强化刑事立案监督
依法保障非公经济健康发展
——最高检第十检察厅负责人就第二十四批指导性案例答记者问
检察机关负有刑事立案监督职责，应当依法监督纠正涉及非公经济案件不应当立而立和应立不立等突出问题，坚决防止和纠正以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷等各类违法行为。
近日，最高人民检察院以“涉非公经济立案监督”为主题发布第二十四批指导性案例，最高检第十检察厅厅长徐向春就相关问题回答了记者提问。
记者：最高检专门就涉非公经济立案监督发布一批指导性案例，编写背景和主要考虑是什么？
徐向春：非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，与公有制经济共同构成我国经济社会发展的重要基础。改革开放以来，非公经济不断发展壮大，在支撑增长、促进创新、扩大就业、增加税收等方面都发挥了重要作用，也是推动我国经济转型升级的重要依托。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对非公经济发展高度重视，习近平总书记多次作出重要指示，为推动非公经济持续健康发展提供了根本指引。党的十九届五中全会对促进非公经济高质量发展作出重要部署，提出要激发各类市场主体活力，建设高标准市场体系。依法保护非公企业的合法权益，支持非公经济健康发展是坚持和完善我国基本经济制度的必然要求，是检察机关的重要责任。
近年来，从检察机关接收的群众控告申诉案件类型看，反映涉非公经济纠纷的案件呈递增趋势，而其中反映对涉非公经济案件越权管辖、违规立案、违规干涉民事裁判执行等问题又相对突出，还有一些企业反映自身合法权益受到犯罪行为侵害，但是报案不立案或者推诿。这类违法违规办案行为对当事企业的伤害很大，有时甚至难以弥补，严重损害司法权威和司法公信力，破坏公平竞争、健康有序的市场秩序，也影响和动摇人民群众对公平正义的信心，检察机关有必要立足监督本职，加大刑事立案监督办案力度，及时予以监督纠正。因此，2019年7月至今年3月，最高检部署开展了涉非公经济案件立案监督专项活动，专门解决应当立案而不立案、不应当立案而立案，特别是以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷等问题。在专项活动开展期间，各地检察机关共办理涉非公经济立案监督案件3472件，向公安机关发出要求说明立案或者不立案理由通知书2077份，认为公安机关理由不成立，监督撤销案件和监督立案1150件，监督纠正率55.4%。与此同时，检察机关还向公安机关发出纠正违法通知书257份。这次专项活动既让非公企业和非公经济人士切身感受到了检察机关依法平等保护非公经济的实际行动和积极成效，又帮助非公企业和非公经济人士提高了法治意识和规则意识，增强了企业经营管理能力和安全防控能力。
今年7月，最高检出台《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称《意见》），强调要求加强刑事立案监督，着重纠正涉及民营企业案件不应当立而立和应立不立等突出问题，坚决防止和纠正以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷等各类违法行为。为贯彻落实《意见》精神，发挥示范、引领和指导作用，切实做到严格区分刑事犯罪和经济纠纷界限，对不该立案的涉非公经济案件依法监督撤案，对侵犯非公企业合法权益的案件依法监督立案，最高检对专项活动中总结的典型案件进行了梳理和筛选，严格标准、优中选优，编制了这批指导性案例。
记者：这批发布的指导性案例以“涉非公经济立案监督”为主题，实践针对性和业务指导性都很强，具有哪些方面的显著特点？
徐向春：最高检编发指导性案例，要求在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义，根本特点是要聚焦突出问题，深化、落实精准监督，及时监督纠正违法行为，维护司法公正和人民群众合法权益。具体到这批发布的案例，主要体现以下四方面特点：
➤ 一是突出刑事立案监督业务，充分展现其价值功能。刑事立案监督作为检察监督的基本职能之一，承担着规范刑事立案程序的重要职责，履行立案监督职责必须贯穿于检察办案当中，在办案中监督、在监督中办案，离开办案，刑事立案监督就是无源之水、无本之木。这次发布的案例中，前两个案例系监督撤销案件的案例，体现了及时有效避免刑事立案给企业造成不利影响，保护非公经济健康发展；后两个案例系监督立案后作出生效有罪判决的案例，体现了维护企业受损的合法权益，促进形成良好营商环境。同时，这次发布的案例中既有根据当事人申请启动监督程序的案例，如前三个案例，也有检察机关依职权主动启动监督程序的案例，如第四个案例。总体看，这批案例检察特色非常鲜明，较为全面地涵盖了刑事立案监督案件的业务范围、办理流程和工作内容。
➤ 二是坚持平等保护理念，强化政策运用。理念政策是行动的先导，决定案件处理的方向、方法与效果，至关重要。近年来，最高检十分重视平等保护理念在涉非公经济案件中的引领作用，加强政策指引、案例指导、教育培训，要求我们的检察官在办理案件中切实做到对国企民企、内资外资、大中小微企业同等对待，确保各种所有制企业诉讼地位平等、诉讼权利平等、法律保护平等，不能基于身份不同而在司法上有差别待遇。如这次发布的前三个案例中的涉案方均系民营企业和企业家，第四个案例中的被害企业玛氏公司则是知名外资食品生产企业，检察机关在监督履职过程中均一视同仁、平等保护。
➤ 三是贯彻落实宽严相济刑事政策，促进企业合法合规经营。既强调有案必办、有罪必究，又坚持罪刑法定、宽严相济，坚持把让企业“活下来”“办下去”“发展好”、努力帮助企业恢复正常经营秩序，与规范企业经营，促进企业长远发展相统一、兼顾好。如案例三中的涉案被告单位甲公司系民营企业，吕某系企业负责人，本应执行人民法院依法作出的发生法律效力的判决，但吕某故意更改企业名称和法定代表人、隐瞒到期收入，从而隐藏、转移财产，致使判决无法执行，对于这种情节严重的情形，应当以拒不执行判决罪予以追诉。在起诉环节，检察机关对公司负责人吕某严肃批评教育，使其认识到按时执行法院生效判决的法定义务，以及拒不执行生效判决的法律后果，并积极促使甲公司执行判决，向被害企业履行法定义务、赔礼道歉。检察机关依法向吕某告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定后，其自愿认罪认罚，检察机关提出判处缓刑的确定刑量刑建议，并被法院采纳。该案的办理，既充分有效保护了申请执行人的合法权益，又让涉案民营企业充分认识到，法律是经营的底线，经营者要依法承担企业责任，按时履行法院生效判决确定的法定义务，唯有守法经营，才能保证企业的长远健康发展。
➤ 四是严格把握罪与非罪界限，厘清有争议的法律适用问题。这次发布的案例坚持问题导向，注意区分经济纠纷与经济犯罪的界限，防止任意侵犯非公企业合法权益问题的发生，切实做到了准确把握法律政策界限，严格区分一般违法违规与刑事犯罪，确保办案质量和效果。如案例一体现了对罪刑法定原则的重申和坚守，监督撤销了将串通拍卖行为类推为串通投标行为的刑事立案。案例二涉及合同纠纷与合同诈骗的区分问题，通过这个案例明确，在办理涉及民事法律关系的刑事案件时，要全面分析案件不同法律关系、司法政策导向等因素，准确把握罪与非罪的界限，防止机械司法，对于民事欺诈、合同违约等债权纠纷案件，要实质性研究分析涉案法律关系、当事人法律行为及其主观故意，不能简单化认定“刑事诈骗”“合同诈骗”，防止通过刑事追诉插手民事纠纷，违法进行公权干预而损害当事人合法权益。
记者：请具体介绍，如果非公企业对公安机关的立案决定有异议，或者认为该立不立，如何向检察机关请求立案监督？
徐向春：根据法律和司法解释的规定，检察机关负有立案监督职责，监督范围主要包括公安机关应当立案而不立案和公安机关不应当立案而立案。如果非公企业和非公经济人士认为自身的行为不构成犯罪而公安机关违法立案的，或者企业合法权益受到犯罪行为侵害而公安机关应立不立的，可以向检察机关请求立案监督。提出监督申请时，应当向检察机关控告申诉检察部门递交申请材料、身份证明和公安机关立案或者不立案的法律文书等。检察机关对监督申请应当受理并根据事实、法律进行审查，符合条件的，要求公安机关说明立案或者不立案的理由。经过必要的调查核实，检察机关如果认为公安机关立案或者不立案的理由不能成立的，应当依法定程序通知公安机关撤销案件或者立案。而且，检察机关通知公安机关撤销案件或者立案的，应当依法对执行情况进行监督。此外，根据法律和司法解释的规定，检察机关也可以职权或者根据行政执法机关的移送启动立案监督程序。检察机关进行立案监督，应当树立“做好监督就是配合”和“双赢多赢共赢”的工作理念，与公安机关相互配合、相互制约，准确把握刑事立案标准，查明案件事实真相，通过依法启动刑事诉讼程序来追诉犯罪，以依法终止刑事诉讼程序来保障无辜者不受到刑事追诉，确保国家追诉权的统一正确实施，切实维护企业合法权益，彰显公平正义。
需要注意的是，根据有关规定，通过立案监督程序请求撤销案件的，应当在提请批准逮捕或者移送起诉前提出，如果犯罪嫌疑人已经被提请批准逮捕或者移送起诉的，则可以在审查逮捕程序中请求检察机关不批准逮捕，或者在审查起诉程序中请求检察机关不起诉获得救济。
记者：对于非公企业的报案受理后长期不作出是否立案决定的情况，能否向检察机关请求立案监督？
徐向春：这种在法定期限内不作出是否立案决定的情况，司法实践中确实客观存在，检察机关已经注意到这个问题。2015年，公安部颁布《关于改革完善受案立案制度的意见》，明确规定了刑事案件决定立案时间。随后，在最高检与公安部、国家食药监总局、环保部会签的有关两法衔接工作办法中，将公安机关超过法定期限不作出是否立案决定的情形纳入了监督立案范围，加强了监督效果。为提高监督的法定效力，2019年，最高检修改《人民检察院刑事诉讼规则》时，将该项监督内容明确和固定下来。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百六十二条规定，对于这种公安机关受理报案后未在规定期限内作出是否立案决定的情况，企业可以向检察机关请求立案监督，检察机关应当受理并进行审查。经审查，认为尚未超过规定期限的，移送公安机关处理，并答复报案人；认为超过规定期限的，应当要求公安机关在七日以内书面说明逾期不作出是否立案决定的理由，连同有关证据材料回复检察机关。检察机关经审查有关证据材料，认为符合立案条件的，应当通知公安机关立案。公安机关在七日以内不说明理由也不作出立案或者不立案决定的，检察机关应当提出纠正意见。
记者：当前，非公企业发展中面临一些罪与非罪、罪与错不清的情况，请问检察机关办理案件时，如何把握企业在经营过程中存在的经济违法和经济犯罪的界限，对于企业经营中出现的失误失败怎样给予更多宽容和帮助？
徐向春：习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时讲话指出，要加强对司法活动的监督，畅通司法救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷。最高检认真贯彻落实习近平总书记重要讲话精神，高度重视解决非公企业面临的各类法律风险，要求切实转变“重打击、轻保护”的思想，充分考虑非公经济特点，优先考虑企业生存发展，准确把握法律政策界限，严格执行宽严相济刑事政策，审慎办理刑民交叉案件，对属于刑事犯罪还是民事纠纷、经济纠纷界限不清的，应当慎重追究刑事责任，防止“办理一个案件，垮掉一个企业，砸掉一群人饭碗”的情况发生。今年12月7日召开的全国检察机关贯彻实施民法典会议对此提出，要防止通过刑事追诉插手民事纠纷，违法进行公权干预而损害当事人合法权利，减损、限制公民的民事权益。
从司法实践看，当前区分企业经济违法行为与经济犯罪行为的界限，重点是区分正当融资与非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的界限，经济违规与非法经营等犯罪的界限，民事欺诈与合同诈骗等犯罪的界限等。针对上述突出问题，最高检2018年11月出台了服务民营经济11项检察政策，确定了办理涉民营企业案件相关执法司法标准。如关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪，明确要求对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化，明确要求对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。对此把握的总原则是，刑法的归刑法，民法的归民法，对于法律政策界限不明，罪与非罪、罪与错不清的，要加强研究分析，慎重妥善处理，坚决防止把一般违法违规、工作失误甚至改革创新视为犯罪，切实做到依法惩治犯罪者、支持创业者、挽救失足者、教育失误者。
记者：2019年以来，最高检部署开展“群众信访件件有回复”工作，赢得人民群众的广泛称誉，请问检察机关在这项工作中是如何加强非公经济保护的？
徐向春：最高检之所以全面推开“群众信访件件有回复”（7个工作日内程序性回复，3个月内办理过程或结果答复），其目的是让群众评判、监督、倒逼检察机关更新司法理念，夯实工作责任，增强工作实效，真正把“以人民为中心”理念落到实处。这项工作在检察机关已经落地、生根、见效，得到社会各界的充分肯定。为及时保护非公企业合法权益，畅通诉求表达渠道，各级检察机关有效发挥12309检察服务中心作用，在“群众信访件件有回复”工作中打造了“信、访、网、电”四位一体的诉求表达体系，具体措施有：一是开通民营企业法律服务“绿色通道”。去年9月，全国四级检察机关12309检察服务中心均开通民营企业法律服务“绿色通道”，专设接待民营企业窗口，对涉及民营企业的控告申诉等各类诉求，优先接待、快速受理、依法处理、重点办理，并且还积极发挥法律咨询答疑、以案释法功能，帮助民营企业提高法治意识和法律思维，促进民营企业加强防范、抵御风险、化解隐患，帮助民营企业提高安全防范能力。二是今年4月建立涉非公经济案件专项立案监督常态化工作机制。着力解决涉非公经济案件不应当立案而立案和应当立案而不立案等突出问题，重点监督纠正以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷、超数额查封扣押冻结等各类违法行为。这项机制建立以来，检察机关已监督纠正违法立案317件，应立而不立案551件，已经成为保障非公企业合法权益的重要渠道和途径。三是今年8月在12309中国检察网开通“涉非公经济司法保护专区”。针对当前反映涉非公经济纠纷较为突出的案件类型，设置“请求刑事立案监督”“申请变更强制措施”“控告”“刑事申诉”“申请民事监督”“申请行政监督”6个分区，全面畅通和拓宽涉非公经济控告申诉案件
另外，最高检今年还部署开展了涉非公经济控告申诉案件清理和监督专项活动，聚焦非公企业合法权益的全面保护，着力加强法律监督，努力为非公经济健康发展提供有力司法保障、营造公平正义的法治环境。
（
在刑事辩护中，阅卷往往是最重要，最不可忽视的一步。
在「律师职业与律师读书」的系列直播中，王兴律师就提及，阅卷应复制全部材料，梳理被告人供述、证人证言等言词证据，并详细制成表格。
无独有偶，肖之娥律师此前也提到类似的观点：一个案件至少要阅读三遍，细节决定成败。
今天的文章整理自肖之娥律师在「大案刑辩论坛」的演讲，主题为「刑事辩护的阅卷技巧」。
魔鬼隐藏于细节之中。在刑事辩护的阅卷过程中，有哪些材料需要注意？又有哪些技巧，可以帮助我们快速抓住证据细节，构建对当事人有利的事实？如果你对此有兴趣，不妨阅读肖之娥律师分享的经验之谈。
主讲人｜肖之娥
内容
我今天和大家演讲的重点只有三个关键词：阅卷、细节、成败。分为四部分的内容，一是细节和阅卷的一般性问题，二是发现细节和实体辩护，三是发现细节和程序辩护，四是发现细节和证据辩护。
细节和阅卷的一般性问题
魔鬼隐藏在细节中，刑事案件尤其如此。
细节辩护非常关键，往往能够变成辩护人的抓手、筹码，甚至能直接决定案件的结果。而细节几乎都隐藏在案卷之中，刑事案件不去阅卷就没有办法展开辩护。
我们阅卷坚持两个原则：一是全面阅卷，不遗漏任何一页，千万不要只复制你觉得有用的卷；二是要细致。
我们要使用一些辅助工具，你要熟练地使用 PDF Expert、XMind、印象笔记、有道笔记等等软件来提高阅卷的效率。
无纸化阅卷更方便也更高效，可能会是未来的趋势。毕竟律师去全国各地出差，提着案卷到底还是不方便的，而且也不安全，要是卷丢了怎么办？
再者，是阅卷的流程：我们首先要浏览全卷，其次要重点阅卷，着重看和重点事实有关联的证据。
我们主张：一个案件最少要认真阅读三遍。只有全面细致地阅卷，才可能发现包括质证意见，控方证据中的辩方证据、辩护提纲、申请发问提纲在内的细节。这些细节都有助于辩护，帮助我们取得案件的突破，乃至胜利。
■ 肖之娥律师
举例来说，太原焦玉东案二审打得很艰难，但休庭后不久，案件就发回重审了。大家知道案件发回重审的决定性因素是什么吗？
魔鬼就在细节中。通过庭前会议笔录和庭审笔录，可以发现一审历经四任合议庭，但在判决书上署名的人民陪审员只参加了最后一次庭审。处理这个案件重大程序问题的两次庭前会议，查明全案事实的第一次、第二次庭审、举证、质证、辩论、最后陈述，他都没有参加。
开庭审理和评议案件应当由同一合议庭进行。历经四任合议庭，案件的审判组织显然是不合法的，严重影响公正审判，于是案件发回重审。
发现细节和实体辩护
在证据的真实性、合法性、关联性都没有问题的情况下，我们怎么通过对单个证据，对证据之间的关联以及辩护策略的调整，去重构事实，破解甚至颠覆控方的指控？
第一、利用控方的证据，实现颠覆性的实体性辩护。也就是我们常说的，「以子之矛，攻子之盾」。
举个例子，成都郑某诈骗案。这个案件与征地拆迁补偿相关，实践中，这类案例大多数会被定为敲诈勒索、诈骗等。
这一案件也指控郑某在租地协议上增加了虚构了张三和李四为合伙人，隐瞒真相，骗取国家的征地拆迁补偿款，来指控郑某诈骗。徐昕老师和王万琼律师通过对控方的关键证据——租地协议进行质证，实现了颠覆性的实体辩护。
■ 徐昕老师
在案有6份租地协议，最早郑某提交了4份，进而获得了第一次的拆迁征地补偿。后来张三和李四又提交了有他们两个人签名的两份协议，获得了第二次补偿。
首先这6份租地协议，都存在于郑某拆迁补偿档案中。同一块土地的拆迁补偿档案，都存放于统一档案，那么拆迁办自然知道这6份协议。
其次，后交的两份协议，和原来的4份协议一模一样，只是最后签名在郑某的基础上又增加了张三和李四的签名。拆迁办看过前4份协议，也看过后两份协议，给郑某支付了补偿款，把张三和李四也叫去签了补偿协议，支付了补偿款。
这就说明，拆迁办明知「租地协议」上增加了张三和李四的签名。
徐昕老师和王万琼律师当庭提出，拆迁办明知张三和李四签名的事实，公诉人无法否认，当庭认可诈骗罪不能成立。一审开完庭不久，检察院撤诉，这个案子就结束了。
■ 王万琼律师
我们没有陷入到控方的指控逻辑中。通过对控方证据细节的推理，我们颠覆了控方的指控。
第二、反其道行之，将实体问题转化成程序问题，提前到程序辩护。
为什么我们会这么做？因为阅卷的时候，你会发现有的问题既是实体问题，也是程序问题。这种情况下，如果一个案件碰到难点，完全可以将实体问题提到程序辩护阶段来讲，来阻止庭审的推进。
之所以要阻止庭审的推进，是因为有时候法官的倾向会比较明显。如果配合庭审，之后会作出对当事人不利的裁判。阻断庭审后，控辩审三方都会有更多的时间，法院和检察院可能会出现一些新的问题，而我们作为辩方可以再一遍地阅卷，发现新证据，这是有利的。
而这，也和阅卷有关。
我们看卷，尤其是二审案件，要看一审的律师是什么思路，具体如何辩护，具体细节。依据这些细节，调整整体思路和辩护策略。
第三、重构事实以支持实体辩护。
刑事辩护破多立少。所谓的破，就是我们攻破控方构建的指控事实；所谓的立，就是构建对辩护人、被告人有利的事实。
我认为，立是利用控方的证据来构建对辩方有利的事实。在实践中，这样的案子很少。陕西的王浪反杀案是一例，我们在其中构建了对被告人、上诉人有利的事实。
王浪一次去酒吧喝酒，被害人李某经过王浪喝酒的桌子的后面，突然拿起了烟灰缸扔向了王浪，进而双方发生了争执、冲突，被害人李某死亡。
案件最关键的证据是监控视频。只是监控视频没有声音，所以我们就想利用现有的证据，包括监控视频、证人证言、被告人供述，去还原冲突过程中两个人的语言和行为，以构建事实。
结合被告人供述和证人证言来看，李某多次声称要伤害甚至「弄死」王浪，五次指着王浪的脸侮辱性的警告，并且辱骂王老的家人。而王浪在这个过程中一直忍让、认怂，想要息事宁人，最后才开始反抗。
这种事实的构建，就为辩方主张的正当防卫提供了一个事实：李某正在进行不法侵害，王浪的行为属于正当防卫。
只有细致才能归纳准确。这个案件中，立的过程就是要一分一秒地查看这个监控。看清李某到底几次打王浪这一方，几次举起啤酒瓶，几次摔碎啤酒瓶。这需要很多的耐心和细心。
发现细节和程序辩护
我们国家从来都重实体轻程序。公检法不重视程序辩护，律师也不重视。
但最近几年，程序辩护逐渐开始发挥了作用。越来越多的律师提出管辖回避、非法证据排除这些问题，也在运用程序进行有效的辩护。
这些程序辩护的细节，归根到底也是通过阅卷来发现。
第一、我们一定要重视文书卷、程序卷，以发现案件漏洞。
举例来说，相关罪名有没有立案，这个细节就能决定一个案件的成败。
唐山的刘某某被指控敲诈勒索罪和重婚罪。我们阅卷时发现重婚罪没有立案，提出没有立案取得的证据不具有合法性，重婚罪不能认定，没想到法院采纳了我们的意见。
■ 李志敏、刘秀丽敲诈勒索、重婚案重审一审开庭。徐昕老师（左三），肖之娥律师（右一）
因为认定重婚罪不构成，全案宣告无罪。这一案件为2019年的十大无罪案件，体现了程序辩护的重大胜利。
第二、要研究管辖，并且要详细查阅和管辖有关的证据。
管辖是程序辩护的一个利器。
实践中管辖最混乱的是地域管辖和指定管辖，经济犯罪中强管辖的问题非常常见。
广州何某案。一审阶段被指控三个罪名：隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚开增值税专用发票罪，职务侵占罪。
但有没有地域管辖权，需要去看卷子。隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，公司都在广州；虚开增值税专用发票罪，根据公安办理税收案件管辖的规定，应当由上海的公安管辖；至于职务侵占罪，银行流水实际上和潮州也没有关系。
三个罪名涉及的单位款项的流转，本质上和潮州没有任何关系。被告人何某，本人的经常居住地也不在潮州，这个案件显然没有地域管辖权。
徐老师他们坚持提出管辖异议，后来潮州法院就将这个案件退回了，移送天河区检察院重新审查起诉。
第三、要重视庭前会议笔录和庭审笔录。
在厦门汪某案中，一审的书记员非常好，庭审笔录一字不动地记录了公诉人对被告人的贬损。二审时家属开始举报，控告一审的公诉人，指出其应当回避，却没有回避。
案件发回重审后，家属继续以这个理由要求回避。我们开庭时候也提出了要求回避。法院还来谈话，但是我们非常的坚决，一定要坚持程序公正，最后三天公诉人连起诉书都没念成，案件就终止审理了。
这一案件的证据就是在庭审笔录中发现，不详细查阅，很难去申请回避。所以要重视笔录。
第四、非法证据排除。
我们在个别案件中取得了成效，但是确实，实践中要排除非法证据很困难。
首先要说的就是录音录像。
如果要不来录像，可能侧面就说明录像存在问题。
如果拿到录像，我们要关注很多的细节。
■ 孔祥文案二审辩护人周泽律师
比如重庆孔祥文被指控受贿的案子。这个案件中，我们看了孔祥文妻子陈某的录像，发现录像可能是经过编辑和修改的，有5个理由：
虽然说最后，陈某的录像鉴定出来并没有问题，但当时能够委托去鉴定，还让辩护人去实地勘察，也是非常不容易的。
其次，我们要对比询问笔录、提讯证和录像之间的差别。
还是举例子，徐老师和张磊律师办理的马斌案件，检察官涉嫌刑讯逼供。法院启动排非之后当庭决定排除5份供述。为什么？
■ 张磊律师
一方面是因为律师和家属长期坚持控告。
另一方面是，我们详细对比了提讯证、录像和笔录三者的时间。
一份笔录的提讯证没有结束的时间，你不知道侦查人员问完后做了什么。另外三份笔录，提讯证的时间比讯问开始时间早了三个小时。最后一份笔录比提讯早了6个小时，讯问录像也没有。
所以这5份供述法院当庭就排除了。这样的细节，不去对比，你是看不见的。
发现细节和证据辩护
我们经常说，打官司就是打证据。证据不扎实，指控就不能成立，这是无罪辩护的关键。
第一、书证。
我注意到，法院和绝大部分律师，都不太关心书证的形式，不关注是不是原件，提取的程序是不是合法。书证审查的要点，刑诉法解释有明确的规定，书证应该规范地提取。
和大家举个例子，吉林法官张大庆案由李金星律师辩护。通化检察院提交了几份书证，但我们一眼就看出来了问题。李律师当庭提出，这些书证的取证不合法，也不是原件，检察官是不知道怎么去取证吗？
庭审直播的检察官很没有面子，开庭的时候就主动说，这个证据不出示了。因为这个案件是庭审直播的，就让检察官撤回了这样的证据，这是不是细节决定了成败？
第二、电子数据的取证和审查。
电子数据它是非常特殊的一种证据，它非常不稳定，也很容易遭到修改。
通常分析电子数据的时候，我们会更多去关注它的检材、完整性校验值、哈希值等，以及跟案件是不是有关，这是最基本的电子数据的细节。此外，大家也要注意比对证据之间的矛盾。
北京李安琪案很典型，电子数据就是定罪的关键证据，包括发回重审、一审指控的关键证据也是用鉴定的方式提取出来的。这个案件中，通过对比证据之间的矛盾，我们对电子数据提出了非常多的意见，二审就发回了重审。
李安琪被指控虚构了4个人的微信，诈骗张某120多万。其中最关键的证据电子数据，包括李安琪手机的鉴定意见，以及被害人张某导出打印提交的海量聊天记录。
原一审认定了这两个关键证据，并且判了诈骗罪成立。
但在关键证据中，公安不依法提取被害人的手机，自己检查，却让被害人自己打印导出打印提交聊天记录，这完全不符合电子数据的取证规则。
■ 李安琪案中的笔录
图片来演：新浪微博
李安琪手机的鉴定也存在非常大的问题。
首先，刚刚提到过的，检材。
李安琪的手机没有被扣押，公安说手机一直存在看守所的个人物品中，但我们什么书证都没有看见。拿来一个手机，直接说是李安琪的，行吗？不行。检材
其次，关于手机如何保管，也没有任何的记录。
即便是存在看守所的个人物品，如何保管，中间有无他人使用，何人送检，如何送检的，送检后谁送回来，没有任何的记录。手机在鉴定的时候，也没有让李安琪去辨认。
再次，鉴定的手机的内容遭到了非常明显的删改。
二审发回重审之后，法院去重新鉴定李安琪的手机和被害人的手机。
但第二次鉴定又出现了3个新的问题。
另外，鉴定人应当回避，却没有回避。
据《司法鉴定程序通则》第三十一条，参加过同一鉴定事项的初次鉴定，鉴定人应当回避。但是第二次鉴定中，同样的鉴定机构、同样的两个鉴定人参与鉴定，这明显违反了《司法鉴定程序通则》。
鉴定方法也不符合规范。
应当屏蔽信号却没有屏蔽；不能去修改检验对象的数据，却有证据显示遭到修改。
法院、检察院比较认真，鉴定做出来之后都给打印了出来。不过我没有去看那29本卷，我看的是电子版就是鉴定的电子版。因为像手机系统文档时间被修改等问题，只有在电子版中才能看到。
■ 李安琪案提交的聊天记录
图片来演：津云
我们做工作最多的，在于对比了重审阶段的三个鉴定意见，提取的聊天记录差异之大真的是让我费解，光鉴定意见中，光有哪些矛盾就做了344页的材料截图，可见电子数据矛盾之多，问题之大。
第三、鉴定意见。
鉴定意见往往是非常重要的证据，而且种类纷繁复杂，鉴定机构管理不规范，鉴定人员更是水平都参差不齐。这导致但凡有鉴定的案子，十有八九都有问题。
分享一个案例，内蒙古江某被指控非法占用农用地罪和诈骗罪。
这个罪中，土地的性质是不是农用地，是需要鉴定的。但鉴定的问题非常大，委托的是a单位，结果b单位去做了鉴定，而且鉴定委托书上面的委托事项直接涂改了。
鉴定土地的性质，起码得知道鉴定的是哪块地，需要找案件相关人员指认。但鉴定现场，没有一个和被告人的公司或者和被告人家属有关的人。
谁指认的土地？说是检察院指认的，指到哪儿就鉴定到哪儿。那鉴定的中立性何在？鉴定和待证事实的关联性如何来确认？
鉴定完一年后，出了补充说明，直接改变了鉴定结果。原来鉴定的数字大概是7.3456，一年之后表示表述错误，应该是8.3457。林地面积增加了1.8多公顷。但原本都精确到小数点后4位了，还能是表述错误吗？
鉴定的依据原本也是没有的。但一年之后出具补充说明，说当时根据某些材料进行了鉴定。我们凭什么去相信？谁知道这些鉴定依据是哪来的？
而且鉴定说涉案土地为林地，但是我们的被告人承包土地的时候，政府发了土地承包经营权证，上面写的就是荒地。鉴定意见和其他证据太矛盾了。政府文件的公信力何在？
我们依据这个理由写了投诉信，对鉴定机构和鉴定人进行投诉，内蒙古司法厅转呼市司法局调查，最后出具了鉴定人严重不负责任，建议处罚的调查结论。
第四、视听资料。
除了分析
■ 刘大蔚案庭审现场
图片来演：新京报
刘大蔚案中，案件的关键证据就是开箱视频，视频最后修改时间在2014年1月10号，而案发是在2014年8月份。也就是说，视频在开箱之前的7个月，就已经形成了。
这是一个颠覆性的理由。开庭之前，我们把意见都全盘交给了检察院和法院。福建高院开庭的时候，福建省检察院还补充了证据。但是开箱视频最后修改时间的问题，却没有让海关去补证，当庭又说一句是系统时间设置的问题，法院又在没有任何证据证明的情况下，就认可了检察院的主张。
这完全违反证据裁判规则。我们作为辩护人，认为仅仅就开箱视频，就应该改判刘大蔚无罪。
第五、物证。
但凡有物证的案件，我没有看到哪个的取证是规范的。而利用物证去做无罪辩护，往往能达到量刑辩护的作用。
还是讲刘大蔚的案件，因为它的物证比较典型——物证的同一性完全无法保障。
案件中，保管链条是断裂的。2014年7月22号查获物品，隔了12天才去开箱录视频，而且视频是在案发前7个月录制的；又隔了26天才去扣押，中间有两个保管的空白期，物证在哪，由谁保管，一无所知。
而且前面提到，录像中根本看不出来，他从饮水机中拿出了24支仿真枪。拍照录像也不符合规定，且没有当场扣押枪形物。这违反了《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》。
鉴定非常关键。鉴定的枪形物明显不是提取贴标签的枪形物。我们在提取的时候给枪形物贴了标签。对比后发现，标签位置明显发生了变化。原来贴在枪管部分的标签，鉴定时候到了手柄的部分。还有5个枪形物的标签，字体明显不同，被重新写过了。
但再审的检察员说，标签不一致，不代表枪型物不一致。我觉得这真的一点都不客观、公正。我们认定枪形物同一的标准，不就是提取时候贴的标签吗？
对物证的分析阅卷，要细致再细致。我们要从搜查、勘验、检查、提取、扣押一直追踪到鉴定以及鉴定之后的保管，来分析每一个环节物证的统一性和独特性能否得到保障，最后提出关于物证的意见。
虽然刑事辩护的不确定性因素很多，但是扎实的辩护是最基本的条件。实体问题和证据问题、程序问题是密不可分的。程序和证据会支撑我们的实体辩护，程序问题往往也更容易成为进攻的手段。我们对这些细节要高度敏感，将细节放大作为我们的突破口，实现有效辩护，促成案件的解决。
刑事辩护涉及到自由和生命，需要我们的坚持。我们能做的就是尽力去办好每一个案子，不仅是为了当事人，也是为了通过点滴努力，推动法治进步。
【裁判要旨】案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议程序中以及一审开庭前都可以依法予以审查。在管辖权异议程序中，对于被告是否适格，应结合案件的具体情况判断其是否属于应予审查的情形。当部分被告是否适格并不影响受诉人民法院对案件的管辖权时，有关其是否适格的问题，可以等到实体审理阶段进行审查。当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对被告是否适格问题进行审查。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法知民辖终415号
上诉人（原审被告）：绵阳蓝奥重型机械制造有限公司。住所地：四川省绵阳市安州区工业园区（花荄镇）。
法定代表人：王建军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈涛，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉蓝海燕智能装车设备有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区前川街群光村大程墩**。
法定代表人：周燕权，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张显显，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨家凯，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
原审被告：葛洲坝荆门水泥有限公司。住所地：湖北省荆门市东宝区子陵铺镇建泉村。
法定代表人：张长军，该公司负责人。
委托诉讼代理人：郑绪佳，该公司员工。
上诉人绵阳蓝奥重型机械制造有限公司（简称蓝奥公司）因与被上诉人武汉蓝海燕智能装车设备有限公司（简称蓝海燕公司）、原审被告葛洲坝荆门水泥有限公司（简称荆门水泥公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2020年6月9日作出的（2019）鄂01民初9527号民事裁定，向本院提起上诉。
蓝奥公司上诉称：一、蓝海燕公司未举证证明荆门水泥公司使用了被诉侵权产品或该公司与本案有其他关系，荆门水泥公司不是本案适格被告。二、蓝奥公司住所地在四川省绵阳市，四川省成都市中级人民法院对本案有管辖权。蓝奥公司请求撤销原审裁定，将本案移送至四川省成都市中级人民法院审理。
蓝海燕公司未作答辩。
荆门水泥公司未作陈述。
本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。根据上述规定，案件属于受诉人民法院管辖是法定起诉条件之一；人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当审查并作出裁定；当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。因此，案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议程序中以及一审开庭前都可以依法予以审查。在管辖权异议程序中，对于被告是否适格，应结合案件的具体情况判断其是否属于应予审查的情形。当部分被告是否适格并不影响受诉人民法院对案件的管辖权时，有关其是否适格的问题，可以等到实体审理阶段进行审查。当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对被告是否适格问题进行审查。在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，即达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。经审查，如果作为管辖连结点的被告是适格的，则受诉人民法院对案件具有管辖权，案件应当进入实体审理。
本案中，蓝海燕公司起诉称荆门水泥公司在其经营的位于湖北省荆门市的水泥厂装车车间使用了标注有蓝奥公司企业名称的袋装水泥自动装车机，侵害其发明专利权。蓝奥公司在向原审法院提交的《管辖权异议申请书》中主张，荆门水泥公司是被诉侵权产品的合法使用者，且已支付合理对价。荆门水泥公司对于由原审法院审理本案并未提出管辖权异议。结合以上事实，应认定荆门水泥公司与本案被诉侵权事实具有形式上的可争辩性，满足了审查被告适格性的形式关联性的要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”蓝海燕公司起诉主张蓝奥公司、荆门水泥公司侵害了其发明专利权，故本案可由蓝奥公司、荆门水泥公司住所地具有侵害发明专利权纠纷管辖权的法院审理。荆门水泥公司住所地在湖北省荆门市，根据《最高人民法院关于同意南京市、苏州市、武汉市、成都市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》的规定，本案原审法院管辖发生在湖北省辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件，因此蓝海燕公司向原审法院提起诉讼，符合法律规定。原审法院对本案具有管辖权，蓝奥公司的上诉理由不能成立。
综上，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
二〇二〇年十月××日
【裁判要旨】案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议程序中以及一审开庭前都可以依法予以审查。在管辖权异议程序中，对于被告是否适格，应结合案件的具体情况判断其是否属于应予审查的情形。当部分被告是否适格并不影响受诉人民法院对案件的管辖权时，有关其是否适格的问题，可以等到实体审理阶段进行审查。当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对被告是否适格问题进行审查。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法知民辖终415号
上诉人（原审被告）：绵阳蓝奥重型机械制造有限公司。住所地：四川省绵阳市安州区工业园区（花荄镇）。
法定代表人：王建军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈涛，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉蓝海燕智能装车设备有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区前川街群光村大程墩**。
法定代表人：周燕权，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张显显，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨家凯，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
原审被告：葛洲坝荆门水泥有限公司。住所地：湖北省荆门市东宝区子陵铺镇建泉村。
法定代表人：张长军，该公司负责人。
委托诉讼代理人：郑绪佳，该公司员工。
上诉人绵阳蓝奥重型机械制造有限公司（简称蓝奥公司）因与被上诉人武汉蓝海燕智能装车设备有限公司（简称蓝海燕公司）、原审被告葛洲坝荆门水泥有限公司（简称荆门水泥公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2020年6月9日作出的（2019）鄂01民初9527号民事裁定，向本院提起上诉。
蓝奥公司上诉称：一、蓝海燕公司未举证证明荆门水泥公司使用了被诉侵权产品或该公司与本案有其他关系，荆门水泥公司不是本案适格被告。二、蓝奥公司住所地在四川省绵阳市，四川省成都市中级人民法院对本案有管辖权。蓝奥公司请求撤销原审裁定，将本案移送至四川省成都市中级人民法院审理。
蓝海燕公司未作答辩。
荆门水泥公司未作陈述。
本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。根据上述规定，案件属于受诉人民法院管辖是法定起诉条件之一；人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当审查并作出裁定；当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。因此，案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议程序中以及一审开庭前都可以依法予以审查。在管辖权异议程序中，对于被告是否适格，应结合案件的具体情况判断其是否属于应予审查的情形。当部分被告是否适格并不影响受诉人民法院对案件的管辖权时，有关其是否适格的问题，可以等到实体审理阶段进行审查。当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对被告是否适格问题进行审查。在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，即达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。经审查，如果作为管辖连结点的被告是适格的，则受诉人民法院对案件具有管辖权，案件应当进入实体审理。
本案中，蓝海燕公司起诉称荆门水泥公司在其经营的位于湖北省荆门市的水泥厂装车车间使用了标注有蓝奥公司企业名称的袋装水泥自动装车机，侵害其发明专利权。蓝奥公司在向原审法院提交的《管辖权异议申请书》中主张，荆门水泥公司是被诉侵权产品的合法使用者，且已支付合理对价。荆门水泥公司对于由原审法院审理本案并未提出管辖权异议。结合以上事实，应认定荆门水泥公司与本案被诉侵权事实具有形式上的可争辩性，满足了审查被告适格性的形式关联性的要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”蓝海燕公司起诉主张蓝奥公司、荆门水泥公司侵害了其发明专利权，故本案可由蓝奥公司、荆门水泥公司住所地具有侵害发明专利权纠纷管辖权的法院审理。荆门水泥公司住所地在湖北省荆门市，根据《最高人民法院关于同意南京市、苏州市、武汉市、成都市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》的规定，本案原审法院管辖发生在湖北省辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件，因此蓝海燕公司向原审法院提起诉讼，符合法律规定。原审法院对本案具有管辖权，蓝奥公司的上诉理由不能成立。
综上，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
二〇二〇年十月××日
仲裁和诉讼的联系？仲裁和诉讼有什么区别
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