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小区业主委员会经市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于作为被害单位的“其他单位”的范畴，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
2014年6月10日，深圳市南山区某小区第二届业主委员会成立。同日，王某某被选为业主委员会主任，任期至2017年6月9日止。
2015年3月6日，王某某以该小区第二届业主委员会名义在中国银行某支行开设对公账户，用于小区业主委员会收取商铺门面的租金以及自行出资购买停车场相关设备、运营维护费用、小区物业修缮费用等。
同年12月1日至8日期间，王某某在未经业主大会讨论和表决的情况下，私自从业主委员会对公账户中分九次将44万元转至自己名下的招商银行账户，并于同月8日将其中40万元转账到贺某账户，用于购买深圳市某科技公司2％的股权，又将剩余的4万元转账借贷给业主委员会成员李某。
2016年5月20日，因小区业主要求对小区账目进行审计，王某某从自己名下的招商银行账户向业主委员会对公账户分九次转入44万元。
深圳南山法院经审理认为：王某某作为业主委员会主任，利用职务上的便利，挪用业主委员会资金44万元归个人使用，其中40万元用于营利活动，4万元借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。
该小区业主委员会已获深圳市市场监督管理局颁发的组织机构代码证，应当视为《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的“其他单位”，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。业主委员会在银行开立账户，账户内资金属于全体业主的集体财产，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的“本单位资金”。王某某归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且案发前已将涉案资金全部退还，依法可以从轻处罚。据此，以挪用资金罪判处王某某有期徒刑九个月。宣判后，王某某不服，提出上诉。深圳中院二审驳回上诉，维持原判。
近年来随着城市化的发展，小区成为人们生活的基本单元。为维护业主的合法权益、管理小区集体资产和利益，业主委员会作为一种群体性自治组织应运而生。作为新生事物，业主委员会管理制度尚不健全、职责不清、运作不规范问题比较普遍，业主委员会工作人员利用职务之便侵犯业主利益的案件时有发生。长期以来业主委员会的法律地位不明确，导致刑事司法实践中对涉及小区业主委员会案件的定性存在争议。本案的典型意义在于确认业主委员会属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“挪用资金罪”规定的“其他单位”，业委会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体，为今后同类案件提供参考。
业主委员会能否成为挪用资金罪的被害“单位”？
《中华人民共和国刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”该规定列举了五类单位，由于单位需要对外承担刑事责任，因此单位犯罪中的“单位”主体条件要素是必须具备法人资格，且与自然人犯罪相区别和对应。而刑法对被害“单位”没有明确规定，作为被害 “单位”与作为犯罪主体的“单位”的内涵和外延并不一致。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪规定的“其他单位”包括组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而设立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织，实质上为职务犯罪案件中将“单位”扩大解释为非法人主体提供了重要依据。因此业主委员会可以认定为挪用资金罪中的“其他单位”。
在建设工程领域内，以挂靠方式借用具有法定资质企业承揽工程，并由挂靠人担任项目经理的行为并不罕见。司法实践中，由于挂靠关系产生的问题屡见不鲜，不仅存在于民事领域，在刑事领域，如果挂靠项目经理未经被挂靠人同意违规使用项目资金，也可能被指控为挪用资金罪。笔者拟以一起典型的挂靠项目经理被指控挪用资金罪的案件为样本，并对其中所出现的争议问题进行梳理分析，以期对建筑工程行业中挂靠项目经理挪用资金行为的刑法评价提供参考。
所谓挂靠项目经理是指建筑施工企业以外的人员，未与建筑施工企业签订劳动合同，但对外以建筑施工企业名义承接工程进行业务活动，建筑施工企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与建筑施工企业签订挂靠经营性质的内部承包合同。
一、基本案情
被告人管某以挂靠锦宇公司的方式取得了凉亭雅苑工程的实际承建权，双方约定，管某向锦宇公司缴纳200万元保证金及项目金额2%的管理费，工程由管某承建并担任项目经理。2015年9月，被告人管德武带领工人进场施工，至2017年5月工程完工60%，管某因资金无法周转，该项目停工。被告人管某在承建凉亭雅苑工程的过程中，先后多次通过其控制的许某1、管某1的银行账户挪用工程款项，用于偿还个人欠款及开支，共计263.52万元。此外，管某还挪用工程款项183.84万元用于其他开支。以上款项至案发尚未归还。
二、争议观点
第一种观点认为管某不构成挪用资金罪。在挂靠经营的模式下，挂靠项目经理并不能算是被挂靠企业的员工，不符合挪用资金罪的构成要件。从形式上看，被告人以承包经营方式担任建筑公司的项目经理及主管，符合公司的工作人员的主体身份特征，但从被告人与建筑公司是否存在劳动关系、内部承包协议所反映出的本质属性等综合分析，建筑公司实际上对工程项目并未投入任何资金，且在被告人挂靠施工期间，建筑公司也没有向其发放工资并缴纳相关社保费用。因此，被告人与建筑公司仅为临时性的挂靠关系，双方并不存在实质的劳动关系。
第二种观点认为管某构成挪用资金罪。虽然管某未与锦宇公司签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表锦宇公司，其以锦宇公司项目部的名义所实施的采购，法律后果也是由锦宇公司承担。虽然管某挂靠锦宇公司，但鉴于管某对外经营的法律后果均归于锦宇公司的客观事实。锦宇公司将自已所有的生产资料交承包方进行经营管理，锦宇公司有权对生产经营情况进行监督检查，经营收益按照合同所确定的方式进行分配。故此，并不因管某未签订劳动合同而改变其与锦宇公司的上下级隶属关系。
三、挂靠项目经理是否符合挪用资金罪的主体要件
笔者认为，挂靠项目经理挪用被挂靠公司财产的行为，可以构成挪用资金罪。实践中，挂靠关系一般呈现如下形式：其一，挂靠人与被挂靠人直接签订挂靠协议，约定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同进行挂靠，既不存在劳动关系，也没有内部承包协议；其二，挂靠人与被挂靠人建立形式上的劳动关系，或签订内部承包合同或目标考核责任书进行挂靠。如果项目经理采用第一种挂靠方式经营的，则一般不宜认定为挪用资金罪，而项目经理采用第二种挂靠方式的，则可以成为挪用资金犯罪的主体身份。
如何区分项目经理与被挂靠公司签订的合同性质到底是“挂靠经营”协议还是“内部承包”协议，应该透过现象看本质，首先要看建筑公司有无提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等。“内部承包”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”。其次，要看双方经济上是否独立核算，自负盈亏，即施工过程中所造成的一切债权债务是否均由项目经理负责。挂靠经营项目经理一般在缴纳管理费后对工程自负盈亏，内部经济责任制承包人一般缴纳给建筑公司的是利润，亏损由公司负责。最后，要看建筑公司对项目部是否履行实质性的管理职责。挂靠关系中建筑公司只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，内部承包人要接受建筑公司的行政管理，形成一种隶属关系。
一般情况下，挂靠项目经理通常与建筑企业签订内部承包协议，以建筑企业的名义与发包方签订合同，将发包方预付的工程款交给项目经理使用，由项目经理组织施工。虽然项目经理未与建筑企业签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表建筑企业，法律后果也是由建筑企业承担，并接受建筑企业的指导、检查和监督，形成了行政隶属关系，符合挪用资金罪的主体要件。
四、对本案的结论及进一步思考
根据本文案例的所形成的挂靠关系来看，管某挂靠锦宇公司，独立核算，自负盈亏。凉亭雅苑工程项目管理及具体施工等事项均由管某负责，只是按照管某与锦宇公司的约定缴纳管理费。因此，管某与锦宇公司并无隶属、雇佣或者实质的劳动关系，并非内部承包经营，而是一种挂靠关系。所以，管某指使许某1、管某1转支项目工程款款项，也不应认定是支取锦宇公司的工程款项。因此，管某的主体身份不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，不构成挪用资金罪。
综上，笔者认为，对于挂靠项目经理与建筑企业签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系的情形，由于二者之间存在合法的劳动关系，项目经理由建筑施工企业任命，且以建筑企业的名义施工，符合挪用资金罪的主体要件。
对于不存在劳动关系的挂靠项目经理主体身份，可以从项目经理与建筑企业是否存在“隶属关系”作进一步区分。所谓存在“隶属关系”，指建筑企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、委托书等方式，赋予与建筑企业不存在劳动关系的项目经理以建筑企业的名义对外行为的权限，项目经理接受建筑企业对建设工程的指导、检查和监督情形，此类项目经理与建筑企业存在“隶属关系”，可以成为挪用资金罪的主体。但如果挂靠项目经理与建筑企业既不存在劳动关系，又没有内部承包协议、任命书、授权书等文件，该项目经理与建筑企业不存在“隶属关系”的情形，一般不宜成为挪用资金犯罪的主体。
建筑工程行业的“挂靠”所涉及的法律关系过于复杂，出现的民事、行政、刑事问题也较为多样。挂靠关系给挂靠双方所带来的风险。对于挂靠人而言，会因为违规使用资金等原因而涉嫌刑事犯罪；而被挂靠人则只注重挂靠费是否能取得，忽视了对于挂靠人资格的审查以及挂靠项目的管理等，最终导致了自身承担高额赔偿责任。对于挂靠关系下所产生的的问题和风险，需要挂靠人和被挂靠人更多地重视，才能避免因此走向犯罪的深渊。
刚好遇到这样的案例：个体工商户的员工将工作机中的款项转到自己的手机中，这种行为能否定性为职务侵占罪或者挪用资金罪呢？
首先，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”
关于这个观点，最高院在《刑事审判参考》第318号案例中（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）明确：个体工商户指的是个人，而不是企业或者单位。能称为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，均不能成为职务侵占罪的主体。
而从体系解释的角度来看，挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”应当与职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”作相同的理解，因此，个体工商户也不属于挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”。
因此，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”，个体工商户的员工不能成为职务侵占罪或者挪用资金罪的主体。
其次，个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的，应定性为盗窃罪或者侵占罪
关于个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的行为，应定性为盗窃罪，还是侵占罪，应当以实际发生的行为为准。
盗窃罪与侵占罪的区别在于，盗窃罪是以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物（他人占有）；而侵占罪是将自己代为保管的他人财物非法占为己有。
所以，个体工商户的雇员如果将自己合法持有（保管）的个体工商户的财物非法占为己有的，应当定性为侵占罪；如果是将他人持有（他人保管）的个体工商户的财物，通过秘密窃取的手段非法占为己有的，则应定性为盗窃罪。
【参考案例】《刑事审判参考》第318号案例（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）
#职务侵占罪# #挪用资金罪# #员工# #普法行动# #法律#
刚好遇到这样的案例：个体工商户的员工将工作机中的款项转到自己的手机中，这种行为能否定性为职务侵占罪或者挪用资金罪呢？
首先，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”
关于这个观点，最高院在《刑事审判参考》第318号案例中（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）明确：个体工商户指的是个人，而不是企业或者单位。能称为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，均不能成为职务侵占罪的主体。
而从体系解释的角度来看，挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”应当与职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”作相同的理解，因此，个体工商户也不属于挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”。
因此，个体工商户不属于职务侵占罪或者挪用资金罪中的“公司、企业或者其他单位”，个体工商户的员工不能成为职务侵占罪或者挪用资金罪的主体。
其次，个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的，应定性为盗窃罪或者侵占罪
关于个体工商户的雇员非法占有个体工商户的财物的行为，应定性为盗窃罪，还是侵占罪，应当以实际发生的行为为准。
盗窃罪与侵占罪的区别在于，盗窃罪是以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物（他人占有）；而侵占罪是将自己代为保管的他人财物非法占为己有。
所以，个体工商户的雇员如果将自己合法持有（保管）的个体工商户的财物非法占为己有的，应当定性为侵占罪；如果是将他人持有（他人保管）的个体工商户的财物，通过秘密窃取的手段非法占为己有的，则应定性为盗窃罪。
【参考案例】《刑事审判参考》第318号案例（张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性）
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