个体工商户是否构成职务侵占罪？
【基本案情】
付某于2006年10月在烟台投资成立一个名叫“天禄源”的大酒店。徐某担任该酒店的总经理一职，负责酒店的管理工作。徐某利用职务上的便利，在担任总经理期间，将“名人阁”的加盟费22万元据为己有，没有上交公司。另查，徐某将芝糖酒给予该公司的“进场费”15万元非法据为己有，也没有交付公司。徐某利用自己担任该酒店总经理的便利，先后三次支取财务部营业款12万余元，之后徐某携款潜逃。烟台市公安局查明，该酒店因为税收的原因把酒店注册为个体工商户，徐某也和该酒店签订了劳动合同。
本案中徐某的行为如何定性，个体工商户能否成为职务侵占罪的主体？
【理论争议】
对个体工商户能否成为职务侵占罪的主体，理论上存在争议。一种观点认为，个体工商户在法律地位上是属于自然人范畴的，不具备单位的属性。另一种观点认为，个体经济也属于单位的范畴，即单位不受所有制性质的限制。尽管个体工商户在民法上的性质属于自然人范畴，但从刑法角度而言，则不能一概而论，有的个体工商户、农村的个体经营户属于《刑法》中的特定单位的范畴。
【以案说法】
应该说第一种观点更符合职务侵占罪的要求。所谓个体经济，是指个人出资，通过自己劳动或者聘用少数人员，自负盈亏的私营经济。具有分散性、规模小等特点，包括个体工商户和个体经营户。个体工商在领取工商营业执照后就可以对外进行交易。拥有的财产和经营所得都归个人所有，虽然雇佣人员，但人员数量有限不具备单位的群体性和组织性特点，属于自负盈亏，不属于单位的范畴。
根据2011年11月1日实行的《个体工商户条例》规定，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”因此，个体工商户是以个人所有的或者家庭所有的财产对外承担责任。行为人实施非法占有财物的行为不是对单位财物的侵犯，侵害的是个人的财产利益。因此个体经济雇佣的人员利用职务上的便利非法占有公司财物的不能认定为职务侵占罪，应以盗窃罪、诈骗罪等相应罪名判处。
本案中，该酒店因为税收的原因把酒店注册为个体工商户，应当根据酒店的真实形态来判断，该酒店是否为实质上的个体工商户。如果，该酒店的规模已经具备了私营企业的规模，只是因为税收的原因，骗取了工商行政部分的信任，将其认定为个体工商户，则此时不能单纯的因为该酒店领取了个体工商户的营业执照来对该单位进行定性。因为该企业实质上已经具备私营企业的特征，徐某的行为侵害的是本单位的财产所有权，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。如果，该酒店不具备私营企业的实质特征，则对徐某则以盗窃罪或者诈骗罪等相应罪名追究刑事责任。
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。 曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
个体工商户的雇员利用职务之便，虚开借条骗取借款的行为如何定性？
个体工商户不具备企业或单位的组织性特点，是实质的个人，在刑法意义上，其法律地位仅相当于自然人，不属于《刑法》第二百七十一条中规定的“其他单位”。个体工商户所雇佣的工作人员，不能成为职务侵占罪的主体。该案件中被告人最终被定性为诈骗罪。
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根据刑法规定，职务侵占罪的犯罪主体为“公司、企业或者其他单位的人员”。个体工商户不具备企业或单位的组织性特点，是实质的个人，在刑法意义上，其法律地位仅相当于自然人，不属于《刑法》中规定的“其他单位”。个体工商户不能成为单位犯罪主体，个体工商户雇员不属于职务侵占罪的主体，其利用职务便利将个体工商户财产非法占为己有的，不构成职务侵占罪。
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个体工商户的雇员利用职务便利，骗取个体工商户财产的，应当成立诈骗罪；将代为保管财物非法占为己有拒不退还，数额较大的，构成侵占罪（自诉案件）；采取秘密手段窃取财物的，构成盗窃罪。
文丨张超律师 刑事业务部
我国《刑法》第271条规定，公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体是特殊主体，在司法实践中存在较大争议，主体是否符合职务侵占罪的构成要件是认定职务侵占罪的关键。本期，法树漫谈将深入展开对职务侵占罪主体认定的实务研究，以期与大家共同探讨。
本期导览
一、职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”如何认定
（一）个体工商户、个人合伙等个体经济
（二）村民委员会等村基层组织
二、职务侵占罪中公司、企业或其他单位的“人员”如何认定
（一）一人公司股东
（二）个人独资企业股东
（三）公司实际控制人
（四）不在公司职工名册但实际承担公司管理职责的人员
（五）临时业务员、实习生等单位临时劳动人员
（六）挂名股东
一、职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”如何认定
职务侵占罪中的单位应当包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织，与单位是否具有法人资格无关（包括公司制企业、合伙制企业等），也与单位的所有制性质无关（包括国有单位、非国有单位和集体经济组织），即一切合法的组织均属本条中单位的概念。还有几种特殊情形，在这里单独予以探讨。
（一）个体工商户、个人合伙等等个体经济
个体经济，是指个人出资，通过自己劳动或者聘用少数人员，自负盈亏的私营经济。个体经济在领取工商营业执照后就可以对外进行交易，拥有的财产和经营所得都归个人所有，虽然个体经济也雇佣人员，但人员数量有限，不具备单位的群体性和组织性特点。更重要的是，个体工商户、个人合伙等个体经济在法律地位上相当于自然人，不具有公司、企业或其他单位的性质，因此不属于本条中单位的范畴。个体经济雇佣的人员利用职务上的便利非法占有公司财物的不能认定为职务侵占罪，应以盗窃罪、诈骗罪等相应罪名判处。
【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。A电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉
【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
（二）村民委员会等村基层组织
村民委员会等村基层组织能否认定为职务侵占罪中的其他单位，情况比较特殊。根据现有的法律规定，在有些情况下，村民委员会等村基层组织可以成为职务侵占罪的其他单位。关于村基层组织人员范围及其行为法律性质的司法认定，2000年4月，全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》（以下简称《解释》），对村民委员会等村基层组织人员的七种公务行为属于“依照法律从事公务”的行为做出了规定。村基层组织人员从事的管理村公共事务工作不属于刑法第93条第2款规定的“依照法律从事公务”，在这些工作中所发生的利用职务上的便利，非法占有村集体财物构成犯罪的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。需要注意的是，在1999年6月最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》特别规定，“对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
【案例2：葛某某职务侵占案】葛某某2012年1月份开始担某村村委主任。2014年7、8月份，在葛某某主持下，对本村村东头到铁路桥南的路面进行了水泥硬化，该路段长300米，宽5米，每平方米的造价是49元，在硬化该路段的同时也对本村村东头庙边上进行了硬化，这两项工程的造价共计107800元。后葛某某采取签订虚假合同，将路面硬化长度虚构为900米，计4500平方米，工程总造价为220500元。葛某某用伪造的工程款收条予以报账，将多余支出的112700元予以侵吞。
【法院判决】葛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月
【法院观点】葛某某在担任杨赵村委会主任期间，在为本村硬化路面时，利用职务便利，通过虚构合同，扩大路面长度，套取村集体的资金据为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。
二、职务侵占罪的中公司、企业或其他单位的“人员”如何认定
（一）一人公司股东
一人公司也是单位，而非自然人，公司的一般工作人员能够成为职务侵占罪的主体。但是，对股东本人将公司财产据为己有是否构成职务侵占罪，仍存在争议，实务中大多没有将相关行为认定为职务侵占罪。理由是：从实质上看，股东的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。如果股东通过将公司财产据为己有的方式逃避债务等，则应以其他犯罪（如诈骗罪等）论处。
【案例3：季某某职务侵占案】A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）成立于2005年1月4日，注册资本800万元，股东为常某、陈某某、陈某，但并未实际投入资金。后经人介绍，2007年5月17日，季某某向A公司出资注册资本800万元，将A公司的法定代表人登记在其名下，股东及资本构成登记在陈某某名下为280万元和姚某某名下240万元，但二人实际并未出资。后季某某将公司账上的120万元转移至个人名下用于个人消费。
【法院判决】季某某无罪
【辩护要点】依据本案现有证据证实，A房地产开发有限公司在原审季某某对该公司重新出资全部注册资本金后，该公司股东变更为季某某、陈某某、姚某某三人，之后股东变更为季某某、姚某某二人。该公司除季某某以外的其他股东均未实际投入注册资本金，不享有公司权益和承担公司责任，季某某系该公司唯一投资人，享有公司权益和承担公司责任。作为该公司的唯一投资人，季某某对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，故其不符合职务侵占犯罪主体特征。且季某某支配自已作为唯一投资人公司财产的行为，不具有刑法意义的社会危害性，亦不符合职务侵占罪侵犯客体要求。
（二）个人独资企业股东
个人独资企业也属于单位，公司的一般工作人员能够成为职务侵占罪的主体，但是个人独资企业的投资人将公司财产据为己有的不应构成职务侵占罪。
【案例4：李某某职务侵占案】被告人李某某原为A煤矿法定代表人，该矿的营业执照为个人独资企业，后A煤矿调整为：B煤炭有限公司占股50.49%，李某某占股48.51%，刘某某占股1%，A煤矿法定代表人李某某，没有在工商部门办理股权登记，没有变更营业执照。2011年初，经各位股东同意将A煤矿转让。2011年5月6日，刘某某在收取煤矿13万元股金后退股。同日，李某某代表A煤矿，将该煤矿以2500万元的价格转让给李某一，李某一将款项全部支付给李某某，李某某出具收条。2011年5月8日，李某某带领李某一的驾驶员马某某到王某某在鸡西城子河区南美花园的住处，由马某某假冒李某一又签订了一份价格为1300万元的虚假的A煤矿转让合同。随后，李某某安排A煤矿的财务人员以1300万元的价值对A煤矿进行清算，形成了对账清单，2011年5月16日，李某某汇给B煤炭有限公司人民币400万元。
【法院判决】李某某无罪
【辩护观点】被告人李某某系依法登记的A煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，企业登记机关没有将A煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，A煤矿不是合伙企业。即使B公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的A煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，B公司以合伙人的身份入股A煤矿，B公司在A煤矿的股权也是B公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位A煤矿的财产，何况李某某在B公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件，则不构成本罪。
（三）公司实际控制人
实务中，很多司法机关将“公司实际控制人”认定为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。是否将实际控制人作为职务侵占罪主体，关键在于其能否通过自己的影响力实质上不法取得单位的财物。
【案例5：胡某某职务侵占案】2016年2月间，胡某某经介绍认识了孙某，双方经过协商，决定合作开展汽车租赁业务，合作方式为孙某方负责投入资金购买车辆，胡某某负责车辆运营，双方成立A公司。为保障投入资金的安全，孙某以其名下B公司入股，持有A公司70%股权。因B公司不负责A公司的日常经营管理，胡某某为A公司的实际决策者和控制者。2017年5月8日，戴某受胡某某的安排，以戴某的个人名义与房东张某某签订房屋买卖合同，向张某某购买合计建筑面积614.92平方米的商业用房，总价格为1050万元，约定由戴某逐月支付50万元的方式进行分期付款，待房款全部支付完毕后，再办理产权过户手续。合同签订后，胡某某指示A公司出纳夏某某利用该公司的资金通过转账的方式向张某某支付每月的分期付款，截止2019年3月9日，夏某某已累计向张某某支付692.05万元。购买上述房产后，A公司搬至该处办公。2019年2月，胡某某要求张某某将之前以戴某为购房人的合同作废，并以胡某某女朋友邓某某为该房产购房人的名义与张某某重新签订合同，同时将合同签订时间倒签为2017年5月8日，企图以此方式侵占A公司资金692.05万元。
【法院判决】胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月
【法院观点】胡某某身为公司的实际控制人，利用职务上的便利，将用于公司办公的房产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。
（四）不在公司职工名册但实际承担公司管理职责的人员
对虽从事管理活动，但不在公司、企业职工名册上的人员能否成为本罪主体，实践中存在争议。在我国，按照法律规定取得国家工作人员身份，有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序，但，与前者不同的是，成为公司、企业人员却没有严格的任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。在某些情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人有突然变故时，虽无正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司负责人及员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。
【案例6：王某某职务侵占案】王某某经A公司股东刘某介绍进入公司工作，但没有签订劳动合同，负责押运工作，后让王某某管理公司财务工作。2014年12月3日，A公司员工王某某利用其管理公司银行账户的职务便利，将公司银行账户内的钱款共计人民币231，890元转入其个人银行账户占为己有，并将所得赃款用于赌博、还债等。
【法院判决】王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年
【法院观点】法院认为，王某某虽未与A公司签订书面劳动合同，但多名证人证言证实双方已建立起事实劳动关系，王某某具有管理公司银行账户的职务便利。因此，王某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
（五）临时业务员、实习生等单位临时劳动人员
刑法注重实质判断，判断临时劳动人员能否成为职务侵占罪的主体，需要从职务侵占罪的实质进行判断，而不是从该人是否是单位的正式员工，是否与单位签订劳动合同等形式上进行判断。职务侵占罪的实质是利用职务便利，那么上述临时工、临时业务员在实际中是否承担一定工作职责或从事一定业务活动才是判断其是否构成职务侵占罪主体的重要标准。
【案例7：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。
【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉
【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。
（六）挂名股东
挂名股东转让股权是否构成职务侵占罪主要看其是否承担一定的职务工作，如果挂名股东利用职务便利将其名下非本人实际出资的股权据为己有，则应构成职务侵占罪。
【案例8：吴某某职务侵占案】2014年3月20日，B公司由A公司出资成立，由李某、钟某代为持有该公司股权，A公司系B公司实际经营者。2015年1月20日，李某、钟某按照A公司的指示将持有的共计100%的B公司股权转让给吴某某一人持有，但吴某某未支付相应的对价。因B公司没有经营业务，故A公司将B公司证照、印章收回并进行保管。之后，吴某某在网上发布关于出售居住用地的广告。随后徐某联系吴某某意欲购买上述土地。2017年3月，吴某某陆续挂失B公司的证照、印章等，并利用其法定代表人的身份进行了补办。2017年3月26日，吴某某作为甲方与徐某作为乙方签订股权转让协议，约定“吴某某将其所持B公司98%的股权转让给徐弘，转让价格为800万元”。2017年3月27日，吴某某作为甲方与徐弘作为乙方签订补充协议，主要约定“双方同意将公司股权对应相关的土地资产、设备照本合同签订时的市场价值，作价为股权转让价1700万元转让给乙方”。2017年4月1日，吴某某作为转让方又与徐某作为受让方又签订股权转让协议，吴某某与徐某约定：以700万元转让金转让B公司98%的股权，2017年4月15日前徐某将500万元存入双方指定的共管账户中，剩余200万元待股权变更报工商局备案完毕移交所有资产后，由受让方全部支付给转让方。上述股权转让协议与补充协议上均盖有B公司公章。2017年4月28日，徐某与吴某某用2017年4月1日签订的股权转让协议在该市某区分局办理B公司工商变更登记时因A公司阻止未办理成功。2017年5月8日，徐某将股权定金50万元转账至B公司的账户，同日吴某某将上述50万元转至其个人帐户后陆续取出使用。
另查明，A公司与B公司、第三人吴某某股东资格确认纠纷一案，2017年8月16日XXX人民法院作出一审判决：1.确认原告A资产管理有限公司是B置业有限公司的股东，持有100%的股权；2.解除原告与第三人吴某某之间的代持股关系；3.吴某某在判决生效后15日内将名下富茂公司100%股权过户至兴优公司名下。2017年11月15日，该市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2018年1月2日，B公司股权法定代表人变更为王某某。
【法院判决】吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月
【法院观点】1.吴某某转让公司股权是基于其股东身份，而不是公司法定代表人身份，其收取的50万元转让款，即使股权被认定为代持，也是吴某某向徐某返还。目前，公司也未向徐某退还此款。2.本案是真实的股权转让，并非代持。原生效判决虽已认定吴某某为代持股，但被告现正对生效判决申请检察院抗诉。同时，该市土地统征储备中心2020年1月13日证明其与上海某投资有限公司的债务是由吴某某进行催收的，这与委托收款协议、催收函相互印证，证明了吴某某支付了股权转让款。因此，吴某某构成职务侵占罪。
本文
我国《刑法》第271条规定，公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体是特殊主体，在司法实践中存在较大争议，主体是否符合职务侵占罪的构成要件是认定职务侵占罪的关键。本期，法树漫谈将深入展开对职务侵占罪主体认定的实务研究，以期与大家共同探讨。
本期导览
一、职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”如何认定
（一）个体工商户、个人合伙等个体经济
（二）村民委员会等村基层组织
二、职务侵占罪中公司、企业或其他单位的“人员”如何认定
（一）一人公司股东
（二）个人独资企业股东
（三）公司实际控制人
（四）不在公司职工名册但实际承担公司管理职责的人员
（五）临时业务员、实习生等单位临时劳动人员
（六）挂名股东
一、职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”如何认定
职务侵占罪中的单位应当包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织，与单位是否具有法人资格无关（包括公司制企业、合伙制企业等），也与单位的所有制性质无关（包括国有单位、非国有单位和集体经济组织），即一切合法的组织均属本条中单位的概念。还有几种特殊情形，在这里单独予以探讨。
（一）个体工商户、个人合伙等等个体经济
个体经济，是指个人出资，通过自己劳动或者聘用少数人员，自负盈亏的私营经济。个体经济在领取工商营业执照后就可以对外进行交易，拥有的财产和经营所得都归个人所有，虽然个体经济也雇佣人员，但人员数量有限，不具备单位的群体性和组织性特点。更重要的是，个体工商户、个人合伙等个体经济在法律地位上相当于自然人，不具有公司、企业或其他单位的性质，因此不属于本条中单位的范畴。个体经济雇佣的人员利用职务上的便利非法占有公司财物的不能认定为职务侵占罪，应以盗窃罪、诈骗罪等相应罪名判处。
【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。A电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉
【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
（二）村民委员会等村基层组织
村民委员会等村基层组织能否认定为职务侵占罪中的其他单位，情况比较特殊。根据现有的法律规定，在有些情况下，村民委员会等村基层组织可以成为职务侵占罪的其他单位。关于村基层组织人员范围及其行为法律性质的司法认定，2000年4月，全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》（以下简称《解释》），对村民委员会等村基层组织人员的七种公务行为属于“依照法律从事公务”的行为做出了规定。村基层组织人员从事的管理村公共事务工作不属于刑法第93条第2款规定的“依照法律从事公务”，在这些工作中所发生的利用职务上的便利，非法占有村集体财物构成犯罪的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。需要注意的是，在1999年6月最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》特别规定，“对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
【案例2：葛某某职务侵占案】葛某某2012年1月份开始担某村村委主任。2014年7、8月份，在葛某某主持下，对本村村东头到铁路桥南的路面进行了水泥硬化，该路段长300米，宽5米，每平方米的造价是49元，在硬化该路段的同时也对本村村东头庙边上进行了硬化，这两项工程的造价共计107800元。后葛某某采取签订虚假合同，将路面硬化长度虚构为900米，计4500平方米，工程总造价为220500元。葛某某用伪造的工程款收条予以报账，将多余支出的112700元予以侵吞。
【法院判决】葛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月
【法院观点】葛某某在担任杨赵村委会主任期间，在为本村硬化路面时，利用职务便利，通过虚构合同，扩大路面长度，套取村集体的资金据为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。
二、职务侵占罪的中公司、企业或其他单位的“人员”如何认定
（一）一人公司股东
一人公司也是单位，而非自然人，公司的一般工作人员能够成为职务侵占罪的主体。但是，对股东本人将公司财产据为己有是否构成职务侵占罪，仍存在争议，实务中大多没有将相关行为认定为职务侵占罪。理由是：从实质上看，股东的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。如果股东通过将公司财产据为己有的方式逃避债务等，则应以其他犯罪（如诈骗罪等）论处。
【案例3：季某某职务侵占案】A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）成立于2005年1月4日，注册资本800万元，股东为常某、陈某某、陈某，但并未实际投入资金。后经人介绍，2007年5月17日，季某某向A公司出资注册资本800万元，将A公司的法定代表人登记在其名下，股东及资本构成登记在陈某某名下为280万元和姚某某名下240万元，但二人实际并未出资。后季某某将公司账上的120万元转移至个人名下用于个人消费。
【法院判决】季某某无罪
【辩护要点】依据本案现有证据证实，A房地产开发有限公司在原审季某某对该公司重新出资全部注册资本金后，该公司股东变更为季某某、陈某某、姚某某三人，之后股东变更为季某某、姚某某二人。该公司除季某某以外的其他股东均未实际投入注册资本金，不享有公司权益和承担公司责任，季某某系该公司唯一投资人，享有公司权益和承担公司责任。作为该公司的唯一投资人，季某某对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，故其不符合职务侵占犯罪主体特征。且季某某支配自已作为唯一投资人公司财产的行为，不具有刑法意义的社会危害性，亦不符合职务侵占罪侵犯客体要求。
（二）个人独资企业股东
个人独资企业也属于单位，公司的一般工作人员能够成为职务侵占罪的主体，但是个人独资企业的投资人将公司财产据为己有的不应构成职务侵占罪。
【案例4：李某某职务侵占案】被告人李某某原为A煤矿法定代表人，该矿的营业执照为个人独资企业，后A煤矿调整为：B煤炭有限公司占股50.49%，李某某占股48.51%，刘某某占股1%，A煤矿法定代表人李某某，没有在工商部门办理股权登记，没有变更营业执照。2011年初，经各位股东同意将A煤矿转让。2011年5月6日，刘某某在收取煤矿13万元股金后退股。同日，李某某代表A煤矿，将该煤矿以2500万元的价格转让给李某一，李某一将款项全部支付给李某某，李某某出具收条。2011年5月8日，李某某带领李某一的驾驶员马某某到王某某在鸡西城子河区南美花园的住处，由马某某假冒李某一又签订了一份价格为1300万元的虚假的A煤矿转让合同。随后，李某某安排A煤矿的财务人员以1300万元的价值对A煤矿进行清算，形成了对账清单，2011年5月16日，李某某汇给B煤炭有限公司人民币400万元。
【法院判决】李某某无罪
【辩护观点】被告人李某某系依法登记的A煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，企业登记机关没有将A煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，A煤矿不是合伙企业。即使B公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的A煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，B公司以合伙人的身份入股A煤矿，B公司在A煤矿的股权也是B公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位A煤矿的财产，何况李某某在B公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件，则不构成本罪。
（三）公司实际控制人
实务中，很多司法机关将“公司实际控制人”认定为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。是否将实际控制人作为职务侵占罪主体，关键在于其能否通过自己的影响力实质上不法取得单位的财物。
【案例5：胡某某职务侵占案】2016年2月间，胡某某经介绍认识了孙某，双方经过协商，决定合作开展汽车租赁业务，合作方式为孙某方负责投入资金购买车辆，胡某某负责车辆运营，双方成立A公司。为保障投入资金的安全，孙某以其名下B公司入股，持有A公司70%股权。因B公司不负责A公司的日常经营管理，胡某某为A公司的实际决策者和控制者。2017年5月8日，戴某受胡某某的安排，以戴某的个人名义与房东张某某签订房屋买卖合同，向张某某购买合计建筑面积614.92平方米的商业用房，总价格为1050万元，约定由戴某逐月支付50万元的方式进行分期付款，待房款全部支付完毕后，再办理产权过户手续。合同签订后，胡某某指示A公司出纳夏某某利用该公司的资金通过转账的方式向张某某支付每月的分期付款，截止2019年3月9日，夏某某已累计向张某某支付692.05万元。购买上述房产后，A公司搬至该处办公。2019年2月，胡某某要求张某某将之前以戴某为购房人的合同作废，并以胡某某女朋友邓某某为该房产购房人的名义与张某某重新签订合同，同时将合同签订时间倒签为2017年5月8日，企图以此方式侵占A公司资金692.05万元。
【法院判决】胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月
【法院观点】胡某某身为公司的实际控制人，利用职务上的便利，将用于公司办公的房产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。
（四）不在公司职工名册但实际承担公司管理职责的人员
对虽从事管理活动，但不在公司、企业职工名册上的人员能否成为本罪主体，实践中存在争议。在我国，按照法律规定取得国家工作人员身份，有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序，但，与前者不同的是，成为公司、企业人员却没有严格的任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。在某些情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人有突然变故时，虽无正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司负责人及员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。
【案例6：王某某职务侵占案】王某某经A公司股东刘某介绍进入公司工作，但没有签订劳动合同，负责押运工作，后让王某某管理公司财务工作。2014年12月3日，A公司员工王某某利用其管理公司银行账户的职务便利，将公司银行账户内的钱款共计人民币231，890元转入其个人银行账户占为己有，并将所得赃款用于赌博、还债等。
【法院判决】王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年
【法院观点】法院认为，王某某虽未与A公司签订书面劳动合同，但多名证人证言证实双方已建立起事实劳动关系，王某某具有管理公司银行账户的职务便利。因此，王某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
（五）临时业务员、实习生等单位临时劳动人员
刑法注重实质判断，判断临时劳动人员能否成为职务侵占罪的主体，需要从职务侵占罪的实质进行判断，而不是从该人是否是单位的正式员工，是否与单位签订劳动合同等形式上进行判断。职务侵占罪的实质是利用职务便利，那么上述临时工、临时业务员在实际中是否承担一定工作职责或从事一定业务活动才是判断其是否构成职务侵占罪主体的重要标准。
【案例7：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。
【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉
【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。
（六）挂名股东
挂名股东转让股权是否构成职务侵占罪主要看其是否承担一定的职务工作，如果挂名股东利用职务便利将其名下非本人实际出资的股权据为己有，则应构成职务侵占罪。
【案例8：吴某某职务侵占案】2014年3月20日，B公司由A公司出资成立，由李某、钟某代为持有该公司股权，A公司系B公司实际经营者。2015年1月20日，李某、钟某按照A公司的指示将持有的共计100%的B公司股权转让给吴某某一人持有，但吴某某未支付相应的对价。因B公司没有经营业务，故A公司将B公司证照、印章收回并进行保管。之后，吴某某在网上发布关于出售居住用地的广告。随后徐某联系吴某某意欲购买上述土地。2017年3月，吴某某陆续挂失B公司的证照、印章等，并利用其法定代表人的身份进行了补办。2017年3月26日，吴某某作为甲方与徐某作为乙方签订股权转让协议，约定“吴某某将其所持B公司98%的股权转让给徐弘，转让价格为800万元”。2017年3月27日，吴某某作为甲方与徐弘作为乙方签订补充协议，主要约定“双方同意将公司股权对应相关的土地资产、设备照本合同签订时的市场价值，作价为股权转让价1700万元转让给乙方”。2017年4月1日，吴某某作为转让方又与徐某作为受让方又签订股权转让协议，吴某某与徐某约定：以700万元转让金转让B公司98%的股权，2017年4月15日前徐某将500万元存入双方指定的共管账户中，剩余200万元待股权变更报工商局备案完毕移交所有资产后，由受让方全部支付给转让方。上述股权转让协议与补充协议上均盖有B公司公章。2017年4月28日，徐某与吴某某用2017年4月1日签订的股权转让协议在该市某区分局办理B公司工商变更登记时因A公司阻止未办理成功。2017年5月8日，徐某将股权定金50万元转账至B公司的账户，同日吴某某将上述50万元转至其个人帐户后陆续取出使用。
另查明，A公司与B公司、第三人吴某某股东资格确认纠纷一案，2017年8月16日XXX人民法院作出一审判决：1.确认原告A资产管理有限公司是B置业有限公司的股东，持有100%的股权；2.解除原告与第三人吴某某之间的代持股关系；3.吴某某在判决生效后15日内将名下富茂公司100%股权过户至兴优公司名下。2017年11月15日，该市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2018年1月2日，B公司股权法定代表人变更为王某某。
【法院判决】吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月
【法院观点】1.吴某某转让公司股权是基于其股东身份，而不是公司法定代表人身份，其收取的50万元转让款，即使股权被认定为代持，也是吴某某向徐某返还。目前，公司也未向徐某退还此款。2.本案是真实的股权转让，并非代持。原生效判决虽已认定吴某某为代持股，但被告现正对生效判决申请检察院抗诉。同时，该市土地统征储备中心2020年1月13日证明其与上海某投资有限公司的债务是由吴某某进行催收的，这与委托收款协议、催收函相互印证，证明了吴某某支付了股权转让款。因此，吴某某构成职务侵占罪。
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个体户仲裁 个体户被劳动仲裁了怎么办
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