法条原文
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条:【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。
典型案例
2018年5月12日,A市某村原党支部书记、村委会主任费某,以村委会名义与村民王某签订《购房合同》,约定置换一套面积135平方米的还建楼房,总价22万元。王某支付现金1万元,并商量少付1万元,费某表示同意。同日,张某按照费某的要求,转账20万元至费某个人账户,费某以个人名义出具收条,并加盖村委会公章。次日,费某将20万元借给他人用于承包工程。一年后,费某向集体归还其中的5万元。案发后,费某归还全部被挪用的资金。此外,费某还利用党支部书记、村委会主任的职务便利,收受他人财物11万元。
A市B区纪检监察机关给予费某开除党籍处分,并将其涉嫌挪用资金犯罪、受贿犯罪问题移送司法机关依法审查起诉。费某因犯受贿罪和挪用资金罪,被法院判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币10万元。
漫画解读
分析点评
费某挪用村集体资金20万元,借给他人用于承包工程,超过三个月未还,属于挪用本单位资金借贷给他人行为。2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》,公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。因此,费某的违法行为适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪。
从本案的违纪违法事实看,费某在担任村党支部书记、村委会主任期间涉嫌挪用集体资金、受贿,其系《监察法》规定的基层组织管理人员,属于监察对象。费某作为村党支部书记、村委会主任,本应廉洁自律、服务群众,守好集体的“钱袋子”,但他却对党纪国法毫无敬畏,受私欲蒙蔽,先是违规将集体资金存入个人账户,后又挪作他用,挪用数额和期限超过涉罪标准。值得注意的是,费某挪用的是村集体资金,区别于国家资金,因而构成挪用资金罪,而非挪用公款罪。本案暴露出少数基层干部纪法意识淡薄,特别是在部分有特殊资源或正在开发建设的地区,村级腐败易发多发。狠刹基层“微腐败”,要提高选人用人的标准和要求,严把政治关、品行关、廉洁关,培养和选用更多政治素养高、纪法意识强的基层干部。还要加强对基层干部的教育管理监督,特别是要强化对农村“三资”的监管,让小微权力在阳光下运行,为乡村振兴提供坚强的“廉”动力。
挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽然未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。实践中关于挪用资金罪性质的认定、金额的认定以及由其他违法行为转化而来的认定、罪与非罪的认定存在诸多不统一的情形,甚至出现同案不同判。徐宝同律师团队根据处理挪用资金罪的实践经验,从法院审判的角度提出了实务建议,供大家参考。
一、挪用资金罪与非罪怎样区分
根据《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂刑事案件解释》)的有关规定,③挪用单位资金属于个人使用或者借给他人,从事营利活动或者超过3个月未偿还的,数额超过10万元的,视为“数额较大”;金额超过400万元的,应当认定为400万元“数额巨大”。挪用单位资金属于个人使用或者借给他人进行非法活动,数额超过6万元的,追究刑事责任;数额超过200万元的,视为“数额巨大”。未达到犯罪数额的,视为违反财经纪律的行为。
二、挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪怎样区分
本罪与挪用公款罪同为挪用罪。因此,第二种犯罪的主要区别在于挪用人的身份。公司、企业或者其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利挪用单位资金或者国有资金的,构成本罪。国家工作人员利用职务上的便利挪用公款或者单位资金的,构成挪用公款罪。本罪和职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利侵犯本单位财产的行为。但本罪侵犯的对象是单位财产权中的占有权、使用权和收益权,职务侵占罪侵犯的对象是单位财产所有权的整体。因此,在犯罪的主观方面,本罪没有非法占有的目的,而是非法使用单位资金,准备归还,但职务侵占罪的主观方面只能基于非法占有的目的。
三、挪用资金罪的既遂与未遂怎样区分
本罪不能以挪用人或者他人对资金的控制作为判断既遂未遂的标准。"挪用"一词由"挪"和"用"两种行为结合在一起。"挪"是指利用职务上的便利,将单位的资金转移到自己或他人的控制之下。"用"指将资金用于自己或他人的某种需要。"挪"是前提,"用"这是目的。因此,本罪为复行犯。原则上,使用单位的资金行为是否已经实施,应当作为既未遂的标准。但是,犯罪构成复杂,应当结合上述标准"超期未还"型,"营利活动"型和"非法活动"挪用资金犯罪的特点,作出具体判断。对于挪用资金犯罪的特点。"超期未还"类型,挪用资金不超过3个月的,不构成犯罪,自然也不能成立未遂;对于挪用资金不超过3个月的,不构成犯罪,自然也不能成立未遂;"非法活动"型和"营利活动"型,应挪用资金后是否开展营利活动或者非法活动作为既遂的标准。行为人挪用本单位资金供个人使用或者借给他人的,想进行非法活动,或者数额较大,想进行营利活动,但因行为人意志以外的原因未成功的,应当设立犯罪未遂。
徐宝同律师,上海锦坤律师事务所高级合伙人,国际律师协会(IBA)理事,亚洲替代性纠纷解决调解中心调解员,中国仲裁员,泰国国际仲裁中心(THAC)仲裁员。多次接受《新金融观察》、《时代周报》、《网易财经》等媒体的专访。执业期间承办了大量复杂、疑难的商事案件和涉外经济法律业务以及经济犯罪案件,十余年法院审判实务及规则研究经验。本文不能视为对特定案件的法律建议或意见,仅为笔者团队在处理类似案件时法院的裁判规则。如你遇到法律问题,可以联系徐宝同律师,获取更有针对性的建议和方案。
【本文导读】根据相关数据统计,职务侵占和资金挪用是公司高管最容易触犯的刑事案件,根据数据显示公司出现刑事风险的,企业高管高达70%,第二大高危人群是企业关键岗位,比如财务、销售、采购等人员,从类型上来说,85%案件发生于日常经营、财务管理、融资、工程、贸易五个环节,从近年来触犯挪用资金的案件来看,不少著名企业家也未能幸免,2016年12月,雷士照明(中国)有限公司原法定代表人、董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪一审被判处有期徒刑14年。由于很多管理层缺乏法律意识,没有考虑风险防火墙,导致刑事案件频发,而管理层一旦涉及刑事案件,人身自由受到限制,公司也将陷入停滞和混乱,造成无法挽回的损失。
【法律咨询】夏先生咨询:我是一家服装公司的负责人,公司在几个省份里都有业务销售工作。前几天,我们公司委托一家会计师事务所对各地的业务进行了审计,审计过程中发现钱先生的业务有问题,钱先生是我们公司驻某地的业务员,公司允许业务员直接向客户收取货款,货款收到后再统一由业务员交还给公司。这次审计发现钱先生负责的业务里,有120万块钱客户已经交付给钱先生了,但钱先生没有及时上交公司。我联系钱先生,询问该款项的问题,钱先生一开始推脱说客户又要回去了,等拿出客户的证据后,钱先生向我坦白说,钱让他挪用了,他对象在某网站上开了一家服装网络店铺,需要资金运营,他就把客户的款项挪到该店铺里了,想等到赚了钱之后就把钱再补上,没想到公司会审计这块业务,由于现在店铺并不景气,资金一时无法抽回。钱先生接了我电话后,主动归还了30万元,但剩下的90万元一直以各种理由推辞不偿还。请问,钱先生的行为是否构成犯罪?
【律师意见】你好,夏先生,钱先生已经构成挪用资金罪。
【律师分析】挪用资金罪,是指挪用本单位的资金归个人使用或者给他人使用的犯罪行为。实践中,挪用资金罪的犯罪主体多为企业的中高层管理人员,因为该类人员有职务上的便利,对企业的财务状况比较了解,而且具有一定的资金使用、调动的权力。该罪有以下特点:第一,犯罪主体为年满16周岁的特殊主体,主要是非国有公司、企业工作人员;第二,犯罪主观方面必须是直接故意,即明知是本单位资金而挪用,一般是准备后期返还;第三,犯罪客体是本单位的资金,资金的形式即包括货币,也包括股票、有价证券等;第四,犯罪的客观方面,表现为利用职务上的便利,擅自挪用单位的资金归个人使用或他人使用。
结合本案例看,钱先生作为公司的业务员,挪用资金的主观意图是很明确的,他在挪用的时候应该就意识到该笔资金只是暂时挪作网络店铺使用,不可能永不归还,从他的行为上来判断,他应该是想利用公司的钱作为周转资金来做生意,赚了钱后及时补还给公司,只是他没有想到公司突然会审计,并且店铺的生意并没有达到心理预期,从而出现了想还还不上的情况。钱先生主观上想归还该款项,但客观上不能归还,不符合非法占有的定性,因此,钱先生构成挪用资金罪更为合适。
【律师提醒】挪用资金罪是公司发展过程中最常见的罪名之一,贪欲是人的本性,遏制贪欲的最好方式就是制度设计,建议公司在管理过程中采取以下方式:第一,建立定期审计的核查机制,预防比后期的禁止更有效;第二,资金管理审批制度,对于资金的回流和出借,达到一定额度的,必须要有公司的财务负责人审批,以杜绝公司工作人员擅自挪用资金的可能;第三,管控印章风险,尤其需要特别管控的是财务专用章和法人章的管理,从风险源头上切断资金风险。
【理论学习】挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。挪用本单位资金的行为,有挪用本单位资金的违法、违纪行为和挪用本单位资金的营利、犯罪行为之分。
挪用本单位资金的违法违纪行为,是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”。
挪用本单位资金的营利、犯罪行为,是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”,是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
【法律依据】《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十五条规定:“[挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)]公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
【本文导读】根据相关数据统计,职务侵占和资金挪用是公司高管最容易触犯的刑事案件,根据数据显示公司出现刑事风险的,企业高管高达70%,第二大高危人群是企业关键岗位,比如财务、销售、采购等人员,从类型上来说,85%案件发生于日常经营、财务管理、融资、工程、贸易五个环节,从近年来触犯挪用资金的案件来看,不少著名企业家也未能幸免,2016年12月,雷士照明(中国)有限公司原法定代表人、董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪一审被判处有期徒刑14年。由于很多管理层缺乏法律意识,没有考虑风险防火墙,导致刑事案件频发,而管理层一旦涉及刑事案件,人身自由受到限制,公司也将陷入停滞和混乱,造成无法挽回的损失。
【法律咨询】夏先生咨询:我是一家服装公司的负责人,公司在几个省份里都有业务销售工作。前几天,我们公司委托一家会计师事务所对各地的业务进行了审计,审计过程中发现钱先生的业务有问题,钱先生是我们公司驻某地的业务员,公司允许业务员直接向客户收取货款,货款收到后再统一由业务员交还给公司。这次审计发现钱先生负责的业务里,有120万块钱客户已经交付给钱先生了,但钱先生没有及时上交公司。我联系钱先生,询问该款项的问题,钱先生一开始推脱说客户又要回去了,等拿出客户的证据后,钱先生向我坦白说,钱让他挪用了,他对象在某网站上开了一家服装网络店铺,需要资金运营,他就把客户的款项挪到该店铺里了,想等到赚了钱之后就把钱再补上,没想到公司会审计这块业务,由于现在店铺并不景气,资金一时无法抽回。钱先生接了我电话后,主动归还了30万元,但剩下的90万元一直以各种理由推辞不偿还。请问,钱先生的行为是否构成犯罪?
【律师意见】你好,夏先生,钱先生已经构成挪用资金罪。
【律师分析】挪用资金罪,是指挪用本单位的资金归个人使用或者给他人使用的犯罪行为。实践中,挪用资金罪的犯罪主体多为企业的中高层管理人员,因为该类人员有职务上的便利,对企业的财务状况比较了解,而且具有一定的资金使用、调动的权力。该罪有以下特点:第一,犯罪主体为年满16周岁的特殊主体,主要是非国有公司、企业工作人员;第二,犯罪主观方面必须是直接故意,即明知是本单位资金而挪用,一般是准备后期返还;第三,犯罪客体是本单位的资金,资金的形式即包括货币,也包括股票、有价证券等;第四,犯罪的客观方面,表现为利用职务上的便利,擅自挪用单位的资金归个人使用或他人使用。
结合本案例看,钱先生作为公司的业务员,挪用资金的主观意图是很明确的,他在挪用的时候应该就意识到该笔资金只是暂时挪作网络店铺使用,不可能永不归还,从他的行为上来判断,他应该是想利用公司的钱作为周转资金来做生意,赚了钱后及时补还给公司,只是他没有想到公司突然会审计,并且店铺的生意并没有达到心理预期,从而出现了想还还不上的情况。钱先生主观上想归还该款项,但客观上不能归还,不符合非法占有的定性,因此,钱先生构成挪用资金罪更为合适。
【律师提醒】挪用资金罪是公司发展过程中最常见的罪名之一,贪欲是人的本性,遏制贪欲的最好方式就是制度设计,建议公司在管理过程中采取以下方式:第一,建立定期审计的核查机制,预防比后期的禁止更有效;第二,资金管理审批制度,对于资金的回流和出借,达到一定额度的,必须要有公司的财务负责人审批,以杜绝公司工作人员擅自挪用资金的可能;第三,管控印章风险,尤其需要特别管控的是财务专用章和法人章的管理,从风险源头上切断资金风险。
【理论学习】挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。挪用本单位资金的行为,有挪用本单位资金的违法、违纪行为和挪用本单位资金的营利、犯罪行为之分。
挪用本单位资金的违法违纪行为,是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”。
挪用本单位资金的营利、犯罪行为,是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”,是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
【法律依据】《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十五条规定:“[挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)]公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
有限公司的收购
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