我国刑法关于职务侵占罪规定在第二百七十一条第一款：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
一、主体
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，包括公司和其他企业的董事、监事、职工。但是，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有刑法第二百七十一条第一款行为的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。
在认定该罪的主体时，以下两类人员需要注意。
1.村民小组长
根据最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释〔1999〕12号），对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
2.国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员
最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号），在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
二、关于“数额较大”“数额巨大”的理解
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
根据该解释，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。相对应的，职务侵占罪中的“数额较大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍，即六万元；职务侵占罪中的“数额巨大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍，即一百万元。
三、量刑标准
根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2013〕14号），构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
四、职务侵占罪与相似罪名的区别
（一）职务侵占罪与贪污罪
1.职务侵占罪与贪污罪的联系与区别
职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，两者的相同点主要有：客观方面都表现为利用职务上的便利；主观上均由故意构成；在行为上都表现非法占有本单位财物。
两者的区别有如下几个方面：（1）主体不同，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。（2）犯罪对象不同。职务侵占罪的对象是本单位的财物，它既可能是公共财物，也可能是私有财物，而贪污罪则只能是公共财物。（3）数额要求不同。职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
2.职务侵占罪与贪污罪的共同犯罪问题
根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号），行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
3.虚假理赔行为中职务侵占罪与贪污罪的区分
根据刑法第一百八十三条，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚。但是，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有上述行为的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。
（二）职务侵占罪与挪用资金罪
职务侵占罪与挪用资金罪的相同点主要有：（1）犯罪主体都是公司、企业或其他单位的工作人员。（2）侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。（3）客观方面都表现为利用职务上的便利。
两者的区别主要有以下两个方面：（1）犯罪对象不尽相同，职务侵占罪的对象是本单位的财物，既包括钱，也包括物；而挪用资金罪的对象只能是本单位的资金。（2）犯罪故意内容不同，职务侵占罪的故意内容是以非法占为己有为目的，完全不打算归还；而挪用资金罪的故意内容只是暂时使用本单位的资金，准备日后归还。
五、关于改制过程中隐匿公司、企业财产行为的处理
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号），国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。
所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。
第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。
在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照徇私舞弊造成破产、亏损罪或徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。（中央纪委国家监委网站曹静静）
【大河报·大河财立方】（记者 段伟朵 通讯员 杨委峰 文图）处分工程保证金是否构成挪用资金罪？出借公司资质造成损失，能否追究其刑事责任？2月15日，大河财立方记者从商丘市中级人民法院获悉，该院于当日下午召开优化法治化营商环境工作新闻发布会，发布全市法院2021年度优化法治化营商环境十大典型案例。
【案例一】处分工程保证金是否构成挪用资金罪？
河南某业建设集团有限公司（以下简称某业公司）与章某慧签订《内部承包施工合同》。施工期间，章某慧将工程的土建部分以大清包的形式承包给王某友，收取王某友150万元工程保证金。其中汇入分公司账户80万元，会计账户47万元。章某慧指示会计将其中30万元汇给吴某英，17万元转给其律师，用于支付个人律师费及法院执行款。
2015年7月份，某业公司以章某慧违反合同约定，将部分工程分包给王某友为由解除章某慧职务。2016年，王某友起诉某业公司，要求返还150万元工程保证金，法院判决某业公司偿还王某友150万元保证金。2017年10月，某业公司股东吴某英以章某慧涉嫌挪用资金罪向夏邑县公安局报案。
一、二审法院均认为，在淮南市文化广电新闻出版局将淮南市文化艺术中心工程项目发包给某业公司前，章某慧已与某业公司签订了《内部承包施工合同》，从双方约定看，章某慧是借用某业公司名义承包的工程，系工程施工实际承包人，对收取施工方缴纳的工程保证金有处分权，且部分保证金用于工程开支，其行为不符合挪用资金罪规定的构成要件，不构成挪用资金罪。
【意义】保护企业经营者人身安全，防止将经济纠纷当犯罪处理
承办此案法官介绍，在营造法治化营商环境，加强产权和企业家权益保护的大背景下，两级法院裁定被告人章某慧无罪，是贯彻中央保护产权和企业经营者权益重大决策的司法实践。本案的裁定不仅还被告人个人以清白，更对增强企业经营者人身、财产安全感和干事创业信心具有重要的意义。本案的判决充分贯彻了“坚决防止将经济纠纷当做犯罪处理、坚决防止将民事责任变为刑事责任”的司法理念。
【案例二】职务侵占罪or伪造公司印章罪？
河南省某宇建设集团有限公司（以下简称某宇建设公司）濮阳办事处负责人王某方负责该公司在濮阳地区业务。2013年，郭某林、李某军等在某宇建设公司不知情的情况下，通过王某方利用某宇建设公司资质竞标翟阳公路三标段BT施工项目。竞标成功后，以某宇建设公司的名义与林州市公路管理局签订该项目施工合同。而后，该工程交由李某军、郭某林负责施工。期间，郭某林、李某军私自刻制某宇建设公司翟阳公路三标项目部印章，并用于对外签定与该工程有关合同。2014年，林州市财政局分三笔共381.89万元拨到某宇建设公司账户，某宇建设公司全部转给王某方，王某方扣除11.3万元管理费据为己有后，将余款370.59万元转给李某军。李某军全部用于支付工程款。后因施工过程中产生纠纷，案外人赵某新诉请某宇建设公司及李某军共同支付其工程款。经仲裁委裁决，某宇建设公司支付赵某新剩余工程款98.68万元及利息。后某宇建设公司110万元被法院执行承担还款义务后，某宇建设公司报案。
另查明，某宇建设公司2014年1月收到第一笔工程款后，得知王某方以某宇建设公司的名义承接了该工程，补齐了相关任命手续，分别聘任李某军、郭某林为项目负责人，负责工程技术、施工事宜。
睢阳区法院以郭某林犯职务侵占罪、伪造公司印章罪，数罪并罚判处有期徒刑五年零三个月。商丘中院认为，郭某林在未经某宇建设公司许可的情况下，私自刻制该公司翟阳公路三标项目部印章，其行为已构成伪造公司印章罪。原审认定郭某林的行为构成职务侵占罪属于认定事实和适用法律错误，依法予以纠正。遂裁定撤销原判决，改判郭某林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。
【意义】出借公司资质造成损失，可依法行使民事追偿权
据介绍，在建设工程领域，公司出借资质的现象比较普遍，在施工过程中产生的纠纷，给出借资质的公司造成损失，公司在承担相应民事责任后，可以依法行使追偿权，而不宜追究其刑事责任。本案中，郭某林与某宇建设公司双方形成的是借用资质的关系，并非实际意义上的公司员工，不符合职务侵占罪的主体要件。在施工过程中，某宇建设公司没有资金投入，没有参与技术、安全等方面的管理，也没有参与工程结算，没有从中获利。该项目由实际施工人李某军、郭某林具体负责，因而工程款由其实际支配。所以，郭某林不构成职务侵占罪，对该部分免除刑罚，符合优化法治化营商环境中保护企业及企业家合法权益的题中之义。
【案例三】开发商破产，支付少部分购房款的债权人能否认定优先债权？
河南某呈房地产开发有限公司（以下简称某呈公司）开发的书苑名家二期工程，自2015年停工至今。经债权人申请，永城法院于2020年9月8日裁定受理对某呈公司的破产重整申请。经评估，其现有资产价值仅为1.504亿元，而其负债却已高达数亿元，仅生效法律文书确认的债权就高达2.444亿元，其中收取的消费性购房款有3587万多元，涉及300多人，大部分购房人缴纳了3万元、5万元、10万元的购房款，仅有小部分购房人缴纳了大部分购房款或全部购房款。经管理人工作，拟定的《某呈公司重整计划草案》中，将上述3587万多元的消费性购房款认定为优先债权，予以全额无息退还。
管理人依据我国《企业破产法》第八十七条，提请永城法院批准《某呈公司重整计划草案》。永城法院于2021年8月13日作出（2020）豫1481破2号之三民事裁定书，裁定批准了《某呈公司重整计划草案》。
【意义】对购房消费者平等保护，实现实质公平
在房地产企业破产案中，关于消费性购房款是否应获得优先受偿的问题，相关司法解释和答复意见均赋予已支付全部或大部分购房款的购房消费者特殊的法律保护，不仅可以对抗其他优先权利，而且能够排除强制执行，体现了优先保护处于相对弱势的房屋买受人的法律精神，确立了购房消费与普通债权应当予以区别对待的原则。但对于仅支付少部分购房款的情形，未规定其是否享有优先受偿权。本案中，因涉及的消费性购房人数众多，如对其按照普通债权予以认定，势必形成严重的社会不稳定因素。本案将消费性购房款认定为优先债权的做法，体现了对案涉购房消费者的统一平等保护，实现了案件处理的实质公平，亦维护了社会稳定。
【链接】其余7起典型案例名录
【案例四】永城市某鑫置业有限公司破产重整案
【案例五】深圳市某景科技有限公司诉李某标、李某继损害公司债权人利益责任纠纷案
【案例六】永城市某邦商贸有限公司与赵某华合同纠纷案
【案例七】崔某民与某鑫置业有限公司建设工程施工合同、物权纠纷案
【案例八】李某与永城市某谷驾驶员培训有限公司租赁合同纠纷案
【案例九】河南某雅建筑工程有限公司申请河南某泰置业有限公司执行案
【案例十】某正建设集团有限公司申请某某县产业集聚区管理委员会执行案
责编:陈玉尧 | 审核:李震 | 总监:万军伟
职务侵占罪和挪用资金罪的构成有以下两个要件：1、主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；2、客观上利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有/挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。
因此很多人认为要构成职务侵占罪和挪用资金罪主体就必须是公司员工，必须与公司签有劳动合同，必须在公司任有职务。然而笔者认为这种说法并不正确。公司股东、实际控制人虽无具体职务，但若能通过自己的影响力实际控制公司，在未经股东会决议的情况下指使财务转移公司财产，从而达到侵占或者挪用的目的，也应当认定为利用了职务上的便利。
著名法学家周光权教授发表在《政治与法律》2018年第7期的《职务侵占罪客观要件争议问题研究》中就写到公司实际控制人或者并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪的主体。他认为“公司的任命程序较灵活，如公司管理不规范，虽无正式任命却能以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。”
案例
实践中也有很多案例支撑上述观点的，比如陆雄挪用资金罪、职务侵占罪一案【(2013)奉刑初字第126号】。
本案中法院认为“被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元，购买金笋公司60%股权，并将60%的股权挂于杨某某、于某甲名下。虽然被告人陆雄否认获取60%股权后实际掌控金笋公司的经营权、管理权的事实，但现有于某甲、杨某某、黄某某、蓝某某的证言均能证实被告人陆雄收购了60%股权并成为金笋公司的实际控制人。且根据《中华人民共和国公司法》相关规定，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人是公司的实际控制人。被告人陆雄利用金笋公司实际控制人的职务便利，先后将金笋公司资金1000万元、200万元以支付宸杰公司工程款的名义归还了上述其向郦某某的个人借款，并且至今仍未归还金笋公司……综上，公诉机关提供的证据能够相互印证且已形成证据锁链，足以证实被告人陆雄构成挪用资金罪和职务侵占罪。”结论：综上所述，职务侵占罪和挪用资金罪的主体不能简单认定为具有劳动关系的公司员工，公司股东、实际控制人也能成为职务侵占罪和挪用资金罪的主体。
职务侵占罪和挪用资金罪的构成有以下两个要件：1、主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；2、客观上利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有/挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。
因此很多人认为要构成职务侵占罪和挪用资金罪主体就必须是公司员工，必须与公司签有劳动合同，必须在公司任有职务。然而笔者认为这种说法并不正确。公司股东、实际控制人虽无具体职务，但若能通过自己的影响力实际控制公司，在未经股东会决议的情况下指使财务转移公司财产，从而达到侵占或者挪用的目的，也应当认定为利用了职务上的便利。
著名法学家周光权教授发表在《政治与法律》2018年第7期的《职务侵占罪客观要件争议问题研究》中就写到公司实际控制人或者并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪的主体。他认为“公司的任命程序较灵活，如公司管理不规范，虽无正式任命却能以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。”
案例
实践中也有很多案例支撑上述观点的，比如陆雄挪用资金罪、职务侵占罪一案【(2013)奉刑初字第126号】。
本案中法院认为“被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元，购买金笋公司60%股权，并将60%的股权挂于杨某某、于某甲名下。虽然被告人陆雄否认获取60%股权后实际掌控金笋公司的经营权、管理权的事实，但现有于某甲、杨某某、黄某某、蓝某某的证言均能证实被告人陆雄收购了60%股权并成为金笋公司的实际控制人。且根据《中华人民共和国公司法》相关规定，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人是公司的实际控制人。被告人陆雄利用金笋公司实际控制人的职务便利，先后将金笋公司资金1000万元、200万元以支付宸杰公司工程款的名义归还了上述其向郦某某的个人借款，并且至今仍未归还金笋公司……综上，公诉机关提供的证据能够相互印证且已形成证据锁链，足以证实被告人陆雄构成挪用资金罪和职务侵占罪。”结论：综上所述，职务侵占罪和挪用资金罪的主体不能简单认定为具有劳动关系的公司员工，公司股东、实际控制人也能成为职务侵占罪和挪用资金罪的主体。
职务侵占罪和逃税罪的判刑标准是什么区别(职务侵占罪34万该怎么判刑)
职务侵占罪判刑后还需要还款吗(职务侵占罪判刑后还需还还钱么)
挪用资金罪和职务侵占罪的界限是什么规定(挪用公款与职务侵占罪的区别)
【本文标题和网址，转载请注明来源】挪用资金罪与职务侵占罪的判刑区别在哪(挪用资金罪与职务侵占罪的判刑区别) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/348091.html
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