挪用资金罪被抓法院会判几年?
——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于挪用资金罪的裁判思路
(2022)执业经验044号
前情提要:
本文中的两个典型案例,均取自公开渠道。
案例①利用职务上的便利将公司用于联建厂房、开办合资企业的450余万元的资金用于个人独资公司的经营、还债、提现及个人挂支使用,犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。
案例②利用全面控制公司的职务便利,将公司账户内的398万元转入个人账户用于归还欠款等,犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币十万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币十万元。
案情简介:
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭仲良(英文名KUOCHUNGLIANG),男,1952年5月11日出生,美利坚合众国国籍,护照号码XXXXXXXXX,大学文化,曾系上海C有限公司副董事长、总经理,住美国明尼苏达州圣保罗市。因本案于2018年5月6日被刑事拘留,同年6月12日被逮捕,现羁押于上海市看守所。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控被告人郭仲良犯挪用资金罪一案,于2018年10月25日作出(2018)沪0104刑初575号刑事判决。原审被告人郭仲良不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务,上诉人(原审被告人)郭仲良及辩护人王镇生到庭参加诉讼,由本院聘请上海市XX协会赵某担任英语翻译。本案经依法延期审理,现已审理终结。
一审法院经审理查明:
被告人郭仲良于1992年5月、10月,先后注册成立其个人独资的外商投资企业上海A有限公司(下称A公司)、上海B有限公司(下称B公司)并分别任董事长、总经理。A公司还租赁有上海市XX区内C12地块(下称C12地块)。
1995年8月至1996年2月间,郭仲良代表A公司与台湾XX股份有限公司(下称台湾XX股份公司)法定代表人王某就上述C12地块先后签订了建造厂房及成立合资公司“F工业股份有限公司”(下称F公司)的《厂房联建协议》、成立上海C有限公司(下称上海C公司)的合同及《厂房租赁协议》。
1996年3月,上海C公司在上海市徐汇区注册成立,注册资本70万美元。郭仲良拥有30%股权,台湾XX股份公司拥有70%股权。王某担任董事长,郭仲良担任副董事长、总经理。郭仲良全面负责公司厂房建设、日常经营管理等工作。
1995年10月至1998年7月间,郭仲良将台湾XX股份公司所汇用于上述联建厂房、开办合资企业的资金计1,308,681.52美元中折合人民币670余万元的资金用于其个人独资的B公司、A公司的经营、还债、提现等。
一审法院认定上述事实的证据有:证人王某、林某、沈某1、沈某2、何某的证言,营业执照、《外国企业、外商投资企业名称登记核准通知书》、外商投资企业批准证书、上海C公司合同、章程、委派书、授权委托书、年检报告书、《场地租赁合同》《场地使用合同》《厂房联建协议》《厂房租赁协议》《关于同意XX区C12地块建设单位更名的通知》《同意书》《放弃股权书》《董事会决议》《关于同意上海C公司股权转让的批复》,对账单、借款条、资金汇入明细表及汇款单、收入凭证、明细分类账、上海C公司外国汇款详细信息、进账单及记账联,相关邮件往来信息,上海XX中心司法会计查证报告,受理经济犯罪案件登记表、特大经济犯罪案件立案报告表、案发经过、护照复印件、口岸出入境记录详细信息等及郭仲良的供述。
以上证据均经一审庭审质证属实。
一审法院认为,被告人郭仲良身为公司工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,应予处罚。郭到案后供述基本犯罪事实,具有坦白情节,且以放弃股权的形式退还应缴投资款,依法可以从轻处罚。据此,一审法院根据郭的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被害单位实际损失情况,依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决:一、被告人郭仲良犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年六个月。二、责令被告人将挪用的资金退赔给被害单位。
郭仲良上诉提出,一审判决认定事实不清,适用法律错误,主要理由是:1.涉案130余万美元分别系上海C公司的注册资金、联建厂房的建筑费用款及郭向王某的借款,而非用于筹建及运营上海C公司的资金;2.郭仲良不具有挪用的故意及职务便利。上海C公司划入A公司、B公司的钱款均为借款。郭仲良作为上海C公司总经理,有权动用资金。郭仲良将上海C公司的资金借给与该公司利益攸关的A公司、B公司,用于两公司自救合法合理;3.郭仲良已通过与台湾XX股份公司签署的两份《同意书》结算完毕了与台湾XX股份公司之间的经济往来,未造成受害单位的经济损失;4.本案历经18年,对郭仲良有利的证据材料已经灭失。
郭仲良的辩护人除同意郭的上诉意见外,还认为:1.涉案司法会计查证报告对XX厂房工程费用的计算错误;2.郭仲良未指使他人虚假作帐。一审判决对台湾XX股份公司汇付至A公司、B公司、上海C公司的资金用途所作的分类、款额及性质认定错误。郭仲良将汇入A公司的工程款用作他处,系民事、经济纠纷;挂帐支用系郭领用现金后未作报销处理;3.郭仲良在公安机关对本案立案侦查后,无逃避侦查的行为,即便构成挪用资金罪也已超过追诉期。据此,辩护人建议本院依法改判郭仲良无罪。
辩护人还要求本院向涉案房产登记机构收集、调取涉案土地、房产何时、何人取得及抵押、拍卖的存档资料,以证明是否因王某的过错、过失导致《同意书》所涉房屋不能转移。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为,一审判决认定郭仲良犯挪用资金罪的基本事实清楚,基本证据确凿,定罪准确,且诉讼程序合法。检察员同时认为,一审判决认定郭挪用资金的数额中,有折合人民币220余万元的资金系郭挪用的证据不足,建议本院查清事实后依法裁判。
二审经审理查明,除上诉人郭仲良于1995年10月至1998年7月间,将台湾XX股份公司用于双方联建厂房、开办合资企业的资金计1,308,681.52美元中折合人民币450余万元的资金用于郭个人独资的B公司、A公司的经营、还债、提现及个人挂支使用,并有涉案的《同意书》、资金汇入明细表及汇款单、收入凭证、明细分类账、上海C公司外国汇款详细信息、相关邮件往来信息等证据证明外,其余查明的事实及证据与一审相同。
关于辩检双方所提辩解、辩护、评判意见,本院评判如下:
一、郭仲良是否利用职务便利挪用本单位的资金归个人使用。经查:
1.证人王某、沈某1的证言,在案《厂房联建协议》、上海C公司合同、章程、郭仲良与王某就汇款事项的邮件等往来信息等书证证实,自1995年8月,郭仲良、王某分别代表A公司、台湾XX股份公司就C12地块签订联建厂房、合资办理F公司的《厂房联建协议》起,经过1995年10月王某与郭仲良签订上海C公司合同及1996年2月王某、郭仲良分别代表上海C公司、A公司签订《厂房租赁协议》,至上海C公司于1996年3月在本市徐汇区注册成立,前后历经数月时间。
上述协议、合同中均规定了双方的出资比例、具体出资数额、在联建厂房内所拥有的楼层面积、使用权以及其他费用的支付等等,在签订的上海C公司合同中,还规定了总经理负责全面经营管理和对外承担经营业务。上海C公司注册成立后,郭仲良担任副董事长、总经理,全面负责公司厂房建设、日常经营等管理工作。上海C公司成立的前后过程中,郭仲良均以联建厂房、开办合资企业为由,要求王某、台湾XX股份公司汇入资金。据此,郭仲良具有作为公司管理人员的职务便利。涉案折合人民币450余万元的资金应视为《中华人民共和国刑法》第二百七十二条所规定的本单位的资金。
2.证人王某的证言还证实,郭仲良在A公司、B公司的经营活动中使用台湾XX股份公司所汇资金均未经王同意。证人沈某1的证言还证实,郭仲良对沈某1称,台湾XX股份公司汇入A公司、B公司的钱款系王某借给郭仲良,用于建造C12地块上的厂房。实际上,郭仲良将大部分钱款用于A公司、B公司的经营活动。汇入上海C公司的钱款也由郭用于A公司、B公司的经营活动。郭仲良在本案侦查期间供述,在与台湾XX股份公司进行合作前,A公司、B公司业已经营亏损。郭未将这一情况如实告知台湾XX股份公司,其使用台湾XX股份公司所汇资金用于A公司、B公司经营等也未经王某及台湾XX股份公司同意。
综上所述,郭仲良未经台湾XX股份公司同意,利用职务便利,以个人名义将台湾XX股份公司用于双方联建厂房、开办合资企业等的资金用于郭个人独资企业A公司、B公司的经营活动,谋取个人利益,属于挪用资金归个人使用。
二、关于郭仲良挪用资金的数额。经查:
1.在案《同意书》、邮件等往来信息、汇款凭证等证据证实,郭仲良、A公司、B公司与台湾XX股份公司于1998年6月16日签署《同意书》,将前述C12地块上的部分厂房及土地使用权出售给台湾XX股份公司,得款30万美元。该款包括郭仲良及其公司曾于1998年2月27日向台湾XX股份公司所借15万美元在内。台湾XX股份公司按郭仲良的要求,曾在相应的时间内先后汇入上海C公司及美国明尼苏达州的XX银行XX账户共计30万美元。郭仲良将其中的274,653.89美元(折合人民币220余万元)作为其个人出资款予以使用。一审判决将该款作为郭仲良的挪用数额予以认定,证据尚不充分。据此,该274,653.89美元(折合人民币220余万元)不应计入郭仲良的挪用资金数额。
2.涉案司法查证报告系根据A公司会计人员按相关财务凭证所作的汇总来计算XX厂房工程费用,且在厂房租金、其他费用的计算上已有利于郭仲良。该厂房工程费用的计算具有合理性,应予采纳。
三、关于辩方所提一审判决认定涉案被挪用的资金系郭仲良及其公司向王某、台湾XX股份公司的借款。经查,证人沈某1虽有证言称郭仲良曾讲台湾XX股份公司汇入A公司、B公司的钱款系王某借给郭用于建造C12地块上厂房,但所谓“借”仅系郭仲良单方面对沈的说辞,又无借款凭证佐证。在案证人王某的证言、邮件等往来信息、汇款凭证等证据均能证实涉案450万余元均系王某、台湾XX股份公司汇入A公司、B公司用于双方联建厂房、开办合资企业的资金。辩方的相关意见不能成立。
四、关于本案的经济损失是否挽回
郭仲良辩称其通过与王某签署的两份《同意书》结算完毕了与台湾XX股份公司之间的经济往来。经查,在案《同意书》等书证证实,郭仲良所述的两份《同意书》仅涉及郭及其公司以30万美元的价格,出售在C12地块上合资建设的二楼厂房的一半、32%的土地使用权、确认郭对C12小区无实际投资及郭对王某所拥有的厂房、土地使用权没有任何所有权及求偿权,并未涉及郭某的其与王某之间的经济往来已通过《同意书》结算完毕。在案《关于同意XX区C12地块建设单位更名的通知》证实,涉案C12地块上的建筑系因A公司发生经济纠纷而被山西省长治市中级人民法院裁定查封、扣押、拍卖。
以上证据表明,辩方所称本案损失已经挽回无相关事实依据;也不存在因王某的过错、过失导致《同意书》所涉房屋不能转移的情形,故本院对辩方还要求收集、调取涉案土地、房产何时、何人取得及抵押、拍卖等存档资料的请求不予准许。
五、关于郭仲良的行为是否过追诉期
经查,上海市公安局于2000年3月3日对郭仲良立案侦查,并于同月7日开具了拘留证。此举表明本案已进入刑事诉讼程序,并未过追诉期。
综上所述,本院认为,上诉人郭仲良作为公司工作人员利用职务上的便利,挪用本单位折合人民币450余万元的资金归个人使用,其行为已构成挪用资金罪,且数额巨大,依法应予惩处。鉴于郭仲良到案后能如实供述基本犯罪事实,有坦白情节,且在案发前能以放弃股权的形式退还应缴的投资款,依法可以从轻处罚。一审判决对上诉人郭仲良犯挪用资金罪的定性及一审诉讼程序无不当之处,但一审判决认定郭仲良挪用资金的具体数额有误,本院依法予以纠正,并对一审的量刑作出适度调整。辩方关于郭仲良不构成挪用资金罪的意见与本院查明的事实、证据及法律的规定不符,不予采纳;其要求收集、调取证据的请求不予准许。上海市人民检察院第一分院的相关意见于法有据,应予采纳。
据此,本院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定,判决如下:
一、撤销上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104刑初575号刑事判决,即被告人郭仲良犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年六个月;责令被告人将挪用的资金退赔给被害单位。
二、上诉人(原审被告人)郭仲良犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年5月6日起至2021年5月5日止。)
三、责令上诉人郭仲良向被害单位退赔所挪用的资金。
本判决为终审判决。
律师解读:
挪用资金罪具有以下构成要件:
1、本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括以下身份的自然人:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事、经理、部门负责人和其他一般职工。二是上述公司以外的企业或者其他单位的职工,如集体企业、私营企业、外商独资企业的职工;国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司及企业中的非国家工作人员;受国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。一人公司的一般工作人员也能成为本罪主体,但对股东本人的挪用行为不宜认定为本罪。
2、本罪的主观方面故意。犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权,而不是企图永久占有。这里的非法占有、使用的故意,是指暂时占有、使用单位资金的故意,因而不同于盗窃诈骗罪中的非法占有目的。如果行为人具有不法所有的目的,则成立职务侵占罪。至于挪用资金的行为动机,则可能是多种多样的。有的是为了经营企业,有的是为了解决家庭困难,有的是为了从事非法活动等。
3、本罪的客体为公司、企业或者其他单位的资金使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,即处于货币形态的财产,如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。
4、本罪的客观方面为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。其中的“归个人使用”包括以下三种情形:(1)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。具体来说,还应当注意以下两个方面的问题。1.行为人实施了挪用本单位资金的行为。这是构成本罪的最基本要求。“挪用”,是指将资金挪作他用,并且用后即还,行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权。挪用行为的具体表现形式有以下几个方面:(1)挪用本单位资金,数额较大,超过三个月未还。对于此种情况,必须有两种限制,即挪用本单位资金既不是进行非法活动,也不是进行营利活动,而是进行其他活动,这两种条件必须同时具备,缺一不可。(2)挪用本单位资金虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的。对于此种情况,刑法规定只要挪用的数额较大,就构成犯罪。对于挪用时间是否超过三个月以及行为人营利的目的是否达到均不要求。(3)挪用本单位资金进行非法活动的。2.行为人的挪用行为必须是利用了其职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指行为人利用其在本单位所担任的主管、掌管、管理本单位资金的职权和形成的便利条件。挪用,是指不经合法批准,擅自动用所主管、管理、经手的单位资金。挪用包括挪用单位资金归个人使用与借贷给他人两种情况,其中的“他人”包括自然人与法人等单位。
罪名解析:
挪用资金罪(《中华人民共和国刑法》第二百七十二条:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。)规定在刑法第二编(分则)第五章(侵犯财产罪)中。
下面一则公诉机关指控挪用资金罪、合同诈骗罪罪名成立,最终数罪并罚决定执行有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币十万元的上海市第二中级人民法院二审刑事判决书案例,可以分析上海地区司法系统对于挪用资金罪案件的裁判思路。
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙其龙,男,1974年12月9日出生,汉族,户籍地安徽省芜湖市。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人孙其龙犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案,于2016年3月24日作出(2015)宝刑初字第1689号刑事判决。原审被告人孙其龙不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务。上诉人孙其龙及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据被害单位上海百营钢铁集团有限公司(以下简称百营公司)工作人员张海兵、熊某的陈述,百营公司出具的报案信、情况汇总、工矿产品购销现货代运合同、未执行合同统计表、对账函、承诺函、上海增值税专用发票等,证人胡某某、罗某、周某、李某、汪某甲、杨某甲、杨某乙、房某某、王某某等人的证言,芜湖欧宝机电有限公司(以下简称欧宝公司)财务部出具的情况说明,上海钢宇事业集团有限公司提供的工矿产品销售合同、催款通知单、东鹏公司的回函,东鹏公司提供的企业法人营业执照、工商登记资料、索赔文件、欧宝公司订货单、公司生产计划等,相关的隐蔽性有追索权国内保理合同、最高额抵押合同(土地)、最高额抵押合同、查档证明等,相关的民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书,上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》,上海市公安局宝山分局出具的调取证据清单及原审被告人孙其龙的供述等证据判决认定:
原审被告人孙其龙在明知其实际控制的东鹏公司已资不抵债且持续亏损情况下,对百营公司隐瞒了其已无履行合同能力的现状,仍于2014年3月至5月间,与百营公司签订多份工矿产品购销现货代运合同,并约定以先发货后付款的方式向百营公司采购钢材。之后,百营公司按约发货,孙其龙在收取百营公司价值人民币5,815,624.2元(以下币种均为“人民币”)的钢材后用于加工生产并出售,所得款项用于偿还东鹏公司的银行贷款及其个人欠款等,拒不向百营公司支付货款。上述合同履行期间,东鹏公司曾因百营公司供货存在部分来料不合格问题提出索赔15,000元,百营公司回复同意东鹏公司的15,000元索赔要求并同意在上述货款中予以扣除。
此外,还根据被害单位驰瑞公司股东吴俊超的陈述,证人唐某某、杨某丙、韦某、鲍某某、汪某乙的证言,马钢(芜湖)材料技术有限公司(以下简称马钢材料公司)提供的销售合同、说明、对账单等,驰瑞公司提供的银行对账单、企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议,公司变更信息、验资报告、支票复印件、进账单、借款还款明细、马钢材料公司销售合同等,东鹏公司提供的交通银行记账回执、借款协议、资金流向单等,芜湖市龙阳运输服务有限公司出具的付款委托书,胡俊义书写的借条及原审被告人孙其龙的供述等证据判决认定:
2013年9月,原审被告人孙其龙借用亲戚杨某丙、唐某某的身份证注册成立了驰瑞公司,杨某丙、唐某某分别挂名持有驰瑞公司60%和40%的股权,公司主要经营钢材批发、零售等业务,孙其龙系驰瑞公司实际控制人。同年11月,经孙其龙介绍,吴俊超入股驰瑞公司,经股东变更程序后吴俊超持有公司60%的股权,杨某丙、唐某某分别持有公司24%和16%的股权。在经营驰瑞公司过程中,经吴俊超介绍,驰瑞公司与胡俊义签订借款合同,约定由胡俊义向驰瑞公司提供借款1,000万元,该借款仅用于支付驰瑞公司向马钢材料公司或马钢(芜湖)加工配套有限公司购买钢材的货款。2013年11月14日,孙其龙伪造驰瑞公司与马钢材料公司的钢材购货合同,并虚构马钢材料公司的银行账户信息。同年11月19日,胡俊义将借款400万元转入驰瑞公司账户,驰瑞公司按照上述虚假合同的约定,将398万元转入虚构的马钢材料公司的银行账户。后因银行账户信息错误,上述398万元被退回驰瑞公司。同日,孙其龙利用其全面控制驰瑞公司的职务便利,从财务人员处取得支票后,将驰瑞公司账户内的上述398万元以支票的形式转入其个人账户。后孙其龙将上述钱款转入东鹏公司用于经营及归还东鹏公司欠款等。案发前,孙其龙已将上述挪用的资金全部归还驰瑞公司。
2014年8月13日,孙其龙向公安机关投案,如实供述了上述挪用资金的犯罪事实。
上海市宝山区人民法院认为,原审被告人孙其龙以非法占有为目的,在签订、履行过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。孙其龙身为公司实际经营人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,依法应予数罪并罚。孙其龙自动投案并如实供述其挪用资金的犯罪事实,故其挪用资金罪具有自首情节,依法可以从轻处罚。关于挪用资金罪,孙其龙挪用的资金在案发前已全部归还被害单位,可在量刑时酌情从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定,以合同诈骗罪判处被告人孙其龙有期徒刑十三年,并处罚金人民币十万元,以挪用资金罪判处被告人孙其龙有期徒刑三年,决定执行有期徒刑十四年,并处罚金人民币十万元;责令被告人孙其龙退赔被害单位上海百营钢铁集团有限公司的经济损失。
上诉人孙其龙及其辩护人对原判认定孙其龙构成挪用资金罪无异议,但认为孙其龙具有自首情节,且在案发前已全部归还被害单位,原判量刑过重,现根据相关的司法解释,希望本院予以从轻处罚。
上诉人孙其龙及其辩护人还提出,原判根据上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等证据,认定孙其龙控制的公司资不抵债,无合同履行能力,仍与被害单位签订合同,具有非法占有他人财物的主观故意,系事实认定错误,孙其龙不构成合同诈骗罪。
上海市人民检察院第二分院认为,关于孙其龙挪用资金罪,同意原审法院对事实的认定,但建议本院根据相关的司法解释,予以改判。关于合同诈骗罪,原判认定事实清楚,证据确实、充分,建议本院驳回上诉,维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为,上诉人孙其龙以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。孙其龙身为驰瑞公司实际经营人员,利用职务便利,挪用本单位资金归个人使用,数额较大,其行为已构成挪用资金罪,依法应予数罪并罚。经查,根据孙其龙的供述、杨某乙、胡某某、罗某、杨某甲的证言以及上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等证据证实,孙其龙在东鹏公司长期负债经营,持续处于亏损状态、资不抵债的状况下,与百营公司签订钢材采购合同,并要求胡某某等人采用先发货后付款的方式采购。在获得百营公司钢材并将生产的产品销售给欧宝公司后,孙其龙又将收取的货款用于归还银行贷款等,在合同约定还款期限到期后,向百营公司连续出具两次还款承诺函后,仍拒绝支付货款。上述事实,足以认定孙其龙在签订、履行合同过程中,具有非法占有他人财物的主观故意和客观行为,构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见与查证的事实不符,不能成立,本院不予采纳。上海市人民检察第二分院的意见正确。原判认定孙其龙犯挪用资金罪的事实清楚,定罪准确,但鉴于本案审理期间,《中华人民共和国刑法修正案(九)》及《最高人法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行,结合孙其龙的犯罪事实、性质及其挪用资金罪具有自首、挪用的资金在案发前已全部归还被害单位等情节,可依法从轻处罚。上诉人、辩护人、检察员的相关意见,符合法律规定,本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项,《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定,判决如下:
一、维持上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1689号刑事判决第二项,即责令被告人孙其龙退赔被害单位上海百营钢铁集团有限公司的经济损失。
二、撤销上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1689号刑事判决第一项,即被告人孙其龙犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币十万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年,决定执行有期徒刑十四年,并处罚金人民币十万元。
三、被告人孙其龙犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币十万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月9日起至2028年2月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内付清。)
本判决为终审判决。
回到题目,挪用资金罪被抓法院会判几年?
法律:
中华人民共和国刑法 2021.03.01
【挪用资金罪】第二百七十二条:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。”
【挪用资金罪】第一百八十五条:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”
近似罪名:【侵占罪】【职务侵占罪】【挪用特定款物罪】【贪污罪】【非国家工作人员受贿罪】【挪用资金罪】【挪用公款罪】【受贿罪】【单位受贿罪】【利用影响力受贿罪】【行贿罪】【对有影响力的人行贿罪】【对单位行贿罪】【介绍贿赂罪】【单位行贿罪】【巨额财产
行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方司法文件:
上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发《关于办理商业受贿、侵占和挪用资金犯罪案件数额标准的意见》的通知 时效性:现行有效
三、挪用本单位资金3万元以上的,为“数额较大”;为进行非法活动,挪用本单位资金2万元以上的,依法追究刑事责任。
江苏省高级人民法院关于确定我省挪用公款罪、挪用资金罪的数额标准的通知 苏高法发〔1998〕11号 1998.06.11
实施刑法第二百七十二条,对挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,“数额较大、超过三个月未还的”,或者“数额较大、进行营利活动的”,以挪用资金30000元为“数额较大”的起点,以挪用资金300000元为“数额巨大”的起点。
对挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,“进行非法活动的”,以挪用资金15O00元为追究刑事责任的数额起点,以挪用资金IO0000元为“数额巨大”的起点。
最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复 高检发研字〔2000〕19号 2000.10.09
筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条的规定,追究刑事责任。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于印发《关于村民委员会等村基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》的通知 浙检会〔研〕〔2005〕7号 2005.07.27
三、问:村基层组织人员侵吞、挪用土地征用补偿费用的行为,如何定性?
答:村基层组织人员采取虚报土地数、人口数等手段侵吞土地征用补偿费用的行为,应认定为贪污罪。土地征用补偿费用发放到村,村集体尚未提留前,村基层组织人员对土地征用补偿费用的侵吞、挪用行为,应认定为贪污罪或挪用公款罪。土地征用补偿费用发放到村,村集体按规定提留后,村基层组织人员侵吞、挪用应当发放给农户的资金,以贪污罪或挪用公款罪认定;侵吞、挪用村集体提留的资金,以职务侵占罪或挪用资金罪认定。
四、问:当土地征用补偿费用与村集体资金混在同一账户时,村基层组织人员利用职务上的便利进行侵吞、挪用的,如何定性?
答:有证据证实行为人主观意图明确指向土地补偿费用的,侵吞、挪用的资金在土地征用补偿费用数额内的,以贪污、挪用公款罪认定;超过的部分认定为职务侵占罪、挪用资金罪。没有证据能够证实行为人主观意图指向土地补偿费用的,以职务侵占或挪用资金罪认定;超过村集体资金、属于土地征用补偿费用的部分,以贪污罪或挪用公款罪认定。
贪污、挪用土地征用补偿费用的数额与侵占、挪用集体资金的数额均未达到构罪标准,但总额达到职务侵占罪、挪用资金罪构罪标准的,以职务侵占罪、挪用资金罪认定。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 法发〔2010〕49号 2010.12.02
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定.以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。
浙江省高级人民法院印发《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的通知 浙高法〔2012〕325号 2012.11.09
69.刑法第272条第一款 【挪用资金罪】
挪用本单位资金,数额在3万元以上不满20万元的,属于“数额较大”。
挪用本单位资金1.5万元以上不满20万元,进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
挪用本单位资金,数额在20万元以上的,属于“数额巨大”。
天津市高级人民法院关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见 2012.11.26
41.挪用资金罪
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动,数额在1万元以上的,应当依照刑法第二百七十二条的规定,以挪用资金罪追究刑事责任。挪用资金数额在2万元以上不满20万元的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大”。
挪用资金数额在20万元以上、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额在20万元以上、进行营利活动或者非法活动的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”。
陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见 2012.12.22
第272条第一款 挪用资金罪
数额较大:
1、挪用单位资金二万元以上,超过三个月未归还的;
2、挪用单位资金二万元以上,进行营利活动的;
3、挪用单位资金一万元以上,进行非法活动的。
数额巨大:二十万元以上。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 法释〔2016〕9号 2016.04.18
第十一条...刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见 津高法发〔2016〕18号 2017.01.01
46.挪用资金罪
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在10万元以上不满400万元的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大”;数额在400万元以上的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”;挪用资金不退还,数额在200万元以上的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大不退还”。
挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动,数额在6万元以上不满200万元的,应当依照刑法第二百七十二条的规定,以挪用资金罪定罪处罚;数额在200万元以上的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”;挪用资金不退还,数额在100万元以上的,应当认定为刑法第二百七十二条规定的“数额较大不退还”。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要 浙高法〔2017〕228 号 2017.12.25
一、关于建筑施工企业从业人员犯罪案件的管辖问题
实践中,由于建筑施工企业分支机构数量众多、分布分散, 建筑施工企业的注册地、施工项目所在地、被告人户籍所在地、犯罪行为发生地和犯罪结果地往往不在同一地区,导致建筑领域以项目经理或承包人为主体的犯罪案件容易产生 管辖方面的争议。对建筑领域项目经理、承包人职务侵占、挪用资金等职务犯罪和伪造印章、虚假诉讼、合同诈骗等其他犯罪案件的侦查、起诉和审判管辖问题,可以由犯罪行为发生地司法机关管辖,也可以由上述案件犯罪结果地即建筑企业所在地司法机关管辖。
二、关于建筑领域职务犯罪的主体认定问题
对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同,并负责管理工程项目或分公司的,相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。
对于项目经理、承包人与建筑施工企业既不存在劳动关系,又无内部承包合同、任命书等文件足以证明其已获建筑施工企业明确授权,擅自以建筑施工企业的名义从事活动的, 相关成员不宜成为针对该企业的职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。构成其他犯罪的,应依法追究刑事责任。
三、关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题
(2)对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金,垫付并不改变其财产所有权的归属,即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时,应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证,并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下,项目经理、承包人“侵占”“挪用” 施工项目资金未超出其垫付数额的,一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。
关于印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知 2020.07.22
3.依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业,关键在于保企业,努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪,根据犯罪数额和情节,综合考虑犯罪行为对民营企业经营发展、商业信誉、内部治理、外部环境的影响程度,精准提出量刑建议。对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的,可以依法不起诉;对数额特别巨大拒不退还或者具有其他情节特别严重情形的,依法从严追诉。
关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知 2022.05.15
第七十七条〔挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)〕公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
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周钰淇 律师
202 2 年 10 月 12 日
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周钰淇,上海博拓律师事务所律师,曾任职于广州市公安局白云区分局、河南省兰考县人民法院。专业领域为刑事辩护、合同纠纷,擅长重大、复杂、疑难案件,并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础,丰富的办案经验,认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事、民事案件:
* 周某涉嫌诈骗罪判处缓刑案
* 鲁某涉嫌故意伤害罪判处缓刑案
* 李某涉嫌买卖武装部队证件罪案(已取保)
* 李某涉嫌假冒注册商标的商品罪案(已取保)
* 王某涉嫌开设赌场罪案
* 徐某与上海某管理有限公司服务合同纠纷案
* 王某与上海某市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案
* 邓某与张某买卖合同纠纷案
* 蒋某与陈某租赁合同案
* 白某与候某、河南省某汽车运输总公司生命权、健康权、身体权纠纷案
* 许某与某水利局、某乡人民政府生命权、健康权、身体权纠纷案
* 王某与海南某建设有限公司、海南某建设有限公司新乡分公司建设工程施工合同纠纷案
* 樊某与某市第六建筑工程有限公司三分公司、李某建设工程施工合同纠纷案
* 秦某与陕西某物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司某市某支公司机动车交通事故责任纠纷案
* 徐某等与滕州市某锅炉制造有限公司等产品责任纠纷案
* 河南某农村商业银行股份有限公司与河南某橡胶有限公司、郭某金融借款合同纠纷案
* 河南某农村商业银行股份有限公司、开封市某置业有限公司担保物权纠纷案
* 河南某装饰设计工程有限公司与浙江某建设集团有限公司装饰装修合同纠纷案
* 某投资担保有限公司与张某、张某、韩某实现担保物权纠纷案
* 彭某与中国西部建设集团有限公司某分公司、某房地产开发有限公司承揽合同纠纷案
现行刑法
第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
目 录
【相关规范】
一、现行有效的刑法规范
1. 关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复(2000年)
2. 关于如何理解刑法第二百七十二条规定的 “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复(2000年)
3. 关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复(2000年)
4. 关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复(2001年)
5. 关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年)
6. 关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复(2004年)
7. 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年)
8. 关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(2010年)
9. 关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见(2010年)
10.关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年)
二、失效的刑法规范
1. 关于惩治违反公司法的犯罪的决定(1995年)
2. 关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知(1995年)
3. 关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释(1995年)
4. 关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001)
正 文
【相关规范】
现行有效的刑法规范
关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复[最高人民检察院2000年10月9日,高检发研字(2000)19号]
江苏省人民检察院:
你院苏检发研字[1999]第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究,批复如下:
筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条的规定,追究刑事责任。
此复。
关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复[2000年6月30日最高人民法院审判委员会第1121次会议通过,2000年7月20日公布,自2000年7月27日起施行,法释(2000)22号]
新疆维吾尔自治区高级人民法院:
你院新高法[1998]193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究,答复如下:
公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
此复。
关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复[2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过,2000年2月16日最高人民法院公布,自2000年2月24日起施行,法释(2000)5号]
江苏省高级人民法院:
你院苏高法[1999]94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复(公安部2001年4月26日,公法[2001]83号)
陕西省公安厅:
你厅《关于村民小组组长以组上资金为他人担保贷款造成集体资金严重损失如何定性问题的请示》收悉。现批复如下:
村民小组组长利用职务上的便利,擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款,并以集体财产承担担保责任的,属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。
关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释[2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议、2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过,自2003年5月15日起施行,法释(2003)8号]
第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。
关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复[〔2004〕高检研发第17号,最高人民检察院法律政策研究室2004年11月3日]
重庆市人民检察院法律政策研究室:
你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十三条第二款以国家工作人员论的请示〉(渝检(研)〔2003〕6号)收悉。经研究,答复如下:对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。
此复
关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)[最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发]
第八十五条[挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)]公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。(该规定第八十五条与最高法院、最高检察院2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定不一致,故实际上已不适用。)
第八十九条 对于预备犯、未遂犯、中止犯,需要追究刑事责任的,应予立案追诉。
第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。
关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知[最高人民法院2010年6月21日印发,法发(2010)22号](《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十五条与最高法院、最高检察院2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定不一致而实际上已不适用,故该通知的规定已不能适用于挪用资金罪。)
全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院,新疆生产建设兵团各级法院:
今年5月18日,最高人民检察院、公安部印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)。《标准二》规定了公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件的立案追诉标准。为切实做好经济犯罪审判工作,及时、准确打击经济犯罪,有效维护市场经济秩序,现就人民法院在审理经济犯罪案件中参照适用《标准二》的有关问题通知如下:
一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定。
二、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中,如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的,要结合案件具体情况和本地实际,依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握,争取更好的社会效果。
三、最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上,对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前,拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式,对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导,以不断提高经济犯罪案件审判水平,更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。
特此通知。
关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见[最高人民法院、最高人民检察院2010年11月26日印发,法发(2010)49号]
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者佥融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。
行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。
经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。
五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
国家工作人员在国家初期企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。
国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。
国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其他分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。
八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻
办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。
对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过,自2016年4月18日起施行,法释〔2016〕9号)
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在一百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(四)其他严重的情节。
第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。(根据该条规定,非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的数额较大的标准为6万元、数额巨大的标准为100万元。)
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。(根据该条规定,挪用资金罪中数额较大的标准为10万元、数额巨大的标准为400万元、挪用资金“数额较大不退还”的标准为200万元,挪用资金进行非法活动的入罪数额标准为6万元、挪用资金进行非法活动数额巨大的标准为200万元、挪用资金进行非法活动“数额较大不退还”的标准为100万元。)
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。(根据该条规定,对非国家工作人员行贿罪数额较大的标准为6万元或者具有“向三人以上行贿”“将违法所得用于行贿”“通过行贿谋取职务提拔、调整”“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动”“向司法工作人员行贿,影响司法公正”“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元”六种情形之一时为2万元,数额巨大的标准为200万元或者具有“向三人以上行贿”等六种情形之一时为100万元。)
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失效的刑法规范
关于惩治违反公司法的犯罪的决定[1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,同日公布施行]
十一、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的,依照本决定第十条规定的侵占罪论处。
十二、国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。
十三、犯本决定规定之罪有违法所得的,应当予以没收。
犯本决定规定之罪,被没收违法所得、判处罚金、没收财产、承担民事赔偿责任的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。
十四、有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的,适用本决定。
关于经济犯罪案件追诉标准的规定[最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布]
七十六、挪用资金案(刑法第272条第1款)
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1.挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
2.挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
3.挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知[最高人民检察院1995年11月7日发布,自发布之日起施行,高检发研字(1995)9号]
各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第九、十、十一条分别规定了公司董事、监事或者职工受贿罪、侵占罪和挪用资金罪。为保证正确适用法律,现将检察机关办理这三类案件适用法律的几个问题通知如下:
一、《决定》第九、十、十一条规定的主体包括:有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工。
根据《决定》第十二条的规定,国家工作人员犯《决定》第九、十、十一条规定之罪的,依照《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》的有关规定追究刑事责任。所谓“国家工作人员”,是指:1.国家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员、2.在国家各类事业机构中工作的人员;3.国有企业中的管理工作人员;4.公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;5.国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6.其他依法从事公务的人员。
四、根据《决定》第十一条规定,公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用公司资金罪。挪用公司资金案发后,人民检察院起诉前不退还的,依照《决定》第十条规定的侵占罪追究刑事责任。
五、办理上述三类案件追究刑事责任的数额起点标准,参照《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及相关司法解释规定的构成受贿罪、贪污罪及挪用公款罪的标准执行。
六、根据《决定》第十四条的规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业的职工实施《决定》第九、十、十一条规定的犯罪行为的,依照《决定》和本通知的有关规定执行。
七、根据《决定》第十五条及刑法第九条规定,对于《决定》颁布前发生、颁布后尚未处理或正在处理的案件,如果根据当时法律规定不认为是犯罪的,不能适用《决定》追究刑事责任;但《决定》施行前按照当时法律和实施之后按照《决定》都认为是犯罪的,则应按刑法第九条规定适用《决定》办理。
《决定》公布后发生的上述案件,依照《决定》和本通知的有关规定办理。
关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释[最高人民法院1995年11月7日,法发(1995)23号]
三、根据《决定》第十一条规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪。
实施《决定》第十一条规定的行为,挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”;为进行非法活动,挪用本单位资金五千元至二万元以上的,追究刑事责任。
挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不退还的,依照《决定》第十条的规定定罪处罚。
四、根据《决定》第十二条规定,国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。
《决定》第十二条所说的国家工作人员,是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。
五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”,是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。
六、各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。
七、《决定》公布施行前发生的行为,公布施行后尚未处理或者正在处理的,依照刑法第九条规定的原则办理。
【案情】2019年7月至2021年12月,孙某担任某公司业务员,在此期间利用收取货款的职务便利,采用收取客户货款后不上交的方式,多次挪用公司货款合计人民币150万元,用于网络赌博,且未退还。
【评析】一种意见认为,挪用资金罪在2020年修订的《刑法修正案(十一)》中,不但已经删除了原条文中“数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑”的内容,而且新增“挪用资金退还的,可以从轻或者减轻处罚”的规定,反映出“挪用资金不退还”已不再是法定升格量刑的情形。根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)的规定,挪用资金罪参照挪用公款罪的数额标准规定的2倍执行,即挪用资金不退还,数额在200万元以下的,应比照挪用公款“数额较大”,在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
另一种意见认为,《贪污贿赂解释》)第五条第(三)项规定,挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元的,属于挪用公款罪“情节严重”。按照《贪污贿赂解释》的精神,挪用资金不退还,数额在100万元以上,即达到挪用资金罪“数额巨大”的数额标准,应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。
笔者认为,《刑法修正案(十一)》中对挪用资金罪的修改,主要目的是为了提升对民营企业的保护力度,以及强化民营企业工作人员对所在企业的忠诚责任,因此比照挪用公款罪,增设了第三档的量刑档次。新修订的刑法之所以规定在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚,是为了鼓励行为人退还资金,挽回民营企业损失。虽然《刑法修正案(十一)》取消了“数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑”的内容,但是在《贪污贿赂解释》尚未失效的情况下,挪用资金数额较大不退还的行为,仍应参照挪用公款罪“情节严重”中不退还的数额标准的2倍执行,即100万元进行量刑。具体到本案,孙某挪用资金150万元用于非法活动不退还的,应在挪用资金第二刑档中进行量刑。
【案情】2019年7月至2021年12月,孙某担任某公司业务员,在此期间利用收取货款的职务便利,采用收取客户货款后不上交的方式,多次挪用公司货款合计人民币150万元,用于网络赌博,且未退还。
【评析】一种意见认为,挪用资金罪在2020年修订的《刑法修正案(十一)》中,不但已经删除了原条文中“数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑”的内容,而且新增“挪用资金退还的,可以从轻或者减轻处罚”的规定,反映出“挪用资金不退还”已不再是法定升格量刑的情形。根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)的规定,挪用资金罪参照挪用公款罪的数额标准规定的2倍执行,即挪用资金不退还,数额在200万元以下的,应比照挪用公款“数额较大”,在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
另一种意见认为,《贪污贿赂解释》)第五条第(三)项规定,挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元的,属于挪用公款罪“情节严重”。按照《贪污贿赂解释》的精神,挪用资金不退还,数额在100万元以上,即达到挪用资金罪“数额巨大”的数额标准,应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。
笔者认为,《刑法修正案(十一)》中对挪用资金罪的修改,主要目的是为了提升对民营企业的保护力度,以及强化民营企业工作人员对所在企业的忠诚责任,因此比照挪用公款罪,增设了第三档的量刑档次。新修订的刑法之所以规定在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚,是为了鼓励行为人退还资金,挽回民营企业损失。虽然《刑法修正案(十一)》取消了“数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑”的内容,但是在《贪污贿赂解释》尚未失效的情况下,挪用资金数额较大不退还的行为,仍应参照挪用公款罪“情节严重”中不退还的数额标准的2倍执行,即100万元进行量刑。具体到本案,孙某挪用资金150万元用于非法活动不退还的,应在挪用资金第二刑档中进行量刑。
有限公司的收购
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