经常有当事人分不清医疗事故鉴定与司法鉴定的区别，更不知道做哪一个鉴定好，今天林律师给大家科普一下。
一、科普一下两者定义。
医疗事故鉴定全称叫医疗事故技术鉴定，一般是由卫健委委托本地市、省级医学会鉴定，可由患方单方面启动，向卫健委医政科或医政处申请即可；司法鉴定全称应为医疗损害司法鉴定，一般是由双方共同委托或行政机构、司法机构委托司法鉴定机构进行，基本上不接受单方面委托。医学会是一个自律性协会，受卫健委管理，鉴定专家即医学会成员，一般为本地各个医院学术地位比较高的医生。司法鉴定机构是司法厅或司法部批准设立的独立的专业鉴定机构，受司法厅或司法部管理，医疗损害鉴定人为注册的法医。
二、两者的区别。
1.鉴定机构受理的条件不一样。
医学会对于已进入诉讼程序的医疗纠纷，不再受理医疗事故鉴定；同时损害发生超过一年的医疗纠纷，医学会也不再受理。而医疗损害司法鉴定没有这样的限制，发现损害三年内都可通过法院委托。
医疗事故技术鉴定可以患方单方面启动，但是医疗损害司法鉴定，不建议当事人单方面委托，因其法律效力有限，强烈建议通过卫健委、医调委或法院共同申请，否则费时费钱，还不具有法律效力。
2.两者法律效力的区别。
医疗事故鉴定结论的法律效力是有限的，市级鉴定不服，可以申请省级鉴定，省级鉴定仍然不服，可以起诉到法院申请司法鉴定。有当事人会问，为什么省级医学会鉴定不服还可以申请司法鉴定呢？法院不可以按医疗事故鉴定结论判决吗？它也是合法的鉴定啊。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条 当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。这里的专门性问题，就包括医疗损害司法鉴定，所以，该司法解释，其实对医疗事故鉴定结论与司法鉴定结论做了法律效力上的分级，在司法鉴定面前，医疗事故鉴定啥也不是，只有当双方当事人都不申请司法鉴定的时候，或司法鉴定无法进行的时候，法院才会采纳医疗事故鉴定结论。
那这么说，医疗事故鉴定结论还有什么用呢？有用，因为医疗事故达到一定的等级后，卫健委、司法机关会对医疗机构及医务人员进行行政或刑事处罚，医疗事故技术鉴定结论就是处罚依据。所以，如果当事人除了想获得民事赔偿还要追究医务人员、医疗机构行政或刑事责任时，就必须通过卫健委申请医疗事故技术鉴定。而医疗损害司法鉴定结果一般只作为民事赔偿的依据（实践中也会有行政机构根据司法鉴定结论对医院或医务人员进行处罚的情形）。
3.两者鉴定事项的区别。
医疗事故技术鉴定一般只进行医疗事故的认定、分级、过错参与度的鉴定，不进行损害后果的鉴定，如三期（医疗期、护理期、营养期）、护理依赖等级、后续治疗费的鉴定，如果主张这些损害后果的赔偿，做完医疗事故技术鉴定后，还需到司法鉴定机构申请这些鉴定事项。医疗损害司法鉴定，除过错及参与度鉴定外，几乎还可以同时将上述所有鉴定事项完成。
4.两者费用与耗时的区别。
医疗事故技术鉴定有行政机构的介入，收费低，耗时短，一般鉴定费1000-3000元不等，耗时大概1-6个月不等；而医疗损害司法鉴定费则非常昂贵，大多8000-20000元，耗时多超过半年。
5.退卷概率的区别。
医疗事故技术鉴定由于是行政机构委托的，绝大多数不会退卷，除非双方对鉴定材料真实性有异议，或者死亡原因不明，必须前置死因鉴定——尸检程序。医疗损害司法鉴定经常动不动被退卷，而且退卷理由非常有随意性，如案情复杂、技术条件有限、未行尸检，甚至没有任何理由退卷。
6.专业性与公平性的区别。
前面已说到鉴定专家的组成，医学会是学术地位比较高的临床医生组成，而司法鉴定机构的鉴定人是法医（没有任何临床经验），所以，医学会的专业水平肯定远远高于司法鉴定机构，后者遇到自己不懂的问题需要请相关专家会诊。
前面也说到医学会的专家是本地各医院的医生，那么势必会出现被鉴定案件的责任医生可能认识到场的专家（虽然是盲选专家），会出现今天我们医院的专家鉴定你们医院的案件，明天你们医院的专家鉴定我们医院的案件，公平性可想而知。鉴定机构的法医，普通临床医生和他们没有什么交往，而且鉴定机构不限于本地，可以有机会选省外的机构，公正性明显优于医学会。
三、如何在两者之间选择。
1.退卷概率高的，选医疗事故鉴定。
退卷，意味着败诉可能。如果患者系死亡案例，死亡原因不明的，例如猝死，建议委托医学会鉴定，因为大部分医学会对于死因不明的案例，一样会受理，医学会专家都是临床医生，可以比较专业的推定出死亡原因，同时不是必须确定死亡原因才可以鉴定是否是医疗事故，只要医疗过错参与了死亡的发生，就可以认定为医疗事故；如果案件复杂，既往类似案件司法鉴定机构退卷率高，例如住院周期长，涉及多家医院，病历太多，也建议委托医学会鉴定。
2.无力承担鉴定费，执意协商的，选医疗事故鉴定。
很多当事人确实没有钱，或者预期赔偿比司法鉴定费（一般由患方垫付）多不了多少，那肯定不愿意做司法鉴定，而做医疗事故鉴定费用低廉，大多数情况下医院愿意承担，至少是分担；同时，医疗事故鉴定不管等级是多少，责任参与度是多少，只要戴上医疗事故的帽子，医院和医生都不愿意看到，这就有了一定的协商基础，很多鉴定结论出来前，双方就协商解决了，而且构成一定等级与参与度的医疗事故，患方是可以督促卫健委处罚的，这也增加了协商成功的几率。
3.双方争议大，预期赔偿高的选司法鉴定。
如果双方对案件争议很大，而预期赔偿又很高的，例如死亡案例、植物人案例，赔偿大几十万上百万的，医院肯定不会轻易赔偿，经常会出现两级医疗事故鉴定做完后，双方都不服，仍然需要起诉到法院做司法鉴定的，这无疑浪费了大量的时间精力，建议一开始就起诉到法院做司法鉴定，让法院一次鉴定一次判决。
4.力求公平公正鉴定结果的，选司法鉴定。
林律师不是有意针对医疗事故鉴定，根据实践经验及众多判决案例，医学会鉴定为不构成医疗事故的，起诉到法院行司法鉴定被鉴定构成医疗损害的案件比比皆是，医学会的地方保护主义色彩是比较浓的，所以，为了使案件得到公平公正的结果，司法机构总体上比行政机构要好。
综上，患方应当根据自己案件的特点以及自身的情况来选择两个鉴定程序中的一个，无所谓哪个好哪个不好。
李轲
华东政法大学博士研究生，上海市金山区人民检察院检察官
亓淑云
上海市金山区人民法院法官助理
要目
一、问题的提出
二、专家咨询意见的司法大数据分析
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
虽然最高人民法院的新《刑事诉讼法解释》中对司法鉴定专家咨询意见书的证据地位予以了明确，但其证据属性依然在司法实践中遭遇“结构分离”式的适用问题，以往鉴定人、专家辅助人“二元化式”的立法模式，导致专家咨询意见以书面形式提交法庭缺乏对等的制度设计。当前应当秉持从“权力”到“权利”司法逻辑，赋予专家咨询意见书作为“专家辅助人意见”的法定证据地位。从“生成-文书-质证”三个维度对专家咨询意见进行证据化改造，分阶段重塑专家委员会运作程序，加入辩方因子。扩大专家辅助人的适用范围，实行跨地域选任，完善文书出具的内容和形式，同时明确其适用回避制度的情形，建立费用支付、一案一评价等配套机制。
一、问题的提出
近年来司法鉴定活动管理机制逐渐规范化，并趋向统一，各地相继出台《司法鉴定管理条例》，呈现出一种从“分散”到“统一”，从“部门规章”到“人大立法”，从“中央”到“地方”的改革演变规律。但遗憾的是国家法律层面对司法鉴定专家委员会制度留有空白，相关条款仅提及了“咨询专家”在鉴定中的作用，并未解决其证据资格及效力问题。如2005年全国人民代表大会常务委员会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称决定），旨在扭转以往公检法鉴定机构分设所导致的管理分散、混乱的局面，后该决定在2015年进行了修订，但该决定中并未提及设立司法鉴定专家委员会。同样2007年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中对此也未有所提及，但在2015年进行修订时明确提出了“对于鉴定过程中所涉及的复杂、疑难、特殊技术问题，可以向鉴定机构以外的专家进行咨询。同时明确专家意见仅可以留档备查，但不能代替鉴定意见。”对于专家如何选任、专家如何开展咨询活动、专家参与鉴定活动的程序规制、专家咨询意见的效力等问题未能予以明确，导致长期以来司法鉴定专家委员会出具的咨询意见在司法领域适用中存在着尴尬的境地。对于司法鉴定专家咨询意见能否作为证据使用，有学者就提出应当否定其证据资格，认为“专家咨询委员会提出的意见并不等同于鉴定意见，仅是一种办案机关的参考意见，办案人员要结合在案其他证据综合审查予以认定案件事实，专家委员会意见不具有终局性的效力”。
但从司法实践来看，大量案件中都存在着专家委员会咨询意见适用的情况。究其原因，各地出台的《司法鉴定管理条例》以及部分规范性文件当中对于专家咨询意见证据效力规定有很大的区别，比如《上海市司法鉴定管理条例》当中，就仅仅规定了司法鉴定专家委员会可以在特殊情况下受办案机关委托出具咨询意见，并没有明确能否作为证据使用。但在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2018年印发的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》中就明确指出专家针对鉴定人是否存在违法违规鉴定作出的评定意见可以作为证据使用。相比之下《北京市司法鉴定管理条例》中规定了可以设立司法鉴定专家库，同时明确规定了专家就复杂、疑难、特殊技术等问题作出的意见仅供司法鉴定人和办案机关参考。其效力显然不能等同于在案证据，也不得在法庭上出示、举证及质证。这导致各地裁判中适用的混乱，经案例公开检索发现，司法鉴定专家咨询委员会意见以证据形式出现在刑事判决书，以上海居于首位。正因为基于此，2020年最高人民法院出台的新刑事诉讼法解释中第100条明确规定了“具有专门知识的人就案件专门性的问题出具的报告，可以作为证据使用”。对比之前的刑事诉讼法解释可以发现，原先内容为“具有专门知识的人作出的检验报告，可以作为定罪量刑的参考”，从“参考”转变为“证据”，究其实质就是为了解决司法鉴定专家咨询意见在司法适用中的难题。但很遗憾的是，上述解释虽然肯定了司法鉴定专家咨询意见的证据资格，但仍然回避了其属于哪一种证据种类。上述解释同时指出对于具有专门知识的人出具的报告的审查参照适用“鉴定意见”的有关规定。从证据法的角度来看，专家咨询意见无论在专家的准入资质、意见的生成程序、意见呈现方式等方面都与鉴定意见存在很大的不同，无法相提并论，倘若将其等同鉴定意见无疑会使法庭质证效果大打折扣。首先，无论是鉴定人、专门知识的人都有出庭的义务，但是司法鉴定专家委员会组织专家开展咨询活动至少在3人以上，疑难复杂案件参与人数还要更多，如需出庭应该由谁出庭值得思考？其次，司法鉴定专家就案件专门问题作出咨询意见相比鉴定过程，最大的不同在于滞后性，许多专家咨询往往都是在二次鉴定之后才进行，在“人伤事故”保险诈骗案件中，由于案发较晚，专家对原虚假鉴定意见的评判甚至在原案生效才作出，较长的间隔周期导致很多检材基础早已不复存在，严格按照鉴定程序进行并不现实，这种情况下专家意见的证明力是否高于原鉴定意见？
二、专家咨询意见的司法大数据分析
以“聚法案例”为数据库，通过对检索内容设定关键词“司法鉴定专家委员会”进行检索，发现自2011年至2020年共涉及刑事一审案例文书73篇，其中基层法院涉及65篇，中院涉及8篇；二审案例文书18篇，再审案例文书2篇，死刑复核案例文书1篇。
司法适用的总体概况
1.案件数量的增长情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件数量分别在2015年和2020年出现一个波峰。其中2013年之前案件数量较少，维持在每年3件，自2019年至2020年，其增速最快，环比增长率为150%。数量的快速上升实际与上海开展“人伤事故”领域虚假鉴定打击活动存在密切关联。2019年上海警方开展收网活动，共抓获“人伤黄牛”等犯罪嫌疑人125名，涉案金额近亿元。
2.地域分布情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件主要分布区域分别为上海市68篇、河南省9篇、重庆市8篇、广东省、江西省各3篇。其中上海市各基层法院基本都有案件涉及；河南省案件主要集中在漯河市源汇区、郾城区、舞阳县、临颍县法院等；重庆市主要集中在南川区、沙坪坝区、云阳县、彭水苗族土家族自治县法院等。
3.审理法院层级情况
从数据来看，一审基层法院审理案件65件，中级人民法院审理案件8件，高院涉及2件，最高人民法院涉及1件。其中从上海市范围来看，案件主要集中在上海市浦东新区人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市嘉定区人民法院、上海市奉贤区人民法院。
具体数据分析
本文主要以一审裁判数据共73份法律文书为基础进行系统性梳理，主要围绕案件涉及罪名、拟解决问题或争议焦点、采纳情况等进行模型化定量分析。
1.主要涉及的罪名
经梳理后发现，在侵犯公民人身权利、民主权利罪（占比60%）中主要包含故意伤害罪31件、故意杀人罪9件、绑架罪1件、强制猥亵、侮辱罪1件；在破坏社会主义市场经济秩序罪中包含保险诈骗罪13件（占比19%）；在妨害社会管理秩序罪（占比12%）中包含寻衅滋事罪7件、走私、贩卖、运输、制造毒品罪2件；在侵犯财产罪（占比9%）中包含盗窃罪3件、抢劫、诈骗、破坏生产经营罪各1件。由此可见，专家咨询意见主要还是针对人身伤害类案件中的伤情鉴定问题，其次是针对鉴定人有无故意、重大过失出具虚假鉴定报告等专业技术问题。
2.拟解决的主要问题
一是，解决伤情鉴定存在差异的情况。比如被告人对公安机关的委托鉴定伤情结果有异议，要求重新鉴定后，导致前后意见不一，仍需要第三方出具意见说明问题；二是，解决法医临床精神病鉴定问题，对于被告人案发时有无受审能力，前后两次鉴定意见结论相反仍需说明情况；三是，用以判定鉴定人有无违法违规出具虚假鉴定意见，诸如在保险诈骗罪中需要对原鉴定意见进行评判；四是，用以判定事故勘察报告进行评判，确认专业问题。五是，承担鉴定职能，基于当事人异议重新进行鉴定。
3.争议焦点情况
经梳理发现，主要有：一是辩护人指出公诉机关提供的《专家咨询意见书》不是鉴定机构作出的鉴定结论，不能作为证据使用，法院认为虽然不能单独作为证据使用，但结合在案其他证据，依法审查后可以作出综合评判，并作为定案的依据。二是辩护人指出专家咨询意见书实质上是鉴定意见，但该意见做出的程序违法，内容不客观，依法不能作为定案的依据。法院认为专家咨询意见书既不是鉴定意见，也不是书证，但是与案件有关联可以作为办案参考；三是在上述保险诈骗案件中，辩护人提出专家咨询意见不能作为证据，法院认为专家咨询意见可以作为证据使用；四是，辩护人向司法鉴定专家委员会申请重新鉴定，后者不予受理。
4.裁判采纳情况
主要存在两种情况，大多数情况下法院将专家咨询意见作为证据予以采纳，少数法院认为其不能作为证据使用，但是可以作为办案参考，同时需要结合在案其他证据综合起来予以审查。需要注意的是，即使在同一法院内部，对于专家咨询意见的证据理解也存在差异，如张某某保险诈骗案就认可了该证据，而相同罪名案件中就对此予以否认。
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
司法鉴定专家委员会制度的实践走向基本上是一种“自下而上”的探索。早在此之前，部分地方就已经成立了司法鉴定专家委员会，如上海在1998年在全国率先成立了司法鉴定工作委员会，委员会在市司法局下设办公室，作为日常办事机构，同时成立了人身伤害和精神疾病两个司法鉴定专家委员会，并在1999年出台了规范性文件《上海市人身伤害司法鉴定专家委员会工作制度（试行）》，上海市共组建了法医临床、法医病理、法医精神病、法医毒物、法医物证、文书、电子证据、司法会计、建筑工程造价、建筑工程质量、知识产权、微量物证、痕迹等13类司法鉴定专家委员会，可见司法鉴定专家应用范围之广，司法需求之盛。
组织形式及人员架构
2005年全国人大常委会出台《决定》，各地相继修改或出台《司法鉴定管理条例》，其中对专家委员会制度作了修改或取消。但是专家委员会的设置仍然有其存在的土壤，从目前司法鉴定专家委员会的设立机构来看，主要分为以下几种：一是在司法鉴定行业协会下设司法鉴定专家委员会，在协会工作委员会指导、监督下具体开展相关的咨询工作，比如上海市、贵州省、浙江省就是依照该架构成立；二是在司法行政机关下设司法鉴定工作委员会，如黑龙江省、河南省的架构，其中黑龙江规定专家成员有公安、检察院、法院、司法局人员组成，并可以引入外部有关国家机关、人民团体、行业协会的专业人员和专家学者参加。另外，从人员组成来看，有些地方规定专家委员会成员只能由具备资质的鉴定人员组成，比如重庆市出台的《司法鉴定专家委员会管理办法》中就规定“聘任的专家应当具有高级技术职称和比较丰富的司法鉴定工作经验。”专家成员倘若只来自某一区域、行业内的鉴定人员，由于其高度的紧密连接性，期待其作出冲突性的意见已然不可能，同样不可避免会出现“自我评价”的局面，这样其公信力大打折扣，独立性也会受到质疑。因此专家成员不仅应当扩大至鉴定人员以外，还应当在本地区以外人员中选任，如此更为合理、有效。比如根据公开信息，可知上海市司法局于2019年启动组建了司法鉴定专家库，从入选人员来看，主要由各类鉴定机构人员、高校、研究院专业人员、法院、检察院专业技术人员、精神卫生中心、强制医疗所专业人员等组成，专家人员的复合属性，打破了区域固有的壁垒，增强了彼此间的独立性，杜绝了抱团利益的出现。
职能属性分析
1.终局鉴定职能
专家咨询委员会最初设置的初衷虽然是帮助解决重大疑难复杂的鉴定问题，比如初次鉴定就有重大争议或二次鉴定后仍有争议的案件。但如前所述，专家委员会的组成人员由于都是行业的权威，自带光环属性，且参与咨询的人数较多，一般情况下由3人以上参加，特殊情况还可以增加，其作出的意见难免会产生终结性的效果。比如2001年公布的《河南省司法鉴定管理条例》第16条就明确规定“司法鉴定专家委员会只从事本省行政区域内的终局鉴定”。但是从司法鉴定机构的互不隶属关系以及平行等级来看，其终局性鉴定的职能显然违反了鉴定的中立性、科学性原则，即使规定其承担的是复核职能而非终结职能，由于鉴定不受地域的限制，也无助于解决委托异地鉴定机构再次鉴定的乱象。比如2002年公布的《河北省司法鉴定管理条例》第27条就规定，司法鉴定专家委员会承担的是复核职能，对其意见仍有异议，可以再次委托异地鉴定机构鉴定，省内不再受理。
2.提供咨询
2005年《决定》出台以后，保留专家委员会制度的省市将其职能调整为提供咨询意见、供办案参考，废除了其终局鉴定职能或复核鉴定职能。尤其是2016年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中明确指出“专家提供的是咨询意见，且不能在鉴定意见上签字，专家咨询意见应当存入鉴定档案。”从其设置的初衷来看，这也符合专家委员会的天然属性。由于其组成人员所具有的威望，使得对于行业内的重大疑难复杂问题更具有话语权，也更能令人信服，更容易被控辩双方所接受。
3.控方专家辅助人
2012年刑事诉讼法在进行修订时，增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”有专门知识的人又称“专家辅助人”，其实质是在于补强辩护方的力量，以使其与强大的公诉权相对抗。众所周知刑事司法鉴定的启动权在于公检法三机关，当事人无权直接启动该权力，单凭公检法内部的制约也难以保障司法鉴定意见的科学性。狭义上的专家辅助人仅指出庭作证的具有专门知识的人，刑事诉讼法并未明确专家辅助人可以以庭外书面的形式提供咨询意见。但是从辩护方来看，辩护人所邀请的专家更多的只能是在庭外提供意见，无法出庭对鉴定意见质证，这种咨询意见也往往得不到法庭重视和采纳。反观司法鉴定专家委员会，其实质与专家辅助人并无二异，但是其启动权单纯掌握在司法机关手中，尤其是控诉方，且是以书面形式提交法庭，导致了控辩力量的失衡。虽然辩护方可以要求法院委托启动，但是在案件已有鉴定意见且争议尚不明显情况下，法院启动再次鉴定都已很难，往往对此更是不予理睬。
4.行业监督和治理
如前所述，司法鉴定专家委员会多数是在鉴定行业协会下的专家团体，其履行一定的行业自律、监管和指导职责，并可以组织开展司法鉴定学术研究、交流活动，进行相关标准的制定。司法鉴定专家委员会承担的该部分职能可以说是基于行业内部治理的需求而诞生，但是与部分省市的司法鉴定工作委员会职能存在重合。从内部关系来看，司法鉴定专家委员会一般是由司法鉴定工作委员会组建，其针对的是司法鉴定意见本身存在的问题，重在细节问诊，是为促进鉴定意见的规范化和科学化管理。而司法鉴定工作委员会则主要是对司法鉴定机构、司法鉴定人进行系统性管理和规划，重在宏观把控。
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
专家咨询意见书不是鉴定意见
如前所述，在最高人民法院的新刑事诉讼法解释出台之前关于专家咨询意见能否作为证据使用各地司法实践并不统一。虽然新刑事诉讼法解释明确了其可以作为证据使用，但是将其规定在“鉴定意见”审查与认定章节中，并指出参照该节规定对专家咨询意见予以审查。问题在于专家咨询意见显然不等同于鉴定意见。无论是《司法鉴定程序通则》，还是各地出台的《司法鉴定管理条例》，都明确规定了司法鉴定人的资质、鉴定活动的程序要求、鉴定的时间、方法以及鉴定文书出具的形式等内容。从以上来看，两者至少在以下几个方面存在差异。首先，准入资质并不相同。虽然司法鉴定委员会的专家资历较深，但其成员并非全是司法鉴定人员，对于其他的专家则不具有鉴定人资质；倘若将其视为鉴定意见，是不是意味着具有鉴定人身份的专家存在同时在两个鉴定机构执业的违规行为。其次，专家咨询意见的形成过程具有局限性，无法与鉴定过程相等同。司法鉴定专家委员会成员所作出的评断具有滞后性，往往是在二次鉴定之后才进行，且咨询过程往往缺乏亲历性，是不完整、不全面的，通过查阅原先的案卷材料进而得出结论，与鉴定过程要求的直接性差别较大。再次，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。但是专家咨询意见书往往是由“专家委员会”所出具，且参与专家姓名无从体现，更难以说是否存在不同意见。虽然最高人民法院的新刑事诉讼法解释中载明了专家具有一定的出庭义务，否则咨询意见不得作为证据使用。但在多人参与咨询背景下，如何甄别出庭人员也是值得考量的问题。另外，专家出具咨询意见与专家参与共同鉴定也不相同，后者最终是由鉴定人员签字盖章，专家不得签名，意见作为留档备存。
专家咨询意见书不是书证
根据通说理论，书证是指以其记载的内容来证明案件事实情况的书面文件，其一般能够直接、明确地证明案件事实了，而不需要借助其他手段予以转化。有学者就提出书证属于广义上的实物证据，与言词证据有实质的区别。如侦查人员制作的笔录、鉴定人提供的意见、证人提交的书面证词等都属于言词证据，即便侦查人员出具的“情况说明”“抓获经过”等材料，也是属于证人证言性质，而不属于书证。因为这些证据都属于相关人员在案发以后制作完成，而书证一般是指在案件发生前或发生过程中就已经形成的书面材料。专家咨询意见由于是专家在案发以后针对案件中的专业性、技术性难题所提供的咨询意见，故不应属于书证的范畴。另外从书证的审查判断规则来看，如根据最高人民法院的新刑事诉讼法解释，其中对书证的审查要求，借鉴了英美法系“最佳证据规则”原理，一般应当系原件，特殊情况下可以提供复印件。对书证的收集、提取、保管等过程是否符合法定程序，有无违法违规；复制件有无制作说明、制作人签名、原件存放地点等。从上述规定来看，对于书证的鉴真正是为了证明书证与案发现场、犯罪事实、犯罪嫌疑人等之间存在的联系，系“从有到精”的过程，证明其符合证据的客观性、合法性、关联性要求。反观专家咨询意见书，其出具过程系按照司法行政部门内部的管理章程要求，系“从无到有”的过程，审查判断重点在于意见的具体内容而非意见
专家咨询意见书不是证人证言
具有专门知识的人在英美法系国家一般被称为专家证人，其诉讼地位一般与普通证人没有差别，在大陆法系国家则被称为鉴定人。在我国刑事诉讼程序中，无论是证人证言还是被害人陈述，均被允许以宣读书面笔录的形式进行法庭举证质证。在特殊情形下证人应当出台，否则证词不能作为定案证据。既然证人证言普遍以书面材料形式呈现法庭，那么专家咨询意见书或者出庭的专家辅助人发表意见能否作为证人证言来看待？有学者就提出“赋予鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。但显然该观点值得商榷，目前不宜随意扩大刑事诉讼法中证人的边界范围，根据通说证人应当是指通过自身所感知、了解到的案件事实向司法机关所作的陈述。如有人指出“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点。”同样根据美国《联邦证据规则》，可以看出证人的意见或推论只能依赖于自身感知以及有助于理解证人的证言或有助于对该争议事实的决断。因此无论是以书面形式呈现的专家咨询意见书，还是当庭发表意见的专家辅助人，都不能视为证人证言。
专家咨询意见书生成程序不明
根据证据法中的程序法定原则、证据合法原则，无论是物证、书证的调取，还是言词证据的制作，还是鉴定意见的作出，刑事诉讼法、司法解释及规范性文件都对证据的收集、固定、提取、检查、送鉴等过程都作了明确的规定，且证据的搜集、调取、制作主体基本掌握在侦查人员、检察人员、审判人员手中，即使鉴定人员制作，但是赋予了对鉴定意见相当严格的审查规则，继而保证了证据高度的合法性。尤其是复杂证据的生成程序则更为复杂，如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部针对电子数据又单独出台了《取证规则》，对电子数据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结电子数据、检查侦查实验、委托检验、鉴定等做了详细的规定。反观专家咨询意见书的生成，一方面其本身由司法机关以外人员制作，且部分人员并不具备鉴定资质，其专家委员会成员参与议事、评判的规则目前往往还是由地方司法鉴定行政机构所制作，各地差别较大，且不公开，即使是参与办案的人员一般也不允许旁听，程序过于封闭，不符合刑事诉讼法程序正义理论；另一方面专家咨询意见书的形式极为简化，以上海为例，其文书内容仅针对最终结论予以描述，对于方法、过程、参与人员、时间、地点、有无不同意见等均不予以表述，参与专家既不签名也不列明，仅以机构盖章出示，如此难以令辩护方所信服。
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
赋予专家咨询意见法定证据地位
我国刑事诉讼法对证据种类的规定基本采取的是列举式的表述方法，2012年修法时证据种类在原来的7种基础上增加了辨认、侦查实验等笔录、电子数据。同时修改了表述用语，将原来的“证据有下列七种”修改为“证据包括”，即使从字面意义来看，现行的刑事诉讼法也给将来增加证据形式预留了一定的空间。以具体列明的方式涵盖证据种类，有其局限性，且受现代社会发展和司法实际需要影响很大，互联网技术的发展，新型网络犯罪的不断演变，以及司法人员对于专业性问题主观认知的需求，都在一定程度上催生新证据纳入，2012年之所以增加电子数据，就是顺应了时代的发展和司法需求。
正如前所述，即使未将专家咨询意见纳入证据之中，但是依然在司法实践中大量运用。最高人民法院在解读刑事诉讼法解释时，就指出之所以增加第一百条规定，就是因为在司法实践中大量关于专门性问题的报告已经作为证据使用，且发挥着与鉴定意见同等重要的作用，比如价格认证报告、事故认定报告、专家咨询意见书等，由于专业性问题范围层出不穷，司法鉴定难以全部覆盖，基于此明确其证据属性。就当下司法实践来看，将专家咨询意见纳入新的证据形式有很强的必要性。
当然，将专家咨询意见书视为书证、鉴定意见、证人证言均不合适。专家咨询意见的引入既有其必要性，也有其合理性，一方面有司法实践的需求，另一方面在制度设计上也并不存在障碍。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》中将专家当庭发表的意见视为“当事人陈述”，但民事诉讼与刑事诉讼存在着私权和公权属性差异，故应当赋予其在刑事诉讼中的独立地位。有学者就提出“专家意见应当提到当前刑事诉讼法中的鉴定意见，即使如果保留鉴定意见，那么也可以将其更名为鉴定意见、专家意见，使二者并列存在。前者是鉴定机构所作出的专业判断，后者是除了法定鉴定机构以外专家作出的评断意见。”基于证据的独立属性要求，建议赋予专家咨询意见独立的证据地位，其名称可以称为“专家辅助人意见”，作为出庭专家辅助人以外另外一种证据呈现方式。需要说明的是这里所讲的“专家辅助人”，不仅包括就鉴定意见、鉴定事项提出咨询意见的专家，还应当包括为控辩双方以及法官提供专业性帮助的专家，为此应当扩大当前刑事诉讼法中“专家辅助人”参与范围，无论哪一种都应当是指就案件事实问题及证据问题所发表意见的专家辅助人，而不是为了解决程序和技术性运用问题的专家。有学者对此也持赞同意见，主张当下专家辅助人基本定位应进行适度扩张。在此背景下，赋予专家咨询意见书法定证据地位，同时改良辩护方参与路径，不失为一种合理方案。
重塑专家咨询委员会议事程序
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义最早
补强专家咨询意见的质证要素
首先，选任资质问题。考虑到补充鉴定人不足的因素，因此专家不宜要求必须具有鉴定人资质，可以吸收一些相关鉴定知识丰富、具有专业威望的人加入。正如美国对专家证人的评判要求也是基于其发表的观点是否具备科学性和专业性，而非单纯对其形式要件的考量。但是为了保障专家的独立性，应当打破传统的地域限制，从全国范围内选任符合条件的咨询专家建立专家成员库，避免因地域的限制而同质化，但要建立反向评价禁止准则。如前所述，专家辅助人分为两种，我们重点讨论的是针对鉴定意见及事项发表观点的咨询专家，对于此应当由地方司法鉴定协会成立司法鉴定专家委员会统一管理，由其负责具体开展针对鉴定意见及事项的评议、判断等工作，且不宜由其负责对鉴定机构的监管、指导等工作。对于其余性质的专家辅助人，主要是针对“四大类”鉴定范围以外的事项作出判断、评估意见的专家，对此应当由各自的行业组织、协会、主管部门等成立专家成员库。其次，对于专家也应当明确其回避制度，可以参照适用有关鉴定人的制度。对于应当回避而未回避的，所作出的咨询意见不应予以采纳。第三，专家咨询意见书出具的形式问题。根据《司法鉴定程序通则》的要求，我们可以看到司法鉴定文书除了加盖机构专用章，还应当由参与司法鉴定的人员签名，同时有不同意见的也应当予以记录。专家咨询意见书也应当强化其规范性和说理性，不仅要在形式上予以补强，如列明专家姓名、资质、
配套机制建设
首先，应当改良专家咨询费用的合理支付途经。虽然有人认为公检法由于自身法律定位的不同，其指派或者聘请的专家辅助人具有客观中立性，而当事人聘请的专家辅助人则主要维护当事人的合法权益。我们认为无论是哪一方所聘请，基于刑事诉讼公权主导的属性，咨询专家都应当秉持客观、中立的立场，正是基于此我们才建议“专家辅助人”纳入法定证据以后，其范围应当有所限制，即均应从专家成员库中聘请或者指派。费用可以坚持“谁聘请谁支付”的原则，但是应当将费用交至专家的管理机构，待专家完成咨询任务以后，由管理机构一并支付。其次，既要对专家成员设置相应的准入机制，也要设置相应的考核、惩戒、退出机制。除了日常工作的考核以外，还应当建立“一案一评价”机制，由指派或者聘请的司法机关对其作出个案评价，记录在专家档案。经个案评鉴，多次不达标或者存在违法违规行为的，应当予以退出或者给予行业惩戒。故意提供虚假意见的，追究其法律责任。同时应当建立司法鉴定专家委员会信息化管理平台，对参与的案件实行统一管理，实现专家咨询活动实施程序、鉴定材料保管、检验检测数据保存、专辑咨询意见书形成等全流程监管。设立投诉平台，并搭建咨询专家的信用体系，将参与案件质量、业务能力测评、投诉数量等作为评价指标，逐步探索一定范围内的公开公示制度。第三，强化裁判文书的说理性。诉讼的争议要想实现，除了依靠公正的程序、完善的规则、充分的证据以外，归根结底都要通过裁判文书的形式展现，但遗憾的是，法官缺乏对在案鉴定意见、专家咨询意见书的系统性、对比性说理，仅以量的优势予以采纳。因此应当强化裁判文书对于专家咨询意见的采纳理由，详细说明法官的裁量依据和过程，让专家咨询意见真正站得住，行得远。
转自：天津市蓟州区人民法院
特别提示：凡本号注明“
司法实践中，当事人常有这样的疑问：“对方把我打成轻伤，他应该赔偿我多少钱？”或者“我被对方打成八级伤残，对方要不要被判刑？”前者是想基于伤残等级请求对方赔偿，后者是想基于伤情希望能够追究对方的刑事责任。可见，大多数当事人不知道什么是伤情鉴定，什么是伤残鉴定。本文就伤情鉴定、伤残鉴定二者的区别及与伤残鉴定有关的鉴定作简单介绍。
伤情鉴定，又称损伤程度鉴定，是指依据相关标准规定的各类致伤因素所致人身损害的等级划分，对损伤伤情的严重程度进行鉴定，评判是否构成重伤（包括重伤一级和重伤二级）、轻伤（包括轻伤一级和轻伤二级）、轻微伤。
伤残鉴定，是伤残程度与劳动能力的鉴定，是指依据相关标准规定的各类损伤（疾病）后遗人体组织器官结构破坏或者功能障碍所对应的等级划分，对后遗症的严重程度及其相关的劳动能力等事项进行鉴定。
一、伤情鉴定、伤残鉴定的区别
1. 适用范围不同
伤情鉴定，适用于刑事案件、行政案件，伤情鉴定结论多用来确定刑事责任或行政责任。伤残鉴定则适用于民事案件，伤残鉴定结论多用于确定民事赔偿责任。
2. 鉴定机构不同
伤情鉴定是由公安机关鉴定机构进行鉴定。伤残鉴定一般由当事人自行委托或申请法院共同委托有资质的司法鉴定机构进行。
3. 鉴定时机不同
伤情鉴定的鉴定时机：1）以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；2）以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在医疗终结、伤情稳定后进行鉴定。
伤残鉴定的鉴定时机：伤残程度鉴定需被鉴定人医疗终结、伤情稳定后进行（根据不同损伤类型来确定鉴定时机，普通案件一般为伤后3-6个月）。
4. 依据的技术标准不同
伤情鉴定所依据的技术标准为《人体损伤程度鉴定标准》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部），2014年1月1日起实施。伤残鉴定所依据的技术标准为：《人体损伤致残程度分级》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）, 2017年1月1日起实施；《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2014），该标准由人力资源和社会保障部提出，适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。
5. 等级划分不同
损伤程度分级：重伤（包括重伤一级和重伤二级）、轻伤（包括轻伤一级和轻伤二级）、轻微伤。
致残程度分级：分为10个等级，从一级（人体致残率100%）到十级（人体致残率10%），每级致残率相差10%。
二、与伤残相关的其他鉴定
1. 护理依赖程度评定
护理依赖：躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活。
护理依赖程度：躯体伤残或精神障碍者需要他人护理所付出工作量的大小，分为完全、大部分和部分护理依赖。
鉴定时机：躯体残疾护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行（根据不同损伤情况确定评定时机，一般在伤后 3-6 个月，具体情况由鉴定人判断）；精神障碍护理依赖程度评定应在治疗满 1 年后进行。
技术标准：《人身损害护理依赖程度评定》（ GB/T 31147-2014）
2. 误工、护理、营养时限评定
误工期：人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需的时间。
护理期：人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。
营养期：人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。
鉴定时机：应以外伤直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的症状及体征稳定为准（根据不同损伤类型确定评定时机，一般在伤后3-6个月鉴定，具体情况由鉴定人判断）。
技术标准：《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T 1193-2014）
三、注意事项
1. 损伤程度鉴定、伤残程度鉴定若是针对活体损伤，一般需要被鉴定人前往鉴定机构查体；
2. 涉及专项检查的，被鉴定人要配合鉴定机构的检查。
四、被害人拒绝做鉴定怎么办？
问：伤情鉴定是否必须被害人到场？被害人拒绝做鉴定，能否依据诊断证明等进行鉴定？
答：公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度进行鉴定。具备即时进行伤情鉴定条件的，鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见；对伤情比较复杂、不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见；对影响组织、器官功能或者伤情复杂，一时难以进行鉴定的，待伤情稳定后及时提出鉴定意见。对人身伤害的鉴定由法医进行。对被害人的伤情鉴定，一般方法是由法医进行活体检验，即对被害人进行直接检验。除此之外，由于条件所限或者失去其他检验时机，可以采用文证检验的方法进行，即根据检验病历、图像、检验报告、诊断书等得出鉴定意见。具体可以向鉴定机构的法医进行咨询了解。
对需要进行伤情鉴定的案件，被害人拒绝鉴定的，可以进行沟通说服，并告知其可能出现的不利后果。如其无正当理由仍不配合的，应将有关情况记录在案，视其为拒绝鉴定。在此情况下，如果法医认为可以采取文证检验的方法，可依据现有病历、图像、检验报告、诊断书等得出鉴定意见。如果不能得出明确鉴定意见的，可以事实不清、证据不足为由，作出相关审查结论。
转自：天津市蓟州区人民法院
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司法实践中，当事人常有这样的疑问：“对方把我打成轻伤，他应该赔偿我多少钱？”或者“我被对方打成八级伤残，对方要不要被判刑？”前者是想基于伤残等级请求对方赔偿，后者是想基于伤情希望能够追究对方的刑事责任。可见，大多数当事人不知道什么是伤情鉴定，什么是伤残鉴定。本文就伤情鉴定、伤残鉴定二者的区别及与伤残鉴定有关的鉴定作简单介绍。
伤情鉴定，又称损伤程度鉴定，是指依据相关标准规定的各类致伤因素所致人身损害的等级划分，对损伤伤情的严重程度进行鉴定，评判是否构成重伤（包括重伤一级和重伤二级）、轻伤（包括轻伤一级和轻伤二级）、轻微伤。
伤残鉴定，是伤残程度与劳动能力的鉴定，是指依据相关标准规定的各类损伤（疾病）后遗人体组织器官结构破坏或者功能障碍所对应的等级划分，对后遗症的严重程度及其相关的劳动能力等事项进行鉴定。
一、伤情鉴定、伤残鉴定的区别
1. 适用范围不同
伤情鉴定，适用于刑事案件、行政案件，伤情鉴定结论多用来确定刑事责任或行政责任。伤残鉴定则适用于民事案件，伤残鉴定结论多用于确定民事赔偿责任。
2. 鉴定机构不同
伤情鉴定是由公安机关鉴定机构进行鉴定。伤残鉴定一般由当事人自行委托或申请法院共同委托有资质的司法鉴定机构进行。
3. 鉴定时机不同
伤情鉴定的鉴定时机：1）以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；2）以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在医疗终结、伤情稳定后进行鉴定。
伤残鉴定的鉴定时机：伤残程度鉴定需被鉴定人医疗终结、伤情稳定后进行（根据不同损伤类型来确定鉴定时机，普通案件一般为伤后3-6个月）。
4. 依据的技术标准不同
伤情鉴定所依据的技术标准为《人体损伤程度鉴定标准》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部），2014年1月1日起实施。伤残鉴定所依据的技术标准为：《人体损伤致残程度分级》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）, 2017年1月1日起实施；《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2014），该标准由人力资源和社会保障部提出，适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。
5. 等级划分不同
损伤程度分级：重伤（包括重伤一级和重伤二级）、轻伤（包括轻伤一级和轻伤二级）、轻微伤。
致残程度分级：分为10个等级，从一级（人体致残率100%）到十级（人体致残率10%），每级致残率相差10%。
二、与伤残相关的其他鉴定
1. 护理依赖程度评定
护理依赖：躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活。
护理依赖程度：躯体伤残或精神障碍者需要他人护理所付出工作量的大小，分为完全、大部分和部分护理依赖。
鉴定时机：躯体残疾护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行（根据不同损伤情况确定评定时机，一般在伤后 3-6 个月，具体情况由鉴定人判断）；精神障碍护理依赖程度评定应在治疗满 1 年后进行。
技术标准：《人身损害护理依赖程度评定》（ GB/T 31147-2014）
2. 误工、护理、营养时限评定
误工期：人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需的时间。
护理期：人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。
营养期：人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。
鉴定时机：应以外伤直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的症状及体征稳定为准（根据不同损伤类型确定评定时机，一般在伤后3-6个月鉴定，具体情况由鉴定人判断）。
技术标准：《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T 1193-2014）
三、注意事项
1. 损伤程度鉴定、伤残程度鉴定若是针对活体损伤，一般需要被鉴定人前往鉴定机构查体；
2. 涉及专项检查的，被鉴定人要配合鉴定机构的检查。
四、被害人拒绝做鉴定怎么办？
问：伤情鉴定是否必须被害人到场？被害人拒绝做鉴定，能否依据诊断证明等进行鉴定？
答：公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度进行鉴定。具备即时进行伤情鉴定条件的，鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见；对伤情比较复杂、不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见；对影响组织、器官功能或者伤情复杂，一时难以进行鉴定的，待伤情稳定后及时提出鉴定意见。对人身伤害的鉴定由法医进行。对被害人的伤情鉴定，一般方法是由法医进行活体检验，即对被害人进行直接检验。除此之外，由于条件所限或者失去其他检验时机，可以采用文证检验的方法进行，即根据检验病历、图像、检验报告、诊断书等得出鉴定意见。具体可以向鉴定机构的法医进行咨询了解。
对需要进行伤情鉴定的案件，被害人拒绝鉴定的，可以进行沟通说服，并告知其可能出现的不利后果。如其无正当理由仍不配合的，应将有关情况记录在案，视其为拒绝鉴定。在此情况下，如果法医认为可以采取文证检验的方法，可依据现有病历、图像、检验报告、诊断书等得出鉴定意见。如果不能得出明确鉴定意见的，可以事实不清、证据不足为由，作出相关审查结论。
商事仲裁与民商事仲裁(商事仲裁与民商事仲裁的区别)
【本文标题和网址，转载请注明来源】刑事司法鉴定和司法鉴定的区别在哪里(司法鉴定与公安机关鉴定有区别吗) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/348038.html
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