在商品房预售及购房人按揭贷款的情况下，银行通常会要求开发商提供阶段性的担保以降低其回收贷款的风险。而开发商为保障自身权益，往往在与购房人签订的商品房预售合同中约定其承担保证责任后的合同解除权。但在司法实践中，在保护开发商追偿权外，是否支持开发商的合同解除权，尤其在商品房被预查封的情况下，存在较大的争议。本文拟对上述问题作出分析，以期有更深入清晰的理解。
一、阶段性担保责任
在购房者通过按揭贷款方式，购买预售商品房的行为中，存在银行、开发商、购房人三个主体，包括买卖、借贷、保证、抵押四组法律关系。以下结合预售商品房买卖、按揭等流程，理清各主体间的关系及阶段性担保责任范围。
（一）预售商品房买卖及按揭贷款流程
（1）开发商与银行就房产抵押、保证方式、融资等问题达成合作协议；
（2）购房者与开发商就标的房产的买卖达成合意，签订《预售商品房买卖合同》，购房者缴纳首付款；
（3）购房者与开发商推荐的合作银行签订借款合同、预购商品房抵押合同；
（4）银行与开发商达成合意，在购房者的预购商品房未取得房屋权属证书、房屋抵押手续未办妥前，由开发商对购房者的借款承担阶段性的连带保证责任；
（5）银行将购房人（借款人）的贷款款项划入开发商账户；
（6）商品房竣工交付购房者后，一定期限内办理房屋所有权证书，及办理抵押权人为银行的抵押登记手续。
而三个主体间包括买卖、借贷、保证、抵押四组法律关系。即购房人与开发商的商品房买卖关系。购房人与银行的借贷关系。购房人与银行之间的抵押担保关系。开发商与银行之间的担保关系。
银行通过开发商承担阶段性担保责任及房产抵押权衔接保障自身债权的实现。而关于银行与开发商对阶段性保证的约定，最高院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中指出，银行与开发商对阶段性保证的约定系其自愿订立，也可能基于双方合作中利益均衡的慎重考量，这种约定是当事人充分协商的结果，也并未损害国家及社会利益，与契约意愿、当事人的利益平衡及伦理标准亦无相去之处，故实无干涉的必要。
（二）阶段性担保的保证范围
《物权法》第一百七十六条对人的担保及物的担保适用问题作出了规定。但预售商品房抵押按揭贷款中，开发商提供阶段性担保，购房者以其预购商品房作抵押并办理了商品房预抵押登记的情形是否属于被担保的债权既有物的担保又有人的担保?预售房屋的预抵押登记是否形成物保?
预售房屋的预抵押登记并未形成物保，抵押权并未设立，银行并不能以预抵押登记为依据行使抵押权以实现债权。预告登记并不等同于物权登记，贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，而并非对系争房屋已享有现实的抵押权，并不能依此实现债权。在预抵押登记并不具备债权担保功能的情况下，不能认定预售房屋的预抵押登记形成了债务人自身提供的物保，因此，开发商阶段性担保的保证范围应是全部债权。
二、是否支持开发商解除预售商品房合同
开发商对于其可能承担的阶段性担保责任，一般会在与购房人的预售商品房合同条款中明确约定向银行承担保证责任后其享有相应的追偿权和购房合同解除权。但在司法实践中，房屋存在预查封的情况下，是否支持开发商的合同解除权，存在不同观点。
（一）不同观点
（1）支持解除合同
开发商与购房者在《商品房预售合同》中有合同解除权的相关约定。该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应受合同约束。即在产权证办理前购房者未及时偿还房贷，开发商承担阶段性担保责任后，解除合同条件已成就，开发商依据合同约定要求解除《商品房预售合同》并办理网签注销手续，应予支持。
（2）不支持解除合同
开发商基于其承担了保证责任享有对购房人的追偿权，但并不支持开发商解除商品房买卖合同的诉请，理由如下：
一是开发商与购房者签订的《商品房预售合同》，购房者通过按揭贷款已履行了支付全部购房款的义务，而开发商交付房屋、办理产权证的义务未履行，开发商不具备单方解除合同的条件。 二是《商品房预售合同》为格式合同，开发商作为格式合同的提供方，并未采取合理方式提请对方注意，相关约定解除权系“排除对方主要权利”的条款，该条款无效。三是开发商基于与银行展开合作、及时回笼资金、获取利润、解决资金问题等方面的考虑，开发商在与银行的《个人住房最高额保证合同》中，向银行承诺为购房者提供担保，对于可能存在的购房者断供的情况可以预见，而银行则规避了无法实现抵押权的风险，符合利益与风险相一致的原则。在购房者未履行还款义务，开发商承担阶段性担保责任后，其享有对购房者的债权，有权向购房者追偿。已在一定程度上保障了开发商的权益，而若开发商解除合同，购房者因此将损失房屋增值部分的利益。
江苏省高级人民法院于2018年2月24日发布的《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》，其在第47条“预查封的商品房买卖合同能否解除”中罗列了两种观点：第一种是商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。第二种是商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除条件要求解除合同的，人民法院不予支持。对于上述两种观点，江苏省高院并未给出倾向性的意见。
（二）预告抵押登记效力
当买受人与开发商签订的《预售商品房买卖合同》被另案认定无效且借款合同被一并解除的情况下，银行能否以抵押权预告登记为依据要求行使抵押权？目前，司法实践中的主流观点是，《物权法》规定的预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对该商品房的处分，但并非对诉争房屋已享有现实的抵押权。对银行要求行使房屋抵押权的请求不应支持，但银行可要求相关方按合同约定承担相应责任。
三、保证期间的认定
“开发商承担阶段性担保责任”条款往往出现在银行与开发商签订的《按揭贷款业务合作协议》中。但各家银行对“开发商承担阶段性担保责任”的条款表述差异较大。如有以下的不同表述，其中甲方指银行，乙方指开发商。
1.保证期限为从本协议项下甲方每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方协助甲方办妥借款人所购房产的正式抵押登记手续之日止。
2.阶段性连带责任保证担保保证时限自甲方实际放款之日起至借款人所购房屋办妥房产证同时甲方取得房屋他项权证。若借款人所购房屋《房屋他项权利证》以及房产抵押登记手续办妥，乙方担保的该借款人的阶段性担保责任予以免除。
3.乙方同意为甲方基于本项目发放的每笔个人住房按揭贷款提供不可撤销的阶段性连带责任保证。乙方的担保阶段为自借款合同生效之日起至乙方为购房人办妥所购住房房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记和其他相关手续，将房屋他项权证等权属证明文件交甲方收妥保管日止。
4.保证期间按每笔贷款单独计算，具体为每个借款人借款合同的债务履行期届满之日起两年。保证期间内若甲方取得借款人向甲方贷款所购房屋的现房《房屋他项权利证》，则甲方自取得借款人向乙方贷款所购房屋的现房《房屋他项权利证》之日起，乙方对该借款人向甲方借款所产生的债务的保证责任解除。
从以上几种表述方式分析来看，条款中有关“阶段性”的表述用词有“保证期限”、“保证时限”、“担保阶段”。前述概念均较为模糊，而使用“保证期间”的概念，与法律意义上有着本质的不同，与阶段性担保的实质不符。
对于阶段性担保责任中使用“保证期间”的概念，有两种不同的观点。一种观点是根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条的规定，该约定无效，而是保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而开发商只在房屋产权证、他项权证办理完毕前承担连带责任保证。此类约定中保证期间早于借款合同约定的主债务履行期限，似乎违背担保法中关于保证期间不得早于主债务履行期限的规定，因此一些实践判例中不认可该类保证期间的约定的效力，视为没有约定，将保证期间认定为主债务履行期限届满6个月，无论房屋产权证及他项权证办理与否均要求开发商对购房者未清偿债务承担连带保证责任。
另一种观点是合同关于阶段性保证的约定并非是对保证期间的约定，而是对保证合同解除条件的约定，在条件成就之时，开发商的保证责任即可解除。
笔者支持第二种观点。保证合同中关于银行取得他项权证的约定应属于合同所附解除条件，而非合同约定的保证期间。《合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。开发商承担的仅是开发阶段保证担保。涉案房产如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房者办理房屋产权登记手续的，开发商已经履行全部合同义务，银行贷款开发商阶段性担保转化为房屋抵押担保的条件已成就，开发商与银行间保证合同解除条件已成就，开发商连带保证责任应终止。
如今诸多银行和开发商已意识到保证类型与保证期间系属两个概念，摒弃了前述关于“保证期间一般为自贷款发放之日起至抵押登记成功办理完毕之日止”的约定，在合同中对保证类型和保证期间分别作出约定。例如，中国银行的合同范本中对此的约定为：“本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满(包括贷款提前到期的情形)之日起两年……若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任。”
四、开发商可采取的风险防范措施
购房者断供后开发商承担阶段性担保责任后，可能面临无法向购房者追偿全部损失的情形，因此，在开发商签订、履行合同过程中可采取一定的风险防范措施，以降低因承担阶段性担保责任带来的风险。
1.在《预售商品房买卖合同》中约定合同解除条款
《预售商品房买卖合同》中约定，开放商为购房者承担阶段性担保责任期间，购房者违反贷款合同在约定期限内不归还银行贷款的，视同对商品房买卖合同的根本违约，开发商有权解除与购房者的《商品房买卖合同》，并由购房者承担因此给开发商造成的所有损失。
2.向购房者充分说明因承担阶段性担保责任而解除合同的条款，避免因被认定为格式条款而无效。
3.及时办理商品房的产权证书和抵押权登记
在《商品房买卖合同》中约定合理办证期限及购房者不配合办理产权及抵押登记时或拖延办证时要承担的违约责任。在商品房交付使用后，及时通知购房者提交办理房产证、房屋抵押手续所需资料，积极办理产权证书及抵押登记。
4.设定反担保
对信用不好或投资炒房的购房者，可要求由第三人或购房者为开发商的保证责任提供反担保，降低开发商为其承担阶段性担保的风险，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利满足自己的权利。
5.与银行约定怠于办理房屋抵押登记的违约责任
开发商与银行的合作协议中明确约定银行在收到开发商提供的房屋产权证后在无正当事由的前提下应在约定的期限内及时办理房屋抵押登记，否则，银行就要承担逾期办理房屋抵押登记的违约责任。
转自：人民司法
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借款担保格式合同中的特约管辖与追偿权诉讼
本文刊登于《人民司法》2022年第7期
发言嘉宾（以发言先后为序）：发言嘉宾（以发言先后为序）：李志刚、高圣平（中国人民大学）、肖建国（中国人民大学）、田朗亮、章恒筑（浙江省高级人民法院）、葛云松（北京大学）、薛军（北京大学）
问题与观点
李志刚：请教诸位师友一个借款担保合同追偿权的管辖问题：债务人、债权人（商业银行）和保证人三方签订了一份借款担保合同，约定“如履行本合同发生争议，由银行所在地管辖”。现保证人向债务人追偿，是否应当由债权人所在地法院管辖？对此，有两种观点。第一种观点认为，三方有合同约定，所以应当按照该合同的三方约定，由债权人所在地法院管辖。第二种观点认为，担保人的追偿权是法定追偿权，不是约定追偿权，如果担保人和债务人都不在债权人所在地，双方到债权人所在地进行诉讼，不符合民事诉讼法上的两便原则，故应当按照法定管辖确定管辖地，而不是该合同的约定。你们怎么看？
高圣平：我基本赞成第二种观点，应该按照法定管辖确定本案管辖地。担保人与主债务人之间的追偿关系产生于担保人与主债务人之间的委托合同或无因管理关系，并不产生于借款担保合同，因此，借款担保合同关于地域管辖的约定自然不及于担保人与主债务人的追偿纠纷。
李志刚：在三方共签合同的情况下，能否解释为保证人和债务人有合同关系？
高圣平：虽然是三方合同关系，也要看具体的合同内容。通常情形下，借款担保合同只涉及借款合同和担保合同，不涉及借款人和担保人之间的委托担保关系。此时，不能以三方均为借款担保合同的当事人，就当然地认为借款担保合同中约定了担保人与主债务人之间的基础关系，就当然地认为担保人追偿纠纷受管辖权约定的约束。
追偿权与债权的法定转移、代位权
肖建国：赞成第一种观点，保证人和债务人之间的追偿权纠纷适用该合同的约定管辖。理由是：第一，本案是三方合同关系，故追偿纠纷也受本合同约定管辖条款的约束；第二，按照德国法的解释，保证人履行担保义务后，银行对债务人的债权并没有消灭，而是转移给了保证人，因此，追偿权的基础在于银行债权的法定转移，保证人行使的追偿权，实际上是债权人银行对债务人的债权，保证人也应受银行与债务人之间合同中管辖协议的约束；第三，如果将追偿权的基础解释为代位权，那么根据民法典第五百三十五条第三款“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，借款合同债务人原来对债权人商业银行可以主张的抗辩，也可以对行使追偿权的担保人主张。民法典这里的抗辩，可以包括管辖抗辩。
田朗亮：保证人向主债权人追偿的法律基础，实质是债权的法定转移。民法典第七百条规定了：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”这里有一个待解释的问题：债权人和主债务人之间关于管辖的约定，是不是转移后仍对保证人发生效力？特别是考虑到保证人一开始就在借款担保的三方合同上签了字的情况，是否会对解释结论的倾向性产生影响？
高圣平：在实体法上，民法典中区分保证人的追偿权和清偿承受权（代位权），两者之间有不同的发生依据，适用不同的诉讼时效起算点。两者中，仅有清偿承受权才能理解为债权的法定让与。在追偿权和清偿承受权竞合之时，债权人有选择权。如债权人选择追偿权，则不能当然地用清偿承受权加以解释。不过，从方便诉讼的角度，如当事人均因借款担保合同纠纷在案，亦可在同案中处理追偿问题。
李志刚：题设案例为追偿权纠纷，保证人已承担保证责任，仅为保证人诉债务人追偿，债权人未作为本案当事人参与追偿权诉讼。
一个合同文本与三个法律关系
章恒筑： 我倾向于同意第一种按照约定管辖确定管辖法院的意见。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保解释）第13条第2款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”当事人共签合同的情况下，视为有约定，除非有其他约定。另外，从文义看，题设案例是三方签订的合同，“本合同”是指该三方合同，而不是本借款合同。
实践中还有一个相关问题，比如某商业银行总行或者分行在城区，所有下面支行签订的合同，都以总行或者分行名义，相关诉讼也到了总行或者分行所在地的城区法院，有时候支行离总行距离比较远，所有的案件集中在总行管辖其实也未必合适。但商业银行只需要对接一家法院，比较方便。在法律规范的意义上没什么问题，但可能隐含廉政风险。
高圣平：民法典担保解释第13条第2款仅及于担保人之间的分担请求权（内部追偿权），不及于担保人对主债务人的追偿权。
葛云松：赞成第二种观点的结论，但是理由要调整。所谓三方签署的合同，实质上是两份合同（记载在同一文本）：银行和债务人之间的借款合同，以及银行和保证人之间的保证合同。它绝对不包含债务人与保证人之间的关系（通常是委托关系）。
例如，如果是担保公司提供的担保，债务人与保证人之间肯定有单独的合同书。追偿权通常情况下是债务人基于委托合同而发生的合同义务，双方对追偿的金额、期限、违约金、纠纷解决等都有单独约定。也就是说，追偿权通常是约定的权利，只有特殊情况下才是无因管理或者不当得利法上的法定债权。
细究合同文本
李志刚：该合同文本的具体约定为：“第*条争议的解决 甲（债务人）、乙（债权人）、丙（担保人）三方因履行本合同而发生的争议，应协商解决；协商不成的，三方选择按下列方式解决：□向乙方住所地人民法院起诉；□向 / 仲裁委员会申请仲裁。”
章恒筑：共签合同视为存在合意，似乎是民法典担保解释选择的思路。在上述合同中，因为中文文本里看不出单复数，似乎应该理解成这张纸上的所有法律关系，而不限于本借款合同。如果是英文合同，CONTRACT后面不加S的，解释成主合同还有点依据。
李志刚：加上债权人向保证人之间的担保合同，如果是英文，当事人的真实意思至少包含了借款合同和担保合同，故可能也是复数。
肖建国：合同中争议解决条款的效力范围，以当事人的约定为准。“甲、乙、丙三方因履行本合同而发生的争议……”表述非常清晰，覆盖了借款合同和担保合同关系。该争议解决条款的效力，完全独立于借款担保合同。根据民法典第五百零七条“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定，该争议解决条款不因借款担保合同无效、失效、被解除、被撤销等而受影响。
缔约情境与格式条款
葛云松：如果债务人与保证人之间另外签署了委托担保合同，如何理解？这样一份合同书，基本文本是谁提供的？为了最终确定文本，当事人之间进行了何种协商？债务人和保证人会不会把他们之间关于委托担保的约定写进这个文本？
李志刚：是债权人商业银行提供的格式合同。
肖建国：没关系的，另行签署委托担保合同，也不影响原合同争议解决条款的效力。只有一个例外，双方达成新的争议解决条款，替代原管辖条款。格式管辖协议的效力判断，与管辖协议的对事效力范围，是两个不同的问题。
葛云松：作为债权人的商业银行关心委托保证关系吗？商业银行的法务人员写下这个条款时，试图对追偿关系进行约定吗？进而，债务人和保证人看到这份文本时，他们会不会认为：“哎呀，银行太贴心了！连我们之间的追偿关系的管辖，他们都考虑得这么周到。同意！”
肖建国：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第31条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”该条规定涉及对消费者的特别保护，对消费格式合同管辖协议的效力作出了规定。但对商人之间的格式管辖协议，目前作有效处理。
葛云松：关键是意思表示解释。
章恒筑：商业银行对担保人的担保能力会进行审查。以前商业银行的做法主要是依赖担保能力。从2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》和民法典担保解释可以看得出来，最高人民法院近年的导向是纠正这种倾向，改成主要依靠主债务人本身的偿付能力，以缓解担保链扩散的趋势。这种导向是对的，但实际做到比较难。实务中，商业银行需要通过担保诉讼维权，包括担保人的追偿诉讼，把案件集中在商业银行所在地的法院，可能更便于商业银行控制担保人。这样说，有点偏离规范解释了。
肖建国：连表意的动机都有了。是的，管辖协议的解释，遵循客观主义方法；对争议事项的约定，主要看文义。
章恒筑：算是社会学解释吧。
肖建国：更为深刻了！田朗亮：现在有了金融法院，关系会更密切吗？
章恒筑：浙江还没有金融法院，所以没思考过这个问题。大致想想，第一，如果金融法院有专门管辖，能够受理追偿权纠纷吗？也就是说约定还有效吗？第二，我说的前面的情况，多属于某银行案件集中于某法院。金融法院成立后，不同住所地的金融机构案件集中在金融法院，一种偏离倾向或者风险也许会趋于平衡。金融机构和金融法院可能不在同一个住所地。
葛云松：不是很能理解。追偿权诉讼中，担保人是原告，债务人是被告。管辖地如在银行所在地，怎样有利于商业银行控制担保人？商业银行根本不是一方当事人。商业银行和法院诉讼较多，就能控制担保人？
章恒筑：“控制”可能用词不严谨，影响吧，或者说强化控制力。控制担保人的资金走向、运行，是商业银行风控所要求的。多数情况下，担保人都是在商业银行开设账户的，也可以理解成控制手段。总之，担保人受制于银行，是银企关系的实然状态。影响力、实际控制能力，比写在纸上的权利重要。
葛云松：还是不能理解。
章恒筑：我的理解，诉讼就是当事人交易关系的一个环节，孤立看一个环节，关系不大的，但如果放在整个交易背景下观察，情况会复杂得多。诉讼只是一种备用甚至备而不用的手段，签合同不是为了打官司，打官司只是工具箱里的一种。选择主债务人还是担保人承担责任，有时还涉及地方政府的态度，不良贷款的考核等诸多因素。作为银行风控手段的组成部分，工具箱里东西越多越好。
设想一下，比如主债务人仅有变现难的资产而没有现金流，此时主债务人有权起诉担保人并查封主债务人资产或者事先设定了抵押，但商业银行的目标是拿到现金清偿。此时，商业银行可以和担保人谈判，说我一起诉，你就列入黑名单、信用降级，拿不到新贷款了；我不起诉你，但你要用现金承担担保责任。担保人最终可能会答应商业银行的条件：一是避免当被告；二是代偿后向主债务人追偿。在同一个法院，只要查封手续或者抵押手续衔接，担保人最终还是有保障的。甚至追偿权主张也不一定需要打官司，所以把追偿权诉讼管辖和主债务管辖绑定，作为债权人的商业银行有了更多的工具。
葛云松：这个考虑很有意思。这部分似乎与追偿权诉讼（及其管辖问题）没有关系。这里可能的实质是：商业银行在其所在地法院，比较容易帮到担保人（在可能的追偿权诉讼中），因此，商业银行可以以此为条件，促使担保人主动履行保证责任。
章恒筑：我说的是仅仅也某种现象，不一定是普遍现象。对不同企业类型和银行关系而言，也会有不同，但规则是不考虑这些差异性的。
葛云松：这个利益关系的分析很有启发，但是，我仍然高度怀疑银行在设置管辖权条款时，明确考虑到了这种情形。倒是可以做个社会调查，问问商业银行的法务人员：起草管辖权条款时是否有上述考虑？
章恒筑：不排除这样的条款担保人也是愿意的，比如担保人和银行在同一地，不想异地诉讼，特别是主债务人是在外地情况下。还有就是三方都在一地。
葛云松：这些可能性都不能排除。问题是，在担保人与债务人之间，是否考虑到双方未来纠纷的管辖问题，并且作出了约定。
章恒筑：很可能是商业银行主导的，最后债务人和担保人接受了商业银行的安排，否则就别借钱了。债务人企业拿到钱就行，有时担保人、债务人就是关联企业，甚至就是一家，当然也不存在真正的协商。
葛云松：如果商业银行明确（或者显然）表达了对追偿权诉讼管辖的要求，担保人和债务人同意（不论是否无奈），当然成立担保人与债务人之间的管辖条款。但是，我高度怀疑商业银行想过这个问题（追偿权诉讼的管辖）。
章恒筑：担保人很多是在商业银行开户的，如果是商业银行法务人员，也许持我刚才的想法。如果是信贷部们，他有一个直观的感觉，在我这里开户的，也要在我这里诉讼。不一定是说我帮你到法院打招呼，而是你的情况我随时能够了解。你打官司到账的钱，我也随时可以扣划。很多商业银行和企业的合同都有贷款逾期自动扣划条款。
李志刚：同意葛老师的意见。据有限的观察，商业银行似并没有那么深的考量，刻意对追偿权纠纷预设这么深的安排。可能主要还是其自身向债务人或者担保人的诉讼方便。对于担保人与债务人之间的追偿权纠纷而言，商业银行并没有过多的经济利益牵涉其中，无需刻意通过管辖条款予以保障。
章恒筑：地方银行和四大国有商业银行的风控措施也不一样，还要考虑不良资产剥离后卖个好价钱。不良资产处置时，受让人应该更喜欢追讨诉讼相对集中的不良资产。
李志刚：题设案例要解决的是已代偿的保证人到哪起诉的问题。追偿权纠纷不管在哪打，其实和债权人（不管债权人是谁）没有太深的利益关切。追偿权纠纷的前提是债权已代偿，债权人利益已完全实现，其刻意安排追偿权的管辖地，可能没有那么强的动机。案例情形中，债务人、担保人和债权人商业银行都不在一个地方。在追偿权诉讼中，原告、被告要共同到非双方住所地的第三地诉讼，在情理上就显得比较奇怪。
有观点认为，民事诉讼法第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”根据该条规定，题设案例的管辖地确定，要看对民事诉讼法该条规定的“等”字作“等内”还是“等外”的解释。如果作“等内”理解，就不适用，因为债权人商业银行的住所地不是该条规定的5个可选地之一；如果是“等外”，商业银行住所地可以认为与案件事实有关联。
个人倾向于认为，无论是“等内”，还是“等外”，都能解释得通。追偿权纠纷发生的原因是担保人已向债权人履行担保责任，担保人已向商业银行付款，将债权人住所地作为合同履行地似能说得通。换句话说，该追偿权不是孤立存在的，必须以担保人履行担保责任为前提。就“等外”而言，债权人所在地无疑与争议有实际联系，并非担保人和债务人任意设定的第三地。
选择仲裁时的合同管辖解释
薛军：我有个疑问，想顺带请教一下。看到志刚发的合同文本中也有关于仲裁的选项，如果当事人勾选了仲裁，那么关于保证人向主债务人行使求偿权的纠纷，是否视为有仲裁的约定呢？当事人是否可以提出：其实只涉及两个合同关系，也就是借款合同与担保合同，有仲裁的意思，而关于求偿权的问题，不在仲裁范围之内？
李志刚：确实有同样的问题。所以这里面是否能解释出来担保人和债务人对追偿权纠纷作出这样的约定，可能是一个合同解释的问题。解释的结论，按照薛军老师的思路，无论是诉讼还是仲裁，似应得出一致的结论。
薛军：个人观点，的确是合同意思表示解释的问题，需要区分不同的情况。如果担保人与债务人之间有单独的委托协议，原则上依据该协议来确定相关事项；但如果没有另外的委托协议，而就是一个结合了借款与担保关系在内的三方协议，合理的解释思路是，担保人对合同中所涉及的管辖权条款、纠纷解决机制条款也参与了合意，这种合意中也包括了担保人与债务人之间发生追偿关系时如何处理的问题。换言之，除非担保人与债务人之间有其他合同的特别约定，宜认为合同中的约定就是当事人意思的表示。
肖建国：如果选了仲裁条款，保证人求偿权自然在仲裁范围之内。这和管辖协议条款的解释相同。
田朗亮：我赞同薛老师和肖老师关于仲裁约定的意见。特别是如果真的约定仲裁的话，此处的约定会更周延，比如北京仲裁委员会的示范条款就是“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会／北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。这里的“因本合同引起的或与本合同有关的”的表述，应该就不会引发如上的管辖争议了。反过来说，“因本合同引起的或与本合同有关的”的表述，和我们这里讨论的因履行本合同而发生的争议，有根本性的导致法律适用分歧的重大不同吗？
追偿权的本质：债务人与担保人之间的基础关系
高圣平：如果案涉借款担保合同中没有担保人对主债务人追偿权的规定，甲、乙、丙之间因履行本合同所引起的纠纷，也就不包括担保人与主债务人之间的追偿纠纷。因为此纠纷既不属于履行借款合同所生纠纷，也不属于履行担保合同所生纠纷。在最高人民法院《民事案件案由规定》最早一版的起草过程中，曾经专门讨论过这一问题，最后单列担保人追偿权纠纷案由，并与保证合同纠纷、抵押合同纠纷、质押合同纠纷相并而称，均作为第三级案由。其意即在于，担保人追偿权纠纷并不能由担保合同纠纷所涵盖，否则会作为第四级案由。这与我们长期重视主合同与担保合同及其主从关系，而忽视担保人与主债务人的基础关系有关。
李志刚：非常认同高老师的意见。第一，担保人与债务人之间的基础关系，本质上是产生担保合同的前情和原因。第二，在这个最重要的前情和原因力上，却罕见书面合同，除非是以担保为常业的担保公司提供的显性有偿担保。第三，实际上，所有担保都不是学雷锋式的无偿赠与，都有隐性的利益交换关系——民事担保的对价是人情伦理，商事担保的对价是担保人与债务人之间既有的、现有的或者潜在的商业合作关系。
回到这个交易本质，担保并非债权人和担保人之间的交易，这仅仅是形，担保人和债务人之间的交易关系才是担保交易的质。担保从来都不是无偿的，其背后一定是债务人和担保人之间的交易，双方之间有背后的对价，而不是担保人对债权人无偿学雷锋。担保人是债务人从债权人手中获取交易机会的助攻手。基于担保人无偿担保和债权人无偿受益的表象，而设定担保法价值判断的基准定位，不符合担保交易的实质。
回到这个案例当中，债权人提供的三方格式合同中，债权人是否关心或者预设债务人和担保人之间显性或者隐性的交易安排，并将债务人和担保人之间的纠纷管辖地点安排在自己的家门口，就有值得细细斟酌和解释的空间了。
章恒筑：1992年7月29日最高人民法院经济审判庭《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（法经［1992］121号）答复称：“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其他连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。”这说明，自经济庭那个年代开始，倾向性的意见都是由债权人（商业银行）所在地法院管辖的。如果按照债权人中心主义的观念，借用萨维尼的说法，法律关系的本座是债权人。
高圣平：不知道这个复函是不是还有效？
李志刚：这个复函尚未废止，仍是现行有效的规范依据。
章恒筑：无论是否仍然有效，至少代表最高人民法院一段时期的一种政策倾向。
路径、分歧与发展
李志刚：感谢各位师友的慧见，很受启发。就题设案例，分歧主要包括以下几点：
第一，从追偿权的法律属性看，一种观点认为债务人和担保人之间存在委托关系或者无因管理关系，债务人和担保人之间在债权人提供的格式合同中并未就追偿权纠纷作出特别安排，应当视为没有协议管辖，应按照法定管辖确定追偿权纠纷的管辖地；另一种观点认为，追偿权的本质是债权的法定转让或者代位权，故债权人和债务人之间的管辖约定约束担保人。
第二，从合同文本的文义解释看，一种观点认为，三方明确约定了该合同的管辖，故包含了担保人和债务人之间对管辖约定的合意；另一种观点认为，即使写明了三方同意，未必包含担保人与债务人之间的追偿权纠纷。此点，可以从合同文本的全部内容中有没有涉及担保人对债务人追偿的具体条款安排证实。
第三，从格式条款提供方的缔约意图看，一种观点认为，债权人对追偿权纠纷的管辖也作了特别安排，以充分保障其利益和对债务人及担保人的管控；另一种观点认为，追偿权纠纷发生的前提是担保人已清偿债务，故债权人并没有特别的利益动机为追偿权纠纷的管辖预设安排。
题设问题最大的法律意义，可能不仅仅在于追偿权的管辖约定，而在于对追偿权本身的
（以上内容为“民商法沙龙”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定
(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第一次修正，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》第二次修正)
2021.1.1已施行的新规法条：
第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
结合新的司法解释，我们应该怎样出具合法借条呢？
借条范本⑴为做生意之故⑵，今收到⑶张三⑷（身份证号：34222……）⑸以现金⑹出借的50000.00（人民币伍万元整）⑺，借期伍个月⑻，月利率1%（佰分之壹）⑼，贰零贰壹年陆月壹日到期时本息一并还清。如到期未还清，愿按当期一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍⑽计付逾期利息。立此为据。⑾借款人：李四⑿身份证号：联系电话：⒀借款人：李四媳妇⒁身份证号：⒂家庭住址：（具体到门牌号）贰零贰壹年壹月壹日⒃
01、标题表明了该条据的性质，既防止借条持有者在借条正文上方添加内容，也防止借条持有者将借条篡改为数页合同的最后一页。
02、“为……”表明借款的目的，以免一旦发生诉讼后借款人提出该笔借款系赌债、分手费等抗辩。
03、在民间借贷中，通常借条中写明“今借到多少元”即表示所借款项已经实际交付，但一旦发生纠纷，借款人提出虽然出具借条，但未实际收到款项的情况仍旧常见。因此，采用“今收到出借的多少元”这种表述，更强调了款项已经实际交付。
04、此处写明出借人姓名全名，应与身份证上的名字一致。
05、出借人姓名后应附身份证号。
06、“现金”表明出借的方式，如果是银行转账，应将表述修改为“银行转账”，并保留银行转账凭据。
07、金额应写明币种，同时书写阿拉伯数字和大写数字，以免发生篡改数字行为而引发争议。
08、借款期限必须明确，且要大写，以免产生争议。
09、借款利率应明确为年利率或月利率，同时大写标明。
10、到期未还后的利率是否和约定的借款期限内利率一致是常见的争议焦点，应在借条中明确略高于借期利率的逾期利率。
11、“立此为据”作为借条正文的收尾，以免借条持有者在正文末尾添加内容。
12、借款人姓名应写全名并附上身份证号码，同时应由借款人在手写的名字上按捺手印。
13、写上借款人家庭住址和联系方式，因为后期诉讼立案需要被告信息。
14、已婚借款的要配偶签字按捺手印，确认为夫妻共同债务，避免争议。
15、借款人身份证复印件提交给出借人，避免后期诉讼到派出所调取身份证信息。
16、落款日期应为所借款项实际支付的日期，并应大写。借条末尾日期下面的空白处最好裁掉。
注意：借条书写中如有涂改时，应要求借款人在涂改处按捺手印，或要求借款人重新书写借条。借条书写完成后，为防止篡改，借款人可拍照留存，或复印一份留存(并请出借人签注“该借条复印件与原件一致”)。
▌新版司法解释修改条款 修改后全文
1.将引言部分修改为：“为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。”
2.删除第十条。
3.将第十一条修改为：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
4.将第十二条修改为：“法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
5.将第十三条修改为：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
6.将第二十九条修改为：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持;(二)约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”
7.将第三十二条修改为：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持;对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。8.条文顺序作相应调整。本决定自2021年1月1日起施行。
全文：为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
第二条 出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。
第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。
第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
第七条 民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
第九条 自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
第十条 法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十一条 法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十二条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
第十三条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。
第十四条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
第十五条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
第十六条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。
第十七条 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。
第十八条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项
（一）出借人明显不具备出借能力；
（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
（四）当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；
（五）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
（七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；
（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；
（九）当事人不正当放弃权利；
（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
第十九条 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当依据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
第二十条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
第二十一条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
第二十二条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
第二十四条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。
第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
第二十六条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
第二十七条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。
第二十八条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
第二十九条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
第三十条 借款人可以提前偿还借款，但是当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持。
第三十一条 本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定
(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第一次修正，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》第二次修正)
2021.1.1已施行的新规法条：
第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
结合新的司法解释，我们应该怎样出具合法借条呢？
借条范本⑴为做生意之故⑵，今收到⑶张三⑷（身份证号：34222……）⑸以现金⑹出借的50000.00（人民币伍万元整）⑺，借期伍个月⑻，月利率1%（佰分之壹）⑼，贰零贰壹年陆月壹日到期时本息一并还清。如到期未还清，愿按当期一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍⑽计付逾期利息。立此为据。⑾借款人：李四⑿身份证号：联系电话：⒀借款人：李四媳妇⒁身份证号：⒂家庭住址：（具体到门牌号）贰零贰壹年壹月壹日⒃
01、标题表明了该条据的性质，既防止借条持有者在借条正文上方添加内容，也防止借条持有者将借条篡改为数页合同的最后一页。
02、“为……”表明借款的目的，以免一旦发生诉讼后借款人提出该笔借款系赌债、分手费等抗辩。
03、在民间借贷中，通常借条中写明“今借到多少元”即表示所借款项已经实际交付，但一旦发生纠纷，借款人提出虽然出具借条，但未实际收到款项的情况仍旧常见。因此，采用“今收到出借的多少元”这种表述，更强调了款项已经实际交付。
04、此处写明出借人姓名全名，应与身份证上的名字一致。
05、出借人姓名后应附身份证号。
06、“现金”表明出借的方式，如果是银行转账，应将表述修改为“银行转账”，并保留银行转账凭据。
07、金额应写明币种，同时书写阿拉伯数字和大写数字，以免发生篡改数字行为而引发争议。
08、借款期限必须明确，且要大写，以免产生争议。
09、借款利率应明确为年利率或月利率，同时大写标明。
10、到期未还后的利率是否和约定的借款期限内利率一致是常见的争议焦点，应在借条中明确略高于借期利率的逾期利率。
11、“立此为据”作为借条正文的收尾，以免借条持有者在正文末尾添加内容。
12、借款人姓名应写全名并附上身份证号码，同时应由借款人在手写的名字上按捺手印。
13、写上借款人家庭住址和联系方式，因为后期诉讼立案需要被告信息。
14、已婚借款的要配偶签字按捺手印，确认为夫妻共同债务，避免争议。
15、借款人身份证复印件提交给出借人，避免后期诉讼到派出所调取身份证信息。
16、落款日期应为所借款项实际支付的日期，并应大写。借条末尾日期下面的空白处最好裁掉。
注意：借条书写中如有涂改时，应要求借款人在涂改处按捺手印，或要求借款人重新书写借条。借条书写完成后，为防止篡改，借款人可拍照留存，或复印一份留存(并请出借人签注“该借条复印件与原件一致”)。
▌新版司法解释修改条款 修改后全文
1.将引言部分修改为：“为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。”
2.删除第十条。
3.将第十一条修改为：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
4.将第十二条修改为：“法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
5.将第十三条修改为：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
6.将第二十九条修改为：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持;(二)约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”
7.将第三十二条修改为：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持;对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。8.条文顺序作相应调整。本决定自2021年1月1日起施行。
全文：为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
第二条 出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。
第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。
第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
第七条 民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
第九条 自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
第十条 法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十一条 法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十二条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
第十三条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。
第十四条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
第十五条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
第十六条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。
第十七条 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。
第十八条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项
（一）出借人明显不具备出借能力；
（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
（四）当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；
（五）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
（七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；
（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；
（九）当事人不正当放弃权利；
（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
第十九条 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当依据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
第二十条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
第二十一条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
第二十二条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
第二十四条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。
第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
第二十六条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
第二十七条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。
第二十八条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
第二十九条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
第三十条 借款人可以提前偿还借款，但是当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持。
第三十一条 本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
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