产资料交承包方进行经营管理，锦宇公司有权对生产经营情况进行监督检查，经营收益按照合同所确定的方式进行分配。故此，并不因管某未签订劳动合同而改变其与锦宇公司的上下级隶属关系。
三、挂靠项目经理是否符合挪用资金罪的主体要件
笔者认为，挂靠项目经理挪用被挂靠公司财产的行为，可以构成挪用资金罪。实践中，挂靠关系一般呈现如下形式：其一，挂靠人与被挂靠人直接签订挂靠协议，约定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同进行挂靠，既不存在劳动关系，也没有内部承包协议；其二，挂靠人与被挂靠人建立形式上的劳动关系，或签订内部承包合同或目标考核责任书进行挂靠。如果项目经理采用第一种挂靠方式经营的，则一般不宜认定为挪用资金罪，而项目经理采用第二种挂靠方式的，则可以成为挪用资金犯罪的主体身份。
如何区分项目经理与被挂靠公司签订的合同性质到底是“挂靠经营”协议还是“内部承包”协议，应该透过现象看本质，首先要看建筑公司有无提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等。“内部承包”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”。其次，要看双方经济上是否独立核算，自负盈亏，即施工过程中所造成的一切债权债务是否均由项目经理负责。挂靠经营项目经理一般在缴纳管理费后对工程自负盈亏，内部经济责任制承包人一般缴纳给建筑公司的是利润，亏损由公司负责。最后，要看建筑公司对项目部是否履行实质性的管理职责。挂靠关系中建筑公司只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，内部承包人要接受建筑公司的行政管理，形成一种隶属关系。
一般情况下，挂靠项目经理通常与建筑企业签订内部承包协议，以建筑企业的名义与发包方签订合同，将发包方预付的工程款交给项目经理使用，由项目经理组织施工。虽然项目经理未与建筑企业签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表建筑企业，法律后果也是由建筑企业承担，并接受建筑企业的指导、检查和监督，形成了行政隶属关系，符合挪用资金罪的主体要件。
四、对本案的结论及进一步思考
根据本文案例的所形成的挂靠关系来看，管某挂靠锦宇公司，独立核算，自负盈亏。凉亭雅苑工程项目管理及具体施工等事项均由管某负责，只是按照管某与锦宇公司的约定缴纳管理费。因此，管某与锦宇公司并无隶属、雇佣或者实质的劳动关系，并非内部承包经营，而是一种挂靠关系。所以，管某指使许某1、管某1转支项目工程款款项，也不应认定是支取锦宇公司的工程款项。因此，管某的主体身份不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，不构成挪用资金罪。
综上，笔者认为，对于挂靠项目经理与建筑企业签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系的情形，由于二者之间存在合法的劳动关系，项目经理由建筑施工企业任命，且以建筑企业的名义施工，符合挪用资金罪的主体要件。
对于不存在劳动关系的挂靠项目经理主体身份，可以从项目经理与建筑企业是否存在“隶属关系”作进一步区分。所谓存在“隶属关系”，指建筑企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、委托书等方式，赋予与建筑企业不存在劳动关系的项目经理以建筑企业的名义对外行为的权限，项目经理接受建筑企业对建设工程的指导、检查和监督情形，此类项目经理与建筑企业存在“隶属关系”，可以成为挪用资金罪的主体。但如果挂靠项目经理与建筑企业既不存在劳动关系，又没有内部承包协议、任命书、授权书等文件，该项目经理与建筑企业不存在“隶属关系”的情形，一般不宜成为挪用资金犯罪的主体。
建筑工程行业的“挂靠”所涉及的法律关系过于复杂，出现的民事、行政、刑事问题也较为多样。挂靠关系给挂靠双方所带来的风险。对于挂靠人而言，会因为违规使用资金等原因而涉嫌刑事犯罪；而被挂靠人则只注重挂靠费是否能取得，忽视了对于挂靠人资格的审查以及挂靠项目的管理等，最终导致了自身承担高额赔偿责任。对于挂靠关系下所产生的的问题和风险，需要挂靠人和被挂靠人更多地重视，才能避免因此走向犯罪的深渊。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
第一百八十五条 【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，具体地说，它包含以下二种行为：
1.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的。
这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过3个月而未还。
2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。
这种行为没有挪用时间是否超过3个月以及超过3个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。
上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。
本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员，指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述公司以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。
另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人也可成为本罪主体。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照本条第1款的规定定罪处罚。
本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。
对于挪用资金罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，《刑法》没有明确规定，也没有单独的司法解释对该情形进行界定，目前对于挪用资金罪数额，规定在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号，2016年4月18日起实施）中，该解释第十一条第二款的规定“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。”
对应挪用公款罪的“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准在该解释的第五条、第六条规定，具体如下：
第五条 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
因此根据该条规定，挪用资金罪中数额较大的标准为10万元、数额巨大的标准为400万元、挪用资金“数额较大不退还”的标准为200万元，挪用资金进行非法活动的入罪数额标准为6万元、挪用资金进行非法活动数额巨大的标准为200万元、挪用资金进行非法活动“数额较大不退还”的标准为100万元。
犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
如果犯本罪在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
刚好遇到这样的案例：个体工商户的员工将工作机中的款项转到自己的手机中，这种行为能否定性为职务侵占罪或者挪用资金罪呢？
首先，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”
关于这个观点，最高院在《刑事审判参考》第318号案例中（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）明确：个体工商户指的是个人，而不是企业或者单位。能称为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，均不能成为职务侵占罪的主体。
而从体系解释的角度来看，挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”应当与职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”作相同的理解，因此，个体工商户也不属于挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”。
因此，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”，个体工商户的员工不能成为职务侵占罪或者挪用资金罪的主体。
其次，个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的，应定性为盗窃罪或者侵占罪
关于个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的行为，应定性为盗窃罪，还是侵占罪，应当以实际发生的行为为准。
盗窃罪与侵占罪的区别在于，盗窃罪是以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物（他人占有）；而侵占罪是将自己代为保管的他人财物非法占为己有。
所以，个体工商户的雇员如果将自己合法持有（保管）的个体工商户的财物非法占为己有的，应当定性为侵占罪；如果是将他人持有（他人保管）的个体工商户的财物，通过秘密窃取的手段非法占为己有的，则应定性为盗窃罪。
【参考案例】《刑事审判参考》第318号案例（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）
#职务侵占罪# #挪用资金罪# #员工# #普法行动# #法律#
刚好遇到这样的案例：个体工商户的员工将工作机中的款项转到自己的手机中，这种行为能否定性为职务侵占罪或者挪用资金罪呢？
首先，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”
关于这个观点，最高院在《刑事审判参考》第318号案例中（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）明确：个体工商户指的是个人，而不是企业或者单位。能称为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，均不能成为职务侵占罪的主体。
而从体系解释的角度来看，挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”应当与职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”作相同的理解，因此，个体工商户也不属于挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”。
因此，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”，个体工商户的员工不能成为职务侵占罪或者挪用资金罪的主体。
其次，个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的，应定性为盗窃罪或者侵占罪
关于个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的行为，应定性为盗窃罪，还是侵占罪，应当以实际发生的行为为准。
盗窃罪与侵占罪的区别在于，盗窃罪是以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物（他人占有）；而侵占罪是将自己代为保管的他人财物非法占为己有。
所以，个体工商户的雇员如果将自己合法持有（保管）的个体工商户的财物非法占为己有的，应当定性为侵占罪；如果是将他人持有（他人保管）的个体工商户的财物，通过秘密窃取的手段非法占为己有的，则应定性为盗窃罪。
【参考案例】《刑事审判参考》第318号案例（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）
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