案例：
王某因涉嫌盗窃于2021年1月9日被刑拘。
2021年7月8日检察院向法院提起公诉，指控王某任公司某项目部施工员，负责监督劳务公司施工。2020年10月至2021年12月期间，王某先后六次盗窃该项目部采购的施工材料。
具体犯罪事实如下：1、2020年10月11日王某将项目部剩余施工材料卖给张三，获利1100元。2、2020年10月16日王某将项目部剩余施工材料卖给张三，获利4000元。3、2020年10月24日王某将项目部的一批剩余施工材料卖给张三，获利3000元。4、2020年11月15日王某将工地剩余施工材料卖给张三获利6200元。5、2020年12月7日王某将工地全新未拆封的施工材料卖给张三获利7500元。6、2020年12月27日王某再次将工地一批全新材料卖给张三，获利7300元。
由于被盗施工材料已经灭失，品牌、数量、重量及购买时间无法确定，故价格认定中心无法对施工材料进行价格评估，没有受理公安机关的价格评估委托。
检察院按照王某实际获利数额认定盗窃数额，以王某构成盗窃罪提起公诉并建议对王某判处有期徒刑两年又六个月。
王某辩护人认为王某利用职务便利实施盗窃，构成职务侵占罪。
一审法院判决王某构成盗窃罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金3万元，刑期自2020年1月19日至2022年11月18日止。
王某不服提起上诉。二审法院以原判事实不清、证据不足，发回重审。
发回重审后，公安机关先后对原起诉书指控的第五起、第六起被盗施工材料补充价格评估报告，认定被盗施工材料价值为7.5万元。据此，检察院变更了起诉，建议对王某以盗窃罪判处有期徒刑五年。
主要问题：对王某构成盗窃还是职务侵占暂且不表，仅就检察院变更起诉后对王某的量刑建议改为有期徒刑五年是否违反上诉不加刑原则限制？原审法院该如何处理？
一、什么是上诉不加刑原则？
根据《刑事诉讼法》第二百三十七条规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零三条规定，“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚”。
可见，上诉不加刑原则包括两种情况，一种是对于被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，二审法院不得直接改判加重处罚；另一种情况是二审法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉外，亦不得加重处罚。
二、该案检察院重新提交的两份价格认定，增加了盗窃金额，那么盗窃金额的增加是否属于“有新的犯罪事实”？
我们对人民检察院的《起诉书》和《变更起诉决定书》的内容进行对比，发现两份价格认定只是变更了原《起诉书》指控的第五起、第六起的“金额”，两起犯罪事实没有发生变化。
参考全国人大常务委员会法制工作委员会刑法室关于“上诉不加刑原则及其限制”的权威解读文章和《刑事审判参考》第1025号参考案例对“上诉不加刑”中“新的犯罪事实”的理解，认为“新的犯罪事实”是指原审法院或检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪外的新的犯罪事实，仅包括除原指控犯罪之外的新的犯罪事实，检察院在原先指控犯罪的基础上增加新的犯罪事实，不包括在未改变原先指控犯罪的情况下仅补充新的证据。“新的犯罪事实”不包括原审法院原先未认定的检察机关所指控的事实，也不包括检察机关在原有犯罪基础上新补充的证据，检察机关新补充的证据只是为了让原先指控犯罪的事实更加清楚，证据确实、充分，更多的应当理解为量刑层面的证据。
正是如此，本案中人民检察院《变更起诉决定书》只是在原《起诉书》先指控的第五起、第六起“盗窃”的基础上将两份价格认定书作为新证据对“盗窃”金额进行调整，“盗窃”事实本身未发生变化，不存在有“新的犯罪事实”的情况。检察院认为，发回重审后盗窃金额增加属于犯罪事实发生新的变化，不属于受上诉不加刑原则限制的范围。显然这种观点是错误的，“犯罪事实发生新的变化”与“有新的犯罪事实”是不同的概念。犯罪事实发生新的变化，可能是证据发生变化，也可能是理解、认识发生变化，只是对原有事实有了新认识而已。有新的犯罪事实是指发现漏罪或又犯新罪，超出原有犯罪事实的范围，简单的说就是增加了“犯罪事实”。
另外，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条规定，人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。参照中国检察出版社出版的《人民检察院刑事诉讼法律文书适用指南》，有遗漏罪刑或有新的犯罪事实的情况下要《补充起诉》，没有漏罪、没有新的犯罪事实，只是对原先指控犯罪事实在认定上（多为理解、认识层面）的进行调整，需要《变更起诉》。
本案中人民检察院采用《变更起诉》对原《起诉书》先指控的第五起、第六起“盗窃”金额进行调整，而没有采用《补充起诉》的方式进行调整，也说明人民检察院不是根据“有新的犯罪事实”而“补充起诉”。
三、重审法院面对检察院五年量刑建议，在案件尚未审结的时候王某原审所判刑期已满，该如何处理？
本案原审只有被告人王某上诉、检察院未抗诉而被二审法院发回重审的案件，应当适用《刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零三条关于“上诉不加刑原则的限制”。虽然检察院对王某重新量刑建议五年有期徒刑，但原审法院不可能加重对王某判刑，故王某原判有期徒刑一年又十个月，自2022年11月18日已期满，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百七十条第三项规定“被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的”，原审法院应当对王某立即释放。经王某辩护人提示，原审法院于2022年12月对王某办理取保候审予以释放的作法是正确的，可为其自我纠错的表现点赞。
上诉不加刑原则旨在保障被告人将依法享有的上诉权落到实处，防止被告人因害怕上诉后可能被加重刑罚而不敢上诉，确保上诉制度成为虚设，对鼓励被告人充分而无所顾忌的上诉，提高审判质量具有重要的程序价值，是对被告人提供的一种特殊保护。
徐晓云
2022年1月2日
摘要
本文在“有罪归为无罪”意义上使用出罪概念，即从刑法上来看已符合犯罪构成要件，但依据刑事诉讼法上的酌定不起诉等制度不追究刑事责任而实现的“无罪”。“有罪归为无罪”既具有法理依据，又具有法律依据。在侵犯商业秘密犯罪中，对于符合条件的从犯或胁从犯、预备犯、中止犯或未遂犯、法益恢复行为或认罪认罚的，均可以“有罪归为无罪”。
关键词：商业秘密 出罪 不起诉 法益恢复 刑事合规
一、前言
学术界主要在两种意义上使用出罪术语：一种是在“无罪”的意义上使用，即不构成犯罪的意义上使用。一种是在“有罪归为无罪”的意义上使用，即把构成犯罪的行为按照无罪来处理。1其一致性在于：它们都是司法上得出的无罪结论。差异性在于：前一种情形是由于不符合犯罪构成而无罪（因而又可以称为实体法上的出罪），后一种情形是从刑法上来看已符合犯罪构成，但可以根据刑事诉讼法上的不立案（或撤销案件）、酌定不起诉等规定而实现无罪结果的出罪（因而又可以称为程序法上的出罪）。2
两种意义上的出罪，对于研究侵犯商业秘密犯罪的出罪问题，均具有重要价值。例如，通过“无罪”意义上的出罪，可以将不符合侵犯商业秘密犯罪构成的行为出罪；通过“有罪归为无罪”意义上的出罪，可以将虽已符合侵犯商业秘密犯罪构成但又具备酌定不起诉条件的行为出罪。但是，“无罪”意义上的出罪并非严格意义上的“出罪”，因为其本来就不在“犯罪圈内”，何以出之？只不过是“不归罪”而已；3况且，使用“无罪”意义上的“出罪”概念，也容易引起误解。因此，本文仅在“有罪归为无罪”的意义上使用出罪术语。
“有罪归为无罪”，既具有法理或政策上的依据，又具有法律上的依据。以法益恢复行为为例，其法理依据在于，对于刑法上已符合犯罪构成的前行为，由于法益恢复等情节的存在或者合目的性的考虑，使得对前行为进行刑事处罚的必要性（需罚性）减弱乃至缺失，从而不再具有追究刑事责任的妥当性；4其他类型的“有罪归为无罪”，也大体上都可以从刑事政策上找到依据5。其法律依据在于，根据我国刑事诉讼法的规定，即使是符合犯罪构成的行为，仍然可以“不追究刑事责任”6。如《刑事诉讼法》第16条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的……；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”其中，对于“犯罪已过追诉时效期限”“经特赦令免除刑罚”“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，适用的前提显然是相应的行为已构成犯罪，只不过由于特定原因（如已过追诉时效、特赦等）而不再追究刑事责任。《刑事诉讼法》还规定了“不追究刑事责任”的具体方法，如第112条“……犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案”、第177条第2款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。既然认为《刑事诉讼法》中的不予立案（或撤销案件）、酌定不起诉等规定是合理的，那么就应该承认，对于符合刑法中的犯罪构成但又具备特定出罪事由的，不予追究刑事责任具有合理性。7换言之，“有罪归为无罪”具有法律上的依据。
根据上述原理，应当认为，侵犯商业秘密犯罪案件中，只要符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的条件，均可以“归为无罪”。限于篇幅，本文仅重点探讨以下几种较为常见的“归为无罪”情形。
二、侵犯商业秘密犯罪从犯、胁从犯的“归为无罪”问题
侵犯商业秘密案件中，通常都涉及共同犯罪问题。例如，非法使用商业秘密案件中，通常会涉及非法获取商业秘密的行为人、非法泄露商业秘密的行为人和非法使用商业秘密的行为人；在非法使用商业秘密的行为人内部，通常还存在单位负责人和一般员工之别。因此，在侵犯商业秘密案件中，往往既存在主犯，又存在从犯，甚至还存在胁从犯。
按照宽严相济的刑事政策，对于符合条件的从犯、胁从犯，可以不追究刑事责任。我国司法解释性文件也有类似规定。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。” 其中的“参加黑社会性质的组织，没有实施其他犯罪活动的”，通常是从犯；“受胁迫参加黑社会性质的组织的”，通常是胁从犯。对于这一类的从犯或胁从犯，只要符合“情节轻微”的条件，即可以不作为犯罪处理。最高人民法院、最高人民检察院2017年《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定“行为人系受蒙蔽、胁迫参加邪教组织的，可以不作为犯罪处理”，也是如此。
侵犯商业秘密案件中，对于符合条件的从犯、胁从犯，也可以“归为无罪”。其中，在认定从犯、胁从犯时，以下两种情形需要重点关注：
（一）仅仅提供劳务工作的人员，即使构成犯罪，一般也应认定为从犯，可以“归为无罪”
司法解释通常将提供劳务的工作人员认定为从犯，并规定一般不追究刑事责任。例如，最高人民法院、最高人民检察院2014年《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处。但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”此处的“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员”，就是指构成从犯的一般劳务人员。对该类型的从犯，如果符合“没有参与利润分成或者领取高额固定工资”并且没有“曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚”的条件，对其可以不追究刑事责任。此外，最高人民法院、最高人民检察院2017年《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释均有类似规定。
因此，借鉴该类司法解释的规定，在侵犯商业秘密案件中，对于从事一般性劳务工作的人员（如非法使用商业秘密的单位中的技术员、财务人员、行政人员以及提供后勤服务的司机、保安等人员），虽然明知本单位实施侵犯商业秘密的行为而依然参与，但在符合以下条件的情况下，仍然可以“归为无罪”：其一，没有领取高额的报酬，即没有领取超出正常工资以外的报酬；其二，不是股东，没有参与本单位的利润分成；其三，没有因实施侵犯商业秘密行为受到过刑事处分或行政处罚。
（二）单位实际控制人和高级管理人员不能一概等同于“直接负责的主管人员”，因而也存在“归为无罪”的空间
在认定单位实施的侵犯商业秘密犯罪的主从犯时，仍然需要考察各行为人的具体地位与作用，而不能一概将实际控制人（控股股东）和高级管理人员（董事长、总经理、法定代表人）认定为“直接负责的主管人员”，进而将其认定为主犯。理由是：
其一，单位实际控制人和高级管理人员不一定直接负责商业秘密事务。“直接负责的主管人员”是指主管、分管某一项具体事务的人员，而不是泛指单位中的所有高级管理人员。换句话说，单位侵犯商业秘密犯罪的案件中，“直接负责的主管人员”是指主管、分管涉及商业秘密事务的人员。如果实际控制人、高级管理人员主管或分管商业秘密工作，可以认定为“直接负责的主管人员”；如果实际控制人、高级管理人员并不主管、分管商业秘密工作，就不应认定为“直接负责的主管人员”。尤其是在实际控制人名下企业众多或大型企业管理层级较多的情况下，更不应一概将实际控制人、高级管理人员认定为单位犯罪中的“直接负责的主管人员”。
其二，实际控制人、高级管理人员即使对于具体侵权行为知情，也不能一概认定其属于“直接负责的主管人员”。知情并不等同于赞成、支持或积极参与。尤其是在现代企业中，管理权比较分散，即使实际控制人、高级管理人员也难以控制公司每一位员工的行为。因此，即使知情，但只要不支持、不参与，就不应将实际控制人、高级管理人员认定为“直接负责的主管人员”。
既然不一定属于“直接负责的主管人员”，这也就意味着在单位侵犯商业秘密犯罪案件中，实际控制人和高级管理人员可能属于从犯，符合条件的，也可以“归为无罪”。
此外，在单位侵犯商业秘密的犯罪中，按照上级指令而侵犯商业秘密的；为侵犯商业秘密提供中立性质的帮助的（如明知单位实施侵犯商业秘密行为，而向其出租厂房或设备；明知单位存在侵犯商业秘密行为，而向其提供贷款或者技术支持等），即使构成犯罪，也应认定为从犯，符合条件的，也可以出罪。
三、侵犯商业秘密犯罪预备犯、中止犯和未遂犯的“归为无罪”问题
我国刑法立法中，对于预备犯和未遂犯都是采取“必罚主义”；对于中止犯，除了“没有造成损害”的以外，也是采取“必罚主义”。但是，从理论上来说，预备犯、中止犯和未遂犯的社会危害性要比既遂犯的社会危害性小；从实践中来看，不追究预备犯、中止犯和有条件的追究未遂犯是司法常态。因此，对于侵犯商业秘密犯罪的预备犯、中止犯，原则上不应追究刑事责任；对于未遂犯，如果认罪悔罪态度好、社会危害性不是特别大的，也一般不应追究刑事责任。
现有司法解释可以为上述处理方式提供参考。例如，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”根据反对解释的原理，如果盗窃的目标并非珍贵文物或数额巨大的财物，即使是盗窃未遂，也不追究刑事责任。鉴于犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂危害程度的位阶关系，根据“举重以明轻”原理，既然不处罚盗窃罪的未遂犯，自然也不应处罚盗窃罪的预备犯与中止犯。
参考上述司法解释的规定，对于侵犯商业秘密犯罪中的预备犯、中止犯和未遂犯，可以采取以下处理原则：（1）无论是为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，还是侵犯商业秘密罪，对其预备犯、中止犯，原则上均不追究刑事责任。（2）对于为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的未遂犯而言，虽然该罪相对来说是重罪，但除了针对价值巨大的商业秘密以外，一般不应追究刑事责任。这里涉及“涵摄的罪量要素”的理解问题。“涵摄的罪量要素”是指刑法分则在罪状中没有明文规定，但根据但书的规制机能，以隐藏的方式被涵摄在罪状之中的罪量要素。8从条文的文字表述来看，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪似乎为行为犯或抽象危险犯，构成该罪，既不需要达到数额较大，也无情节严重(恶劣)、造成重大损失或严重后果等具体要求，似乎为境外窃取、刺探、收买、非法提供一件价值微小（比如不到1万元）的商业秘密，也构成犯罪。但如果这样理解，既违背了刑法的规范保护目的，也与公众的基本认知相背离9，显然并不妥当。因此，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪既遂，也需要达到一定的数额标准。参考最高人民法院、最高人民检察院2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的规定，可以考虑将为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪既遂的标准确定为15万元。既然如此，在追究为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪犯罪未遂的刑事责任时，可以考虑将数额标准确定为50万元。对于为境外窃取、刺探、收买、非法提供价值50万元以下的商业秘密未遂的，不追究刑事责任。（3）对于侵犯商业秘密罪的未遂犯而言，除了针对价值特别巨大的商业秘密以外，一般不应追究刑事责任。当然，鉴于同等数额或情节情况下，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪比侵犯商业秘密罪的危害更大，在追究未遂犯的刑事责任时，前者掌握的数额等情节标准应低于后者。例如，如果追究为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪未遂犯的刑事责任时，要求意图侵犯的商业秘密价值达到50万元，则追究侵犯商业秘密罪未遂犯的刑事责任时，要求意图窃取的商业秘密价值达到100万元。当然，具体标准需要司法解释予以明确。
四、侵犯商业秘密犯罪后实施法益恢复行为的“归为无罪”问题
“法益恢复”是晚近学术界提出的一个概念，即“在犯罪既遂后，由于某种动机的驱使，行为人通过自主有效的风险控制实际避免了危害结果的发生或者通过‘法益恢复’行为，使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至‘完好如初’的状态”。10该现象或状态的基本特征是：其一，存在前后两个行为，前行为按照通行的犯罪构成理论已构成犯罪。其二，行为人基于自愿而实施了法益恢复行为（后行为）。其三，受侵害的法益在规定时间内得到修复，因而得以对前行为予以出罪化处理，具体表现为“不予追究刑事责任”11等。
关于法益恢复行为将前行为“归为无罪”的理由，学界提出了各种学说。12对于各种学说的利弊得失，笔者曾撰文予以详细的辨析13，此处不再赘述。需要指出的是，法益恢复并非仅仅是一个学理上的概念，而是早已深入司法实践。例如，最高人民法院、最高人民检察院2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉。”
吸收法益恢复理论的研究成果，并借鉴上述司法解释的规定，可以考虑在修订侵犯商业秘密犯罪司法解释中增设如下内容：“实施刑法第219条规定的侵犯商业秘密行为，刚达到情节严重标准，或者实施刑法第219条之一规定的侵犯商业秘密行为，在刑事立案前向商业秘密权利人赔偿全部损失或者具有其他情节轻微情形的，可以不立案；在提起公诉前向商业秘密权利人赔偿全部损失或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前向商业秘密权利人赔偿全部损失或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。”所谓“其他情节轻微情形”，包括以不正当手段获取权利人的商业秘密后没有披露、使用或者允许他人使用的；非法使用商业秘密生产侵权商品后主动销毁该侵权商品，尚未造成实际损失的；披露商业秘密后主动采取防止扩散措施，尚未造成实际损失的，等等。
五、企业刑事合规制度建设中的“归为无罪”问题
2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第2期企业合规改革试点工作。根据《方案》，检察机关对于办理的涉企刑事案件，可以依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议。其中的不起诉，实质上就是“归为无罪”。通过对实施侵犯商业秘密犯罪的企业推行刑事合规不起诉制度，可以在避免涉案企业破产倒闭的基础上有效预防犯罪，从而实现法律效果、社会效果的有机统一。
当然，企业刑事合规改革尚处于试点阶段，“立法的缺失、理论的分歧、试点单位在实践中遇到的障碍，也成为企业合规改革试行中亟须回应和解决的问题”。14这种分歧或障碍在侵犯商业秘密犯罪企业合规改革中同样存在。本文认为，结合当前企业合规改革工作中存在的问题，在涉嫌侵犯商业秘密犯罪的企业合规改革中，应注意以下几个方面：（1）合规附条件不起诉制度，既适用于涉案企业，也适用于企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等（以下简称“企业重点人员”）。企业重点人员在企业刑事合规问题上地位极为重要。如果企业合规制度仅仅适用于企业，而不适用于企业重点人员，就难以得到企业重点人员的理解与配合，企业合规制度建设将成为空中楼阁。（2）合规附条件不起诉制度适用的企业类型不应有特殊限制。除了个人为进行违法犯罪活动而设立的企业、成立后以实施犯罪为主要活动的企业以外，不同类型、不同规模的企业均应纳入合规附条件不起诉制度的适用范围。（3）尽快明确企业合规附条件不起诉制度的考虑因素，如涉案企业犯罪性质是否严重15、企业的认罪态度、企业有无犯罪记录、企业有无采取适当的补救措施、企业是否有现行的合规计划和实施情况等。（4）明确规定具体的合规措施。本文初步认为，针对侵犯商业秘密犯罪的实际，对涉案企业实施合规不起诉制度，至少要强调以下几点：涉案企业在一定时间内（如五年）不得主动接触被侵权单位的商业秘密或者掌握商业秘密的人员；不得对涉案商业秘密实施反向工程；不得使用与涉案商业秘密高度相似的技术信息、经营信息或者其他信息；不得拥有非法获取商业秘密的专用器材；在研发、制造、销售、传播等各个生产经营环节，对商业秘密的使用进行全方位的管理，确保不再侵犯商业秘密；等等。对于企业合规整改的细节，北京市大兴区人民检察院、知识产权局、工商联2022年联合发布的《侵犯知识产权犯罪涉案企业合规整改指南》可资参考。
除了以上相对较为典型的出罪路径以外，对于轻微的侵犯商业秘密犯罪行为，已达成认罪认罚协议或与被害人达成和解，或者具有自首、立功等情节的，也可以“归为无罪”。最高人民检察院2011年《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定：“对于公安机关立案侦查并移送审查起诉的刑事诉讼法第一百七十条第二项规定的轻微刑事案件，符合本意见规定的适用范围和条件的，一般可以决定不起诉”“对于其他轻微刑事案件，符合本意见规定的适用范围和条件的，作为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的重要因素予以考虑，一般可以决定不起诉。”因此，借鉴上述司法解释性文件的规定精神，对于非法获取商业秘密后没有使用或扩散的，实施其他类型的侵犯商业秘密犯罪行为但具有认罪认罚、自首、立功等从轻减轻情节的，均应依法从宽处理。如果同时符合犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或者免除刑罚条件的，可以依法不追究刑事责任，即“归为无罪”。
注释：
1.参见夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期。
2.参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、法理基础与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。
3.参见夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期。
4.参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、法理基础与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。
5.例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之“七、关于宽严相济刑事政策的把握”规定，“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚……”该《意见》规定的“受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员”中，部分人员可能属于“情节显著轻微危害不大”因而依据但书予以出罪，但部分人员完全可能属于从犯或胁从犯，对于这些从犯、胁从犯不追究刑事责任的依据只能是宽严相济的刑事政策。
6.“不追究刑事责任”与“不负刑事责任”显然不同，后者本来就不构成犯罪。
7.参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、法理基础与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。
8.参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第２期。
9.毕竟，比该罪危害性更大的贪污贿赂罪还需要达到一定的数额标准。
10.庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，载《中外法学》2017年第4期。
11.一般认为，修复的时间自犯罪行为既遂开始，自案件起诉至法院结束。当然，修复的时间越早，出罪后果也越“优厚”。
12.参见魏汉涛：《“个人解除刑罚事由制度”探究》，载《法商研究》2014年第4期；储槐植、闫雨：《赎罪——既遂后不出罪存在例外》，载《检察日报》2014年8月12日第003版；乔青、张绍谦：《条件性出罪机制及其运用》，载《求索》2016年第10期；姜涛：《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，载《政治与法律》2018年第2期。
13.参见刘科：《法益恢复现象：适用范围、法理基础与体系地位辨析》，载《法学家》2021年第4期。
14.孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期。
15.例如，对于涉及食品、药品等可能对人体健康造成直接影响的案件，不宜适用企业合规制度，以免造成不良的社会导向。
【说明】
日读一判，系法律商业双驱动的万程通商团队的每日固定学习会。本文分享的案例，系我们于2022年8月26日集体学习的案例。
按照有关法律、法规、政策的要求，即日起，我们学习分享的案例，将隐去主体及案号信息。给您带来不便，我们深表歉意。
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【裁判要旨】
1.仅凭离婚协议无法发生讼争房产物权变动效力。当事人虽不能直接确认为案涉房产所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，该请求权可以排除人民法院根据申请执行人的申请对房产的强制执行。
2.变更登记为所有权人的请求权在执行房产异议之诉中优于一般金钱债权，因该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生。
以上为本案法律关系图
【法条关联】
物权法T9：不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
【诉讼主体】
上诉人（原审原告）：张某。
被上诉人（原审被告）：万某。
原审第三人：张某。
原审第三人：乙公司。
原审第三人：甲公司。
【基本案情】
上诉人张某因与被上诉人万某及原审第三人张某、乙公司、甲公司案外人执行异议之诉一案，本案现已审理终结。
【上诉人张某请求】
1、撤销（2016）赣民初1*8号民事判决，直接改判或发回重审；2、判令万某承担本案一审、二审相关诉讼费用。
事实和理由：
（一）本案所涉房产被人民法院查封时，该房产并非为张某所有。根据一审法院查明的事实，并根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，在张某与张某协议离婚之前，涉案房产即为婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，归张某和张某共有，双方对该房屋享有平等的处置权。离婚后，根据离婚协议的约定，涉案房产归张某所有。该离婚协议的目的是将原本属于张某的共有权取消，张某取得该房屋的全部产权，双方对财产分割的约定即为对涉案房屋的处分结果，已产生法律效力，房地产登记部门凭离婚证及该协议即可办理房产更名手续。
（二）房产登记未能办理变更手续系张某过错，张某并无过错。张某与张某离婚后，双方应当在一个月内办理房屋过户登记手续，张某只需承担过户费用。但因为张某个人原因，其一直未能及时还清按揭贷款，截止2012年9月仍未还清，并且银行按揭贷款的贷款人系张某本人，故只有张某还清银行按揭贷款后，该房产才能解除银行抵押进而办理过户手续，因此房屋过户手续一直无法变更，张某并无过错。
（三）没有办理房产更名手续并不意味张某就没有房产所有权。离婚协议对案涉房产的权属变更进行了约定，可以直接引起物权变动。虽然物权法对不动产物权的变更规定登记为生效要件，但张某取得房产的所有权自房屋变更至张某名下即产生，基于婚姻法对夫妻婚姻存续期间双方权益的保护，对案涉房产的权属变更有其特殊性，并非一般的交易行为。
（四）张某一审诉请要求停止执行并无不当。本案中，案涉房产实为张某所有，虽然基于房产登记的公示效力，万某在不知情的情况下申请查封案涉房产并无不当；但在张某提出异议之后，人民法院应当停止执行，因此张某在原审中的诉请并无不当。
（五）张某对案涉房产的处置系无权处分，不能作为实际控制房产的认定。张某对案涉房产无权处分，其处分房产的行为需征得实际所有权人即张某的事后追认，并且张某仅仅靠一纸协议出租该房屋，实际上该租赁协议并未履行，由此可见张某并未获得该房屋的实际控制权。综上，一审法院未能基于张某与案涉房产现登记的所有权人张某的婚姻关系认定案涉房产的权属问题，导致后续的认定均出现错误，进而适用法律错误，请求撤销一审判决。
【被上诉人万某辩称】
（一）一审法院就案涉房产不归张某所有的认定无误。
1、不动产物权的变动需以登记为生效要件，离婚协议不能产生物权变动的法律效力。本案中，案涉房产的登记所有权人系张某，而非张某。虽然离婚协议约定案涉房产归张某所有，但张某并未据此办理案涉房产的所有权转移登记手续，而离婚协议对于不动产物权变动不能发生法律效力，故张某仍为案涉房产的所有权人，张某主张该房产归其所有缺乏法律依据。
2、离婚协议仅在当事人之间产生约束力，不发生对外的公示效力，张某只有在办理转移登记手续后才有权确认案涉房产归其所有。
3、案涉房产系抵押财产，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。本案中，招商银行上海东方支行系抵押权人，张某与张某签订离婚协议时，尚未解除抵押登记，张某未征得银行同意即与张某约定案涉房产所有权归张某所有，但未进一步约定由张某承担偿还贷款之责，该约定不发生法律效力。实际上，张某未清偿过任何一笔贷款，其也不具有偿还贷款的能力，出于保护抵押权人利益考虑，离婚协议中的上述约定也不应发生法律效力。
（二）一审法院就张某无权排除案涉房产查封、拍卖等执行程序的认定无误。1、张某并非案涉房产的所有权人，万某依据不动产登记簿的记载确认张某系所有权人并申请强制执行，合法有效。即使张某主张其对案涉房产享有共有权，仍无权排除对该房产的执行。2、签订离婚协议系张某逃废债务、转移财产的行为，不应成为排除执行的合法手段。张某与张某于2008年10月签署离婚协议，约定在一个月内办理完毕案涉房产的过户手续，但在此后长达近八年的时间内张某一直未履行该协议约定，不仅如此，张某还继续承担偿还银行贷款的责任，实际控制并自由处分该房屋，张某亦未主动要求张某履行上述协议内容。
（三）一审法院适用法律正确。张某基于婚姻法中夫妻共有财产的规定以及离婚协议中案涉房产权属的约定即主张其已取得该房产的所有权，违背了我国物权法的基本精神。一审法院根据物权法的相关规定，认定张某要求确认案涉房产归其所有缺乏法律依据，适用法律正确。一审法院在确认张某就案涉房产享有不足以排除强制执行的权利后，依据民诉法司法解释的相关规定，驳回张某的诉讼请求，亦不存在适用法律错误的情形。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
【原审第三人张某述称】
张某和张某签订的离婚协议书中对案涉房屋的产权分割系真实意思表示，案涉房屋归张某所有。虽然案涉房屋登记人为张某，但真实权利人为张某，钥匙和证照均为张某所有，并由其使用房屋，张某并未占有使用案涉房屋。张某与北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订的房屋租赁协议，是经张某同意并认可的，不是张某行使物权的行为。张某承诺归还案涉房屋的贷款，双方对此虽未在离婚协议中明确约定，但离婚是由于张某导致，且张某分得大部分财产，案涉房屋贷款归还的账户由张某开户，张某一直履行承诺归还贷款至2013年，后由于经济能力未继续归还贷款，双方约定的还款方式不影响张某享有案涉房屋所有权。双方离婚后，张某变更了住址和联系方式，之后又由于刑事犯罪被羁押，再加上经济能力等各方面客观因素，导致张某无法找到张某办理房屋产权登记变更。张某与万某的债务在张某离婚后发生，张某的个人财产不应作为被执行标的。综上，请求法院支持张某的全部上诉请求。
原审第三人乙公司、甲公司提交书面意见，表示放弃本案答辩、质证权利。
【原告张某请求】
1、依法确认登记在第三人张某名下的坐落于上海市潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】的房产及地下车库为张某所有；2、请求停止对案涉房产的查封、拍卖；3、本案诉讼费用由万某承担。
【一审查明】
（一）位于上海××新区，购买时间为2008年7月份，产权登记人为张某。该期间为张某与张某婚姻存续期间。该房产已办理按揭，归还贷款的钱均由张某支付，至2012年09月份止。
（二）张某与张某于2008年10月20日在广东省深圳市罗湖区民政局办理离婚登记手续，《离婚协议书》第三条第2款约定：“上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产归女方（张某）所有”。
（三）最高人民法院（2013）民一终字第13*3号民事判决书确认，甲公司应偿还万某借款6750万元及利息，张某、乙公司承担连带责任，该案借款发生时间为2011年8月。
（四）江西省高级人民法院（2016）赣执异字第1号执行裁定书载明，江西省高级人民法院在执行申请执行人万某与被执行人甲公司、张某、乙公司民间借贷纠纷一案中，案外人张某对江西省高级人民法院拍卖案涉房产提出执行异议，被驳回。张某于2016年2月29日收到该裁定书。
（五）2014年9月张某为法人及实际控制人的深圳中技实业（集团）有限公司与北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订一份《资产委托管理及处置协议》，约定深圳中技实业（集团）有限公司将其名下控制的大量土地及物业交由北京赛伯乐绿科投资管理有限公司管理及处置。2014年9月1日张某与北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定张某将其名下的案涉房产每月6万元共20年1440万元出租给北京赛伯乐绿科投资管理有限公司。
（六）受江西省高级人民法院委托，上海市浦东新区人民法院在执行申请执行人万某与被执行人甲公司、张某、乙公司民间借贷纠纷一案中，案外人北京赛伯乐绿科投资管理有限公司2015年6月对上海市浦东新区人民法院拍卖案涉房产提出执行异议，被驳回。法律文书为（2015）浦执异字第26*9号《执行裁定书》，时间为2015年11月20日。
【一审认为】
关于焦点一，张某要求确认被执行房产归其所有，该主张能否成立。
张某要求确认被执行房产归其所有的问题。一审法院认为，张某的主张依法不能成立，理由是：1、张某认为案涉房产归其所有主要理由就是离婚协议中的约定。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房产的登记所有权人为张某，而非张某，虽然离婚协议书中约定案涉房产归张某所有，但民政部门不是不动产变更登记部门，即使离婚协议书在民政部门备案，也不能达到物权设立、变动的公示效力。离婚协议书并非法定的物权变更的法律文件，不能变更案涉房屋的所有权人。2、张某与张某2008年10月离婚，在长达7年的时间内一直没有办理相关的房产过户手续（协议约定一个月办理过户），亦无相应证据证明张某向张某主张过，张某的行为明显不符合常理。3、《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。案涉房产已经抵押给招商银行上海东方支行，张某与张某在离婚协议中约定将张某名下房产划归张某所有，并未经抵押权人招商银行上海东方支行的同意，在未还清按揭贷款之前，显然是无法办理变更过户。4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。故离婚协议中的约定仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能产生物权变动的法律效力。婚姻关系结束后，双方不去办理过户手续，则只能形成张某对第三人张某的债权而不是必然形成对案涉房产的所有权，故张某要求确认被执行房产归其所有，缺乏相应的法律依据。
关于焦点二，张某诉请法院停止执行该房产查封、拍卖，该主张是否具备足够的理由阻却法院对房产的查封、拍卖。
张某提出停止执行该房产查封、拍卖的诉讼请求及理由是否成立的问题。案涉房产购买时间为2008年7月份，2008年10月20日张某与张某协议离婚。但该房产一直由张某占有、使用、处分，2014年9月张某将房产出租给北京赛伯乐绿科投资管理有限公司，并用租金抵偿债务，为此北京赛伯乐绿科投资管理有限公司还向法院提出过执行异议。案涉房产还存在按揭，已抵押给银行，而归还按揭的款项均由第三人张某支付，至2012年09月份止。虽然张某与张某离婚时约定案涉房产归张某所有，但产权登记人一直为张某，本案执行异议所审查的标的物是房产，应根据物权法相关规定确认房产所有权人及变动等相关情况。离婚协议书不具有物权变动的公示效力，亦不能产生物权变动的法律效力，张某不能仅以离婚协议书的约定而主张案涉房产的所有权人发生变动。江西省高级人民法院在执行过程中，根据房产证登记所有人的情况，对第三人张某的房产依法查封、拍卖符合法律规定，并无不当。张某并无充足的理由阻却法院对案涉房产查封、拍卖的执行行为。张某要求停止对案涉房产查封、拍卖的诉请，没有事实和法律依据。
综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回张某的诉讼请求。
【二审查明】
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张某提交了五组证据材料：
（一）广东省深圳市公安局南园派出所出具的《深圳市居民市内移居申报表》，拟证明张某在与张某离婚后，搬离了双方共同居住的原居所，并于2010年8月12日将户籍迁移至深圳市福田区，因该地非住宅，也非张某工作单位，故对张某而言，无法查找到张某居所下落。万某质证认为，该文书所加盖公章真假无法核实，真实性、合法性以法院综合判断结果为准；不认可该证据的关联性和证明内容。
（二）深圳市中技企业管理咨询有限公司、深圳市中技科技发展有限公司、深圳市中技实业（集团）有限公司、深圳市恒诺电子技术开发有限公司、深圳成城发工业园区有限公司、深圳市成城园房地产开发有限公司、深圳市成城达实业有限公司、深圳市金辰兴实业有限公司的《深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单》打印件各一份，拟证明张某作为法定代表人、股东、实际控制人的公司及其他权益均分割划归张某单独所有，张某在其中享有高额股权及利益，张某所分得的财产金额远远高于张某，不存在张某名为“净身出户”实为“转移财产逃避债务”之情形。对于该组证据，万某质证认可其真实性和合法性，但不认可其关联性和证明目的。
（三）上海市静安区人民法院（2015）静刑初字第240号刑事判决书、湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00060号民事判决书、广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第8248号民事裁定书等张某作为被告人、被告、承担法律责任的第三人的裁判文书复印件各一份，拟证明自2010年开始张某及关联公司负债累累，涉诉众多，金额巨大，张某还因刑事犯罪被限制人身自由追究刑事责任，无偿还案涉房屋按揭贷款的能力；上述民事判决几乎都因张某下落不明而公告送达，亦证明张某无法查找张某下落，无法请求张某付清按揭贷款并协助房屋过户。万某质证认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。
（四）北京赛伯乐绿科投资管理有限公司于2017年6月30日出具的《情况说明》一份，拟证明北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订合同时知晓案涉房屋真实情况。万某对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
（五）张某与刘某《结婚证》（粤深罗结字×）复印件一份两页，拟证明张某与刘某于2010年3月25日进行结婚登记，张某与张某不可能因为离婚而逃避债务。万某质证认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。本院对张某提交的该五组证据材料的真实性、合法性予以确认。
张某提交了一组证据材料：上海市静安区人民法院（2015）静刑初字第240号刑事判决书、上海市公安局沪公（经）拘通字【2014】1*6号拘留通知书、上海市静安区人民检察院沪静检金融保【2015】1*9号取保候审决定书等，拟证明张某于2014年5月11日到2015年7月3日处于羁押状态，无法配合产权变更；张某非法吸收公众存款案件，个人涉案金额4.36亿，其经济状况导致无法归还案涉房产的按揭贷款，进而无法办理产权变更登记。万某质证认可其真实性、合法性，不认可其关联性与证明目的。本院对该组证据的真实性及合法性予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
【二审认为】
本案的焦点问题是：
（一）关于张某能否确认为案涉房产所有权人。
张某与张某于2008年10月20日协议离婚时，双方在《离婚协议书》中约定，“上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产归女方（张某）所有”，该《离婚协议书》上加盖了深圳市罗湖区民政局婚姻登记专用章，说明案涉离婚协议中关于财产的分割经过了民政部门的备案，无证据证明该离婚协议系虚假或伪造，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第八条规定，张某、张某针对案涉房产分割达成的前述协议，对双方均具有法律约束力。由于案涉房产并未办理所有权登记变更手续，目前仍登记在张某名下，依照《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案仅凭案涉离婚协议无法发生讼争房产物权变动效力。但张某可基于离婚协议对案涉房产归属的约定，向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人，该请求能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生，如在按揭贷款未全额偿还的情况下抵押权人是否同意变更登记等，故尚处于不确定状态。因此，现阶段张某对案涉房产仅享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利，尚不具备直接确认其享有所有权的基础和条件，本院对张某请求确认对案涉房产享有所有权的上诉请求不予支持。
（二）关于张某对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，综合本案具体情况，张某虽不能直接确认为案涉房产所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，该请求权可以排除人民法院根据万某的申请对案涉房产的强制执行。理由是：一方面，从两种请求权产生的时间来看，张某对案涉房产享有的请求权是基于2008年其与张某签订的离婚协议产生，而万某享有的请求权是基于2011年张某出具的担保《承诺书》产生。张某的请求权成立在前，其与张某不存在通过离婚协议预定转移、逃废此后张某可能发生的担保债务。万某的请求权与张某的请求权相比较，在时间上不具有优先性。另一方面，从两种请求权的性质和内容来看，张某享有的是针对案涉房产要求变更登记为所有权人的请求权，而万某享有的是针对张某的一般金钱债权，该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生。具体而言，张某为甲公司向万某借款提供连带责任担保时，未将案涉房产设定为抵押担保物，万某亦并非基于张某名下登记有案涉房产而同意其为借款人甲公司提供保证担保。因而，万某的金钱债权请求权与张某的所有权变更登记请求权比较，在性质和内容上亦不具有优先性。故张某关于停止对案涉房产强制执行的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，张某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初1*8号民事判决；
二、停止对位于上海市潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产及地下车库的强制执行；
三、驳回张某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
【关联知识点案件】
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案说合同法 | 以冲抵工程款的方式购买的房屋可排除强制执行
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案说民法典 | 房产归子女的约定可排除债权人的强制执行
【说明】
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【裁判要旨】
1.仅凭离婚协议无法发生讼争房产物权变动效力。当事人虽不能直接确认为案涉房产所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，该请求权可以排除人民法院根据申请执行人的申请对房产的强制执行。
2.变更登记为所有权人的请求权在执行房产异议之诉中优于一般金钱债权，因该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生。
以上为本案法律关系图
【法条关联】
物权法T9：不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
【诉讼主体】
上诉人（原审原告）：张某。
被上诉人（原审被告）：万某。
原审第三人：张某。
原审第三人：乙公司。
原审第三人：甲公司。
【基本案情】
上诉人张某因与被上诉人万某及原审第三人张某、乙公司、甲公司案外人执行异议之诉一案，本案现已审理终结。
【上诉人张某请求】
1、撤销（2016）赣民初1*8号民事判决，直接改判或发回重审；2、判令万某承担本案一审、二审相关诉讼费用。
事实和理由：
（一）本案所涉房产被人民法院查封时，该房产并非为张某所有。根据一审法院查明的事实，并根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，在张某与张某协议离婚之前，涉案房产即为婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，归张某和张某共有，双方对该房屋享有平等的处置权。离婚后，根据离婚协议的约定，涉案房产归张某所有。该离婚协议的目的是将原本属于张某的共有权取消，张某取得该房屋的全部产权，双方对财产分割的约定即为对涉案房屋的处分结果，已产生法律效力，房地产登记部门凭离婚证及该协议即可办理房产更名手续。
（二）房产登记未能办理变更手续系张某过错，张某并无过错。张某与张某离婚后，双方应当在一个月内办理房屋过户登记手续，张某只需承担过户费用。但因为张某个人原因，其一直未能及时还清按揭贷款，截止2012年9月仍未还清，并且银行按揭贷款的贷款人系张某本人，故只有张某还清银行按揭贷款后，该房产才能解除银行抵押进而办理过户手续，因此房屋过户手续一直无法变更，张某并无过错。
（三）没有办理房产更名手续并不意味张某就没有房产所有权。离婚协议对案涉房产的权属变更进行了约定，可以直接引起物权变动。虽然物权法对不动产物权的变更规定登记为生效要件，但张某取得房产的所有权自房屋变更至张某名下即产生，基于婚姻法对夫妻婚姻存续期间双方权益的保护，对案涉房产的权属变更有其特殊性，并非一般的交易行为。
（四）张某一审诉请要求停止执行并无不当。本案中，案涉房产实为张某所有，虽然基于房产登记的公示效力，万某在不知情的情况下申请查封案涉房产并无不当；但在张某提出异议之后，人民法院应当停止执行，因此张某在原审中的诉请并无不当。
（五）张某对案涉房产的处置系无权处分，不能作为实际控制房产的认定。张某对案涉房产无权处分，其处分房产的行为需征得实际所有权人即张某的事后追认，并且张某仅仅靠一纸协议出租该房屋，实际上该租赁协议并未履行，由此可见张某并未获得该房屋的实际控制权。综上，一审法院未能基于张某与案涉房产现登记的所有权人张某的婚姻关系认定案涉房产的权属问题，导致后续的认定均出现错误，进而适用法律错误，请求撤销一审判决。
【被上诉人万某辩称】
（一）一审法院就案涉房产不归张某所有的认定无误。
1、不动产物权的变动需以登记为生效要件，离婚协议不能产生物权变动的法律效力。本案中，案涉房产的登记所有权人系张某，而非张某。虽然离婚协议约定案涉房产归张某所有，但张某并未据此办理案涉房产的所有权转移登记手续，而离婚协议对于不动产物权变动不能发生法律效力，故张某仍为案涉房产的所有权人，张某主张该房产归其所有缺乏法律依据。
2、离婚协议仅在当事人之间产生约束力，不发生对外的公示效力，张某只有在办理转移登记手续后才有权确认案涉房产归其所有。
3、案涉房产系抵押财产，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。本案中，招商银行上海东方支行系抵押权人，张某与张某签订离婚协议时，尚未解除抵押登记，张某未征得银行同意即与张某约定案涉房产所有权归张某所有，但未进一步约定由张某承担偿还贷款之责，该约定不发生法律效力。实际上，张某未清偿过任何一笔贷款，其也不具有偿还贷款的能力，出于保护抵押权人利益考虑，离婚协议中的上述约定也不应发生法律效力。
（二）一审法院就张某无权排除案涉房产查封、拍卖等执行程序的认定无误。1、张某并非案涉房产的所有权人，万某依据不动产登记簿的记载确认张某系所有权人并申请强制执行，合法有效。即使张某主张其对案涉房产享有共有权，仍无权排除对该房产的执行。2、签订离婚协议系张某逃废债务、转移财产的行为，不应成为排除执行的合法手段。张某与张某于2008年10月签署离婚协议，约定在一个月内办理完毕案涉房产的过户手续，但在此后长达近八年的时间内张某一直未履行该协议约定，不仅如此，张某还继续承担偿还银行贷款的责任，实际控制并自由处分该房屋，张某亦未主动要求张某履行上述协议内容。
（三）一审法院适用法律正确。张某基于婚姻法中夫妻共有财产的规定以及离婚协议中案涉房产权属的约定即主张其已取得该房产的所有权，违背了我国物权法的基本精神。一审法院根据物权法的相关规定，认定张某要求确认案涉房产归其所有缺乏法律依据，适用法律正确。一审法院在确认张某就案涉房产享有不足以排除强制执行的权利后，依据民诉法司法解释的相关规定，驳回张某的诉讼请求，亦不存在适用法律错误的情形。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
【原审第三人张某述称】
张某和张某签订的离婚协议书中对案涉房屋的产权分割系真实意思表示，案涉房屋归张某所有。虽然案涉房屋登记人为张某，但真实权利人为张某，钥匙和证照均为张某所有，并由其使用房屋，张某并未占有使用案涉房屋。张某与北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订的房屋租赁协议，是经张某同意并认可的，不是张某行使物权的行为。张某承诺归还案涉房屋的贷款，双方对此虽未在离婚协议中明确约定，但离婚是由于张某导致，且张某分得大部分财产，案涉房屋贷款归还的账户由张某开户，张某一直履行承诺归还贷款至2013年，后由于经济能力未继续归还贷款，双方约定的还款方式不影响张某享有案涉房屋所有权。双方离婚后，张某变更了住址和联系方式，之后又由于刑事犯罪被羁押，再加上经济能力等各方面客观因素，导致张某无法找到张某办理房屋产权登记变更。张某与万某的债务在张某离婚后发生，张某的个人财产不应作为被执行标的。综上，请求法院支持张某的全部上诉请求。
原审第三人乙公司、甲公司提交书面意见，表示放弃本案答辩、质证权利。
【原告张某请求】
1、依法确认登记在第三人张某名下的坐落于上海市潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】的房产及地下车库为张某所有；2、请求停止对案涉房产的查封、拍卖；3、本案诉讼费用由万某承担。
【一审查明】
（一）位于上海××新区，购买时间为2008年7月份，产权登记人为张某。该期间为张某与张某婚姻存续期间。该房产已办理按揭，归还贷款的钱均由张某支付，至2012年09月份止。
（二）张某与张某于2008年10月20日在广东省深圳市罗湖区民政局办理离婚登记手续，《离婚协议书》第三条第2款约定：“上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产归女方（张某）所有”。
（三）最高人民法院（2013）民一终字第13*3号民事判决书确认，甲公司应偿还万某借款6750万元及利息，张某、乙公司承担连带责任，该案借款发生时间为2011年8月。
（四）江西省高级人民法院（2016）赣执异字第1号执行裁定书载明，江西省高级人民法院在执行申请执行人万某与被执行人甲公司、张某、乙公司民间借贷纠纷一案中，案外人张某对江西省高级人民法院拍卖案涉房产提出执行异议，被驳回。张某于2016年2月29日收到该裁定书。
（五）2014年9月张某为法人及实际控制人的深圳中技实业（集团）有限公司与北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订一份《资产委托管理及处置协议》，约定深圳中技实业（集团）有限公司将其名下控制的大量土地及物业交由北京赛伯乐绿科投资管理有限公司管理及处置。2014年9月1日张某与北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定张某将其名下的案涉房产每月6万元共20年1440万元出租给北京赛伯乐绿科投资管理有限公司。
（六）受江西省高级人民法院委托，上海市浦东新区人民法院在执行申请执行人万某与被执行人甲公司、张某、乙公司民间借贷纠纷一案中，案外人北京赛伯乐绿科投资管理有限公司2015年6月对上海市浦东新区人民法院拍卖案涉房产提出执行异议，被驳回。法律文书为（2015）浦执异字第26*9号《执行裁定书》，时间为2015年11月20日。
【一审认为】
关于焦点一，张某要求确认被执行房产归其所有，该主张能否成立。
张某要求确认被执行房产归其所有的问题。一审法院认为，张某的主张依法不能成立，理由是：1、张某认为案涉房产归其所有主要理由就是离婚协议中的约定。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房产的登记所有权人为张某，而非张某，虽然离婚协议书中约定案涉房产归张某所有，但民政部门不是不动产变更登记部门，即使离婚协议书在民政部门备案，也不能达到物权设立、变动的公示效力。离婚协议书并非法定的物权变更的法律文件，不能变更案涉房屋的所有权人。2、张某与张某2008年10月离婚，在长达7年的时间内一直没有办理相关的房产过户手续（协议约定一个月办理过户），亦无相应证据证明张某向张某主张过，张某的行为明显不符合常理。3、《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。案涉房产已经抵押给招商银行上海东方支行，张某与张某在离婚协议中约定将张某名下房产划归张某所有，并未经抵押权人招商银行上海东方支行的同意，在未还清按揭贷款之前，显然是无法办理变更过户。4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。故离婚协议中的约定仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能产生物权变动的法律效力。婚姻关系结束后，双方不去办理过户手续，则只能形成张某对第三人张某的债权而不是必然形成对案涉房产的所有权，故张某要求确认被执行房产归其所有，缺乏相应的法律依据。
关于焦点二，张某诉请法院停止执行该房产查封、拍卖，该主张是否具备足够的理由阻却法院对房产的查封、拍卖。
张某提出停止执行该房产查封、拍卖的诉讼请求及理由是否成立的问题。案涉房产购买时间为2008年7月份，2008年10月20日张某与张某协议离婚。但该房产一直由张某占有、使用、处分，2014年9月张某将房产出租给北京赛伯乐绿科投资管理有限公司，并用租金抵偿债务，为此北京赛伯乐绿科投资管理有限公司还向法院提出过执行异议。案涉房产还存在按揭，已抵押给银行，而归还按揭的款项均由第三人张某支付，至2012年09月份止。虽然张某与张某离婚时约定案涉房产归张某所有，但产权登记人一直为张某，本案执行异议所审查的标的物是房产，应根据物权法相关规定确认房产所有权人及变动等相关情况。离婚协议书不具有物权变动的公示效力，亦不能产生物权变动的法律效力，张某不能仅以离婚协议书的约定而主张案涉房产的所有权人发生变动。江西省高级人民法院在执行过程中，根据房产证登记所有人的情况，对第三人张某的房产依法查封、拍卖符合法律规定，并无不当。张某并无充足的理由阻却法院对案涉房产查封、拍卖的执行行为。张某要求停止对案涉房产查封、拍卖的诉请，没有事实和法律依据。
综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回张某的诉讼请求。
【二审查明】
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张某提交了五组证据材料：
（一）广东省深圳市公安局南园派出所出具的《深圳市居民市内移居申报表》，拟证明张某在与张某离婚后，搬离了双方共同居住的原居所，并于2010年8月12日将户籍迁移至深圳市福田区，因该地非住宅，也非张某工作单位，故对张某而言，无法查找到张某居所下落。万某质证认为，该文书所加盖公章真假无法核实，真实性、合法性以法院综合判断结果为准；不认可该证据的关联性和证明内容。
（二）深圳市中技企业管理咨询有限公司、深圳市中技科技发展有限公司、深圳市中技实业（集团）有限公司、深圳市恒诺电子技术开发有限公司、深圳成城发工业园区有限公司、深圳市成城园房地产开发有限公司、深圳市成城达实业有限公司、深圳市金辰兴实业有限公司的《深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单》打印件各一份，拟证明张某作为法定代表人、股东、实际控制人的公司及其他权益均分割划归张某单独所有，张某在其中享有高额股权及利益，张某所分得的财产金额远远高于张某，不存在张某名为“净身出户”实为“转移财产逃避债务”之情形。对于该组证据，万某质证认可其真实性和合法性，但不认可其关联性和证明目的。
（三）上海市静安区人民法院（2015）静刑初字第240号刑事判决书、湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00060号民事判决书、广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第8248号民事裁定书等张某作为被告人、被告、承担法律责任的第三人的裁判文书复印件各一份，拟证明自2010年开始张某及关联公司负债累累，涉诉众多，金额巨大，张某还因刑事犯罪被限制人身自由追究刑事责任，无偿还案涉房屋按揭贷款的能力；上述民事判决几乎都因张某下落不明而公告送达，亦证明张某无法查找张某下落，无法请求张某付清按揭贷款并协助房屋过户。万某质证认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。
（四）北京赛伯乐绿科投资管理有限公司于2017年6月30日出具的《情况说明》一份，拟证明北京赛伯乐绿科投资管理有限公司签订合同时知晓案涉房屋真实情况。万某对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
（五）张某与刘某《结婚证》（粤深罗结字×）复印件一份两页，拟证明张某与刘某于2010年3月25日进行结婚登记，张某与张某不可能因为离婚而逃避债务。万某质证认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。本院对张某提交的该五组证据材料的真实性、合法性予以确认。
张某提交了一组证据材料：上海市静安区人民法院（2015）静刑初字第240号刑事判决书、上海市公安局沪公（经）拘通字【2014】1*6号拘留通知书、上海市静安区人民检察院沪静检金融保【2015】1*9号取保候审决定书等，拟证明张某于2014年5月11日到2015年7月3日处于羁押状态，无法配合产权变更；张某非法吸收公众存款案件，个人涉案金额4.36亿，其经济状况导致无法归还案涉房产的按揭贷款，进而无法办理产权变更登记。万某质证认可其真实性、合法性，不认可其关联性与证明目的。本院对该组证据的真实性及合法性予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
【二审认为】
本案的焦点问题是：
（一）关于张某能否确认为案涉房产所有权人。
张某与张某于2008年10月20日协议离婚时，双方在《离婚协议书》中约定，“上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产归女方（张某）所有”，该《离婚协议书》上加盖了深圳市罗湖区民政局婚姻登记专用章，说明案涉离婚协议中关于财产的分割经过了民政部门的备案，无证据证明该离婚协议系虚假或伪造，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第八条规定，张某、张某针对案涉房产分割达成的前述协议，对双方均具有法律约束力。由于案涉房产并未办理所有权登记变更手续，目前仍登记在张某名下，依照《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案仅凭案涉离婚协议无法发生讼争房产物权变动效力。但张某可基于离婚协议对案涉房产归属的约定，向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人，该请求能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生，如在按揭贷款未全额偿还的情况下抵押权人是否同意变更登记等，故尚处于不确定状态。因此，现阶段张某对案涉房产仅享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利，尚不具备直接确认其享有所有权的基础和条件，本院对张某请求确认对案涉房产享有所有权的上诉请求不予支持。
（二）关于张某对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，综合本案具体情况，张某虽不能直接确认为案涉房产所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，该请求权可以排除人民法院根据万某的申请对案涉房产的强制执行。理由是：一方面，从两种请求权产生的时间来看，张某对案涉房产享有的请求权是基于2008年其与张某签订的离婚协议产生，而万某享有的请求权是基于2011年张某出具的担保《承诺书》产生。张某的请求权成立在前，其与张某不存在通过离婚协议预定转移、逃废此后张某可能发生的担保债务。万某的请求权与张某的请求权相比较，在时间上不具有优先性。另一方面，从两种请求权的性质和内容来看，张某享有的是针对案涉房产要求变更登记为所有权人的请求权，而万某享有的是针对张某的一般金钱债权，该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生。具体而言，张某为甲公司向万某借款提供连带责任担保时，未将案涉房产设定为抵押担保物，万某亦并非基于张某名下登记有案涉房产而同意其为借款人甲公司提供保证担保。因而，万某的金钱债权请求权与张某的所有权变更登记请求权比较，在性质和内容上亦不具有优先性。故张某关于停止对案涉房产强制执行的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，张某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初1*8号民事判决；
二、停止对位于上海市潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产及地下车库的强制执行；
三、驳回张某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
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