职务侵占罪在企业经营过程中常见多发，通常具有刑民交叉的特点，该类案件往往由于股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛而引发。实务中，此类案件在司法认定上具有一定的难度，本期法树漫谈将从司法认定角度谈一谈职务侵占罪的辩护思路，以期与大家共同探讨。
本期导览：
一、关于主体认定的辩护思路
二、关于客观行为认定的辩护思路
三、关于主观目的认定的辩护思路
四、关于数额认定的辩护思路
根据刑法第271条关于职务侵占罪的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
从构成要件的角度来看，职务侵占罪的司法认定主要集中在主体认定、客观行为认定、主观目的认定、数额认定四个方面，即构成本罪必须符合以下四个条件：（1）主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）行为人必须利用职务上的便利。（3）以非法占有为目的，实施了侵占行为。（4）达到数额较大的标准。
下面，我们将从上述四个角度分别谈一谈职务侵占罪的辩护思路：
职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业或者其他单位的工作人员。如果是受个人雇佣从事工作，或者“公司、企业或者其他单位”尚未注册等情形，行为人都不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不构成职务侵占罪。除此之外，认定“公司、企业或者其他单位的工作人员”需要注意以下几点：
（一）“公司、企业”的范围
职务侵占罪中所指的“公司”和“企业”较为容易界定。“公司”是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等等经济组织。
以下几种特殊情形在实务中应特别注意：
（1）个人独资企业
刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”。刑法第271条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”也应当包括独资企业。
（2）区分合伙企业与个人合伙
司法实务中的个人合伙通常会起看似是公司、企业的字号，并且起字号的自然人组成的个人合伙与自然人组成的合伙企业实质内容区别不大。二者最重要的区别在于工商登记的性质不同，前者领取的个体工商户的营业执照，后者领取的是合伙企业营业执照。个体工商户不属于职务侵占罪的犯罪主体，因此如果侵占此类个人合伙的财物，不构成职务侵占罪。
【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。公司章程证实A电器经销部投资人马某某占25%的股份，王某某占75%的股份；电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉
【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
（二）“其他单位”的范围
“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。同时根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定:《刑法》第163、164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。职务侵占罪关于“其他单位”的界定，可以参照这一标准。
【案例2：孔某某等人职务侵占案】2010年至2013年间，某村造福工程理事会成员孔某某、伍某某、谢某某、袁某某等四人，利用担任造福工程理事会会长、会员及财务人员的职务便利，通过虚增工程款等方式套取造福工程村民集资款合计人民币103000元后，以发放补贴的方式进行私分，孔某某等四人涉嫌职务侵占罪。
【检察院决定】对孔某某等四人不起诉
【辩护要点】本案中，因造福工程理事会系民间自发组织成立的机构，故孔某某等四人不属于职务侵占罪中的主体，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件，因此不构成职务侵占罪。
（三）“工作人员”的认定
只要与公司、企业或者其他单位确立了事实上的劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，就具备了职务侵占罪的主体资格。如当前社会中各类复杂多样的就业形式，除了常见的正式工外，对于长期工、季节工、固定工、合同工等都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
是否属于上述“工作人员”，实务中可以从以下两个方面进行认定：（1）形式上观察：具体从行为人与单位签订的劳动合同、单位任命文件或者聘任合同、会议纪要等制式文件资料来加以分析。（2）实质上判断：是否属于单位工作人员，其实质性依据主要是行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，是否确立了事实上的劳动关系。
【案例3：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。
【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉
【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某亦同意，后曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。
职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利”，将“本单位财物”“非法占为己有”，以下将从是否利用职务上的便利、何为非法占为己有、以及何为本单位财物三个要点逐一进行分析：
（一）是否“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。
实务中经常混淆职务侵占罪和侵占罪的认定，而侵占罪属于亲告罪，需要被侵占方进行自诉，因此可以尝试从认定为侵占罪的角度进行辩护，关于两罪的区分需要注意以下几点：（1）普通侵占罪的犯罪主体是一般主体,而职务侵占罪的犯罪主体是特定主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）职务侵占罪必须是利用职务便利实施的,而普通侵占罪不存在利用职务便利问题,它是利用了代为保管他人财物的便利。（3）职务侵占罪所侵占的财物是本单位财物,普通侵占罪所侵占财物是他人财物。
【案例4：王某某职务侵占案】2011年4月，王某某同A服务公司签订劳动合同，后被派遣至B电器公司工作。2011年4月至2013年2月，王某某在被同事临时委托代管B电器公司部分销售款期间，将其代为保管的销售款人民币115250.2元据为己有。案发后，王某某的家属已代为其退赔了B电器公司的所有损失。
【检察院决定】不予起诉。
【辩护要点】王某某的上述行为不属于利用职务上的便利实施的侵占行为，应认定为普通侵占行为。另外，犯侵占罪需具有“拒不退换”的法律特征，王某某的家属已代为其退赔了被害单位的所有损失，因此也不构成侵占罪，故王某某的行为不构成犯罪。
（二）何为“非法占为己有”
本罪中的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。实务中，职务侵占犯罪常常还会存在当事人的经济纠纷在其中，因此应当格外注意行为人是否合法占有和使用单位的财物。
【案例5：邵某职务侵占案】邵某在2011年与A公司签订了一份三年期的《劳动合同》和一份《销售合同》。邵某平时的工作流程就是：以批发价从A公司提取药品，以销售价将药品卖出收得货款后，其中以批发价计算的药品款应该返还给A公司，销售价与批发价之间的差价货款就属于邵某的工资。按照《铺货合同》的规定，邵某最长可以在一年后将货款返还给A公司，在这一年内A公司按比例收取资金占用费，其中前六个月按铺货总额的1%收取资金占用费，后6个月每个月按铺货总额的3%收取资金占用费。2011年4月3日至2011年12月31日，邵某从A公司提取了批发价格为69407元药品，卖出后的开票价格为135585元。截止2012年2月29日邵某还有42486.1元的货款没有与A公司结算。后邵某没有继续做销售药品的业务，这42486.1元货款也没有返还给A公司。
【检察院决定】对邵某不起诉
【辩护要点】本案中，邵某并不是利用职务上的便利将A公司的货款占为己有或者挪用归个人使用，而是依据与A公司签订的《铺货合同》而合法占有和使用货款，其在到期后没有将货款返还给A公司的行为只是违法了《销售合同》的规定。因此，邵某的行为不属于“非法占有”本单位财物，不构成职务侵占罪，应当适用民法进行调整。
（三）何为“本单位财物”
本罪条文中规定的“单位财物”包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。若涉案财物非单位财产，则显然不能构成本罪。
【案例6】2021年2月25日，张某某在对A公司保险柜进行保管期间，将被害人韩某某所有、并存放于该保险柜内的“金元宝”、“金豆豆”私自拿走，在被害人韩某某询问时对该事实未予认可。被害人韩某某报警后，张某某经公安机关传唤到案，认可拿走金元宝、金豆豆的事实，并退还。经吴忠市价格认证中心认定，涉案“金元宝”、“金豆豆”价值共计7万余元。
【检察院决定】对张某某不起诉
【辩护要点】本案中，张某某利用职务便利，私自拿走代为保管的他人财物，张某某窃取的财物是被害人韩某某的私人物品，不属于单位财物，不构成职务侵占罪；张某某将代为保管的他人财物占为己有，拒不退还，符合《刑法》第270条第一款规定的侵占行为，但该条第三款规定，本条罪，告诉的才处理。因此，张某某的侵占行为，应当由被害人韩某某向人民法院提起自诉，不属于人民检察院管辖。
职务侵占罪在主观上的构成表现为以非法占有为目的，实施侵占行为。一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的相关行为。
【案例7】宁某某2008年8月由A公司下派到其下属B子公司担任董事长兼总经理。宁某某在B公司任职期间，2010年10月14日，宁某某在某百货有限公司团购中心购买了81张面值5000元的购物卡，共计40.5万元，宁某某将此笔开支在B公司违规报销。
【检察院决定】对宁某某不起诉
【辩护要点】本案中，宁某某违规报账是为公还是为私存疑，根据现有证据，无法确定宁某某具有非法占有目的，因此，不符合职务侵占罪的主观要件，不能认定宁某某构成职务侵占罪。
（一）从立案追诉和法定量刑标准的角度
根据2020年刑法修正案（十一）修正后的最新规定，职务侵占罪的量刑标准分为三档：（1）数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
1、数额较大的起点：3万元
根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》），自2022年5月15日起施行，其中第76条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用参照2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中贪污罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。
实务中，如果经过对数额的反复核查，发现侵占的数额未达到法定追诉标准，则不构成职务侵占罪。
2、数额巨大的起点：100万元
由于数额巨大的标准没有新的司法解释予以规定，数额巨大确定的起点仍可参照《解释》中贪污罪相对应数额标准规定5倍来确定。
即根据《解释》第2条第一款和第11条规定，刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应“数额较大”的数额标准（20万元以上不满300万元）规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额巨大”的起点为100万元。
3、“数额特别巨大”的参考起点：由于配套司法解释未出台，合理论证为1500万元
2020年《刑法修正案（十一）》第29条修订了原《刑法》第271条职务侵占罪的条文，新增第三档法定刑，并增设了罚金刑。《刑法》条文虽然被修改了，但是相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果不一。
根据《解释》第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行。因此，根据《解释》第3条第一款规定，将“数额特别巨大”的起点，按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”（300万元以上）的数额标准规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元，符合一定的合理适用逻辑，也符合刑法的谦抑性原则和作有利于被告人解释的原则。现阶段，在相应司法解释暂未出台的情况下，实务中如遇到职务侵占数额超过100万元、未满1500万元之情况的，可以说服法官认定为“数额巨大”档次，以争取从轻量刑。
（二）从量刑情节角度
1.根据2021年7月1日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知，构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，确定缓刑的适用。
本文
摘要：职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位”具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承担一定刑事责任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履职的人员。“职务便利”的本质在于对单位财物具有管理、支配的权利，包含了代理单位业务、超越职权范围、内外勾结特殊情形下特殊职权。财物不限于有体物，但对于刑法其他条文规定履职过程中获取并出售信息、数据的行为，一般应当按照其他罪名定性，不认定职务侵占罪。
关键词：职务侵占罪 单位 犯罪主体 职务便利 财物
刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，[1]也是理论研究的重中之重。[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。[3] 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。
（上）
（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立
刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]
第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。[7]第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。[8]笔者同意第二种观点。应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。[9]也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算能力，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。
根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。
【案例1】覃某职务侵占案[10]（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）
广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身份国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。
广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。
广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。
【案例2】卢某职务侵占案[11]（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）：
1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某的结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。
笔者认为，上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，[12]依然应当纳入刑法调整范围。
（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙
职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。[13]第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。[14]
笔者同意第二种意见。判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第26条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。
如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。[15]
【案例3】张建忠侵占案[16]（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）
广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。
笔者认为，由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。
（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司
现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。[17]据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。
（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业
按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，[18]普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。[19]二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，[20]具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。
笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，[21]故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。[22]但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。[23]
是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。
刑法第93条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。[24]与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的对应解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。
（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体
驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。
【案例4】邵某职务侵占案[25]（驾驶员属于职务侵占罪主体）
2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。
对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为，第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。[26]但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。[27]当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。[28]此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。
随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。[29]
（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体
司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。
【案例5】卜某职务侵占案[30]（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）
2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让担任售后退货员利用管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。
公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。[31]于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。[32]贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。[33]刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。
（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体
对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。
【案例6】马某诈骗案[34]（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）
被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。
本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。[35]一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。[36]
笔者认为，一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。
【案例7】姚某诈骗案[37]（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份应聘，后再履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。[38]《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。
（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体
离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。
【案例8】梁某职务侵占案[39]（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）
被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑是三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。
笔者认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。
【注】
[1]比如，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》披露，在中国裁判文书网于2013年12月1日至2014年11月30日期间公布裁判文书中涉及到民营企业家涉嫌罪名的总频次为782次，职务侵占罪为99次，仅次于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，位居第二；又如，根据宁波大学司法实务研究中心与浙江海泰律师事务所刑事部共同编写的《2014年度宁波民营企业刑事法律风险研究报告》，在2014年度宁波地区涉及民营企业犯罪的107个案例中，职务侵占罪17次（占比15.89%），与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列第一。
[2]比如，笔者于2016年5月8日通过维普期刊网，设定“职务侵占”为题名或者关键词，2000年至今仅法学核心期刊论文就多达63篇，法学期刊论文则高达643篇；研究职务侵占罪的专著也不鲜见。
[3]比如，如上述所，法律核心期刊近年来依然刊载不少职务侵占罪的“职务便利”认定、职务侵占罪与盗窃罪的关系等方面的论文；最高人民法院刑事审判部门主办的《刑事审判参考》第1-100集发布的共1018例案例中，直接涉及以职务侵占定性的就有8例，要是包括相关改判、争议的贪污、盗窃、挪用资金、侵占等罪名，则成倍增加；又如，江苏法舟律师事务所“法舟刑事辩护研究中心”根据中国裁判文书网汇编的323个无罪案例中，其中涉及职务侵占罪无罪案例高达13个。
[4]根据该《解释》第11条及相关规定，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，分别为人民币6万元和100万元。
[5]贪污罪和职务侵占罪的关系，并非是按单位性质系国有还是非国有的简单对应，贪污罪还要求具备“从事公务”的要件，对于国有单位员工基于从事技术性工作、利用熟悉工作环境或者基于私人委托而非法占有财物的行为，可能成立职务侵占罪、盗窃罪或者侵占罪，在此不赘述。
[6]《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条条文增加了“或者其他单位”之表述，后两高相应将原“公司、企业人员受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。
[7]参见莫开勤、罗庆东主编《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪、挪用资金罪》，中国检察出版社2014年第2版，第97页。
[8]同见注释7，第98页。
[9]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第16页。
[10]见广西壮族自治区柳江县人民法院（2000）江刑初字第26号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2000）柳市刑二终字第17号刑事判决书。
[11]同见注释7，第94至100页。
[12]遗憾的是，本案例并没有披露业管会是否经过备案程序，根据住房城乡建设部《业主大会业主委员会指导规则》第三十三条和第三十四条的规定，业主委员会选举产生和相关备案事项变动后，应向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续，以及报告变更内容。笔者认为，即使没有备案，也不影响其“单位”属性认定。
[13]张燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。
[14] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第1163-1164页。
[15]参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第850-851页。
[16]参见《刑事审判参考》总第40集第318号案例，法律出版社2005年版，第36-39页。
[17]参见《刑事审判参考》总第82集第725号案例，法律出版社2012年版，第1页以下。
[18]见《个人独资企业法》第2条。
[19]见《合伙企业法》第2条。
[20]我国商法学界通说认为个人独资企业和合法企业均系商主体，比如赵旭东主编的《商法学》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就为该两类企业专设一编，同时与公司专设一编论述。
[21] 见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南刑二初字第0010号刑事判决书，判决未支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪，而认定为个人犯罪。
[22] 见山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第16号刑事判决书，判决支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪。
[23]实践中认定个人独资企业系职务侵占罪的被害单位并不鲜见，如吉林省四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第95号刑事判决书认为：东星网络服务中心系个人独资企业，是经过工商行政管理机关批准设立的营利性经济组织，被告人张某某利用其在该网络服务中心担任网络管理员职务便利侵占收银款，符合职务侵占罪的构成要件；又如重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第00613号刑事判决书等。
[24]按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，纪要并不属于司法解释，不能直接作为依据写入裁判文书，但在司法实践中广为遵照执行，实际上具有司法解释的同等效力。
[25]见苏州市吴江区人民法院（2015）吴江刑二初字第00496号刑事判决书、苏州市中级人民法院（2016）05刑终163号刑事裁定书。
[26]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。
[27]至于乙二醇是否属于封缄物，在此不展开讨论。
[28]黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第281页。
[29]见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》2009年第8期；又如，笔者于2016年5月22日，以“刑事 职务侵占罪 驾驶员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1077份；以“刑事 职务侵占罪 快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1052份；以“刑事 职务侵占罪 快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达109份。
[30] 见杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第247号刑事判决书。
[31]见《刑事审判参考》2003年第2期总第235号案例，法律出版社2003年版。
[32]见《刑事审判参考》2007年第4集总第452号案例，法律出版社2007年版。
[33]见《刑事审判参考》2008年第6集总第516号案例，法律出版社2009年版。
[34]见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1592号刑事判决书。
[35]比如，张明楷教授认为贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪在法条上是特别关系，贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合诈骗罪的构成要件行为，不一定符合贪污罪的构成要件。对于同时构成诈骗罪、贪污罪的行为，不应认定为诈骗罪。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1048页。
[36]肖中华：《刑事疑难问题典型案例评析》，法律出版社2015年版，第237-238页。
[37]见汕头市潮阳区人民法院 一审 （2015）汕阳法刑二初字第162号刑事判决书。
[38]比如，关于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，陈兴良、曲新久认为应当定职务侵占罪，而刘明祥则认为应当定诈骗罪，参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日第3版。
[39]见昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号刑事判决书。
（下）
（一）职务便利与劳务的区分
根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。[1]最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？
笔者认为，所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。[2]职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。[3]
当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。
【案例9】赵某盗窃案[4]（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）
被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。
本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。
（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗
【案例10】宋某职务侵占案[5]（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）
2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。
公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，本案宋某利用了职务之便，也存在一些的欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。[6]金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。
（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便
司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是照诈骗罪，存有争议。
【案例11】董佳、岑佳、胡群等职务侵占案[7]（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）
2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。
本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。
（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定
2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。
【案例12】钱某职务侵占案[8]（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）
2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高的采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费后，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。
公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。[9]职务侵占行为限于作为而包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。
【案例13】余建军、赵德夫职务侵占案[10]（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有被单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家人员受贿罪）
A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。
2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将蒸汽流量表动手脚一事反映。2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。
2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量享福，有时则适用上述方式认为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。
公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，法院对余建军行为的定性是正确的。[11]本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能追究以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。
（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象
我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。根据通说，刑法分则第五章的“财物”包含了财产性利益。[12]司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释第6条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。司法实践中，对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见，笔者在此不再举例赘述。
（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象
财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。[13]职务侵占罪的行为方式是将合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。
【案例14】王一辉等职务侵占案[14]（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）
被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。
法院认为，本案涉案“武器”及“装备”可认定为无体财产性利益。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。王一辉等人构成职务侵占罪，犯罪数额可按其销赃获利数额计算。
笔者认为，法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。[15]2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。
【案例15】刘淼金等受贿案[16]（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）
被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的指控，认定二被告人构成受贿罪。
本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第253条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。
职务侵占罪虽是常见的传统罪名，但随着经济社会的发展，无论是单位法律属性、主体形式、履职方式、还是财物表现形式，都有新的变化。笔者基于法益保护的目的，在刑法平等保护和实质认定的原则下，探讨了职务侵占罪疑难问题的相关司法认定。笔者认为，唯有法益保护的目的，贯通刑法平等保护和实质认定的原则，“往返于规范和事实之间”[17]进行正义的解释，才能正确处理职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、（合同）诈骗罪的关系，才能协调职务侵占罪和其他在履职过程中谋取经济利益犯罪的关系，“实现‘同案同判’的司法正义”[18]，舒缓因所有制性质、身份不同所造成的刑法条文之间的紧张关系，从而提升司法公信力。
南检君
2018年全国网络购物市场交易规模突破了7万亿，随其衍生而来的一系列犯罪也进入了高发期，下面我们就来看一真实案件。
案件回放
2014年4月
天猫公司与象翌公司达成合作协议，约定天猫公司将其经营的天猫超市网站的售后服务委托象翌公司负责管理。刘某系象翌公司员工，负责天猫超市网站退款申请审核工作。
2014年12月至2017年3月间
刘某注册多个账号在天猫超市网站购买商品，收到商品后以“未收到货”、“错发”或“漏发”等虚假理由在天猫超市网站上发起退款申请，再使用其掌握的客服账号审批同意退款，使得刘某即占有了商品，已支付的购物款又退回其账户内。
裁判
经鉴定，经刘某审核退回其账户内的购物款项共计6万余元。刘某作为公司职员，利用职务上的便利，骗取本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。2017年12月，刘某被青秀区人民法院认定犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
本案案情虽然简单，但却蕴含着深刻的法理知识，具有较强的司法实践指导意义，是一堂生动的法律适用探讨课。
第一，刘某职务侵占案的争议焦点在于构成何种罪名。南宁市公安局南湖分局认为刘某涉嫌职务侵占罪并将其移送至青秀区人民检察院审查起诉。青秀区人民检察院变更认定的罪名，以刘某涉嫌盗窃罪向南宁市青秀区人民法院提起公诉。青秀区人民法院最终以职务侵占罪判处刘某有期徒刑十个月。该案的判决对于今后同类案件的办理具有重要指导意义。盗窃罪与职务侵占罪主要有以下区别：
✔其一，盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；
✔其二，盗窃没有利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不只是工作上的便利；
✔其三，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物。从该案可以看出，刘某的行为同时符合职务侵占罪的三个条件：“利用职务便利”、“将本单位财产非法占为己有”和“数额较大”。
第二，随着我国经济体制改革和经济运行机制的转变，经济领域内的犯罪现象日益严重，犯罪分子利用职权侵吞社会财富的行为，严重破坏了我国正常的经济秩序。网络购物因其便捷、高效的特点而蓬勃发展，刘某职务侵占案的成功办理暴露了网络购物退款审核的漏洞，向市场经营主体敲响了加强网络购物退款领域监管的警钟。
第三，经济犯罪居高不下，愈演愈烈，引起了社会各界的普遍关注，如何有效地预防和控制职务侵占犯罪已成为当前突出问题。
✔首先，一定要与员工签订劳动合同。职务侵占一旦发生，公司在报案的过程中需要通过劳动合同证明与该员工间存在劳动关系。如不能证明劳动关系的存在，在认定罪名时就很有可能产生争议，比如定性为盗窃罪、诈骗罪或侵占罪，而侵占罪是自诉案件，需要公司自行向人民法院起诉并调查证据，难度增大许多。
✔其次，对于交易往来，一定要及时进行账目核对，及时掌握财务情况，防止信息掌握在少数业务员手中，公司管理失控。账目核对应当聘请专业人员进行，且应完善监督制度，人员之间相互制衡、监督，责任到人。避免出现问题后无法确定相关责任人的情况。
✔第三，妥善保存员工个人信息材料，一旦发生职务侵占案件，及时携带这些材料向公安机关报案。若员工侵占数额不足起刑事案件立案追诉标准，则应及时提起民事诉讼，追索损失款项。
职务侵占罪的立案标准有哪些？
法条链接
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条第一款规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。由此可见，职务侵占罪的立案标准为，六万元以上为职务侵占“数额较大”，一百万元以上为职务侵占“数额巨大”。
审核：林艳华
文字：陆叶 覃颖
图片：互联网
校对：黄萍 蒋宇茜
编辑：陈铭迩
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南检君
2018年全国网络购物市场交易规模突破了7万亿，随其衍生而来的一系列犯罪也进入了高发期，下面我们就来看一真实案件。
案件回放
2014年4月
天猫公司与象翌公司达成合作协议，约定天猫公司将其经营的天猫超市网站的售后服务委托象翌公司负责管理。刘某系象翌公司员工，负责天猫超市网站退款申请审核工作。
2014年12月至2017年3月间
刘某注册多个账号在天猫超市网站购买商品，收到商品后以“未收到货”、“错发”或“漏发”等虚假理由在天猫超市网站上发起退款申请，再使用其掌握的客服账号审批同意退款，使得刘某即占有了商品，已支付的购物款又退回其账户内。
裁判
经鉴定，经刘某审核退回其账户内的购物款项共计6万余元。刘某作为公司职员，利用职务上的便利，骗取本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。2017年12月，刘某被青秀区人民法院认定犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
本案案情虽然简单，但却蕴含着深刻的法理知识，具有较强的司法实践指导意义，是一堂生动的法律适用探讨课。
第一，刘某职务侵占案的争议焦点在于构成何种罪名。南宁市公安局南湖分局认为刘某涉嫌职务侵占罪并将其移送至青秀区人民检察院审查起诉。青秀区人民检察院变更认定的罪名，以刘某涉嫌盗窃罪向南宁市青秀区人民法院提起公诉。青秀区人民法院最终以职务侵占罪判处刘某有期徒刑十个月。该案的判决对于今后同类案件的办理具有重要指导意义。盗窃罪与职务侵占罪主要有以下区别：
✔其一，盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；
✔其二，盗窃没有利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不只是工作上的便利；
✔其三，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物。从该案可以看出，刘某的行为同时符合职务侵占罪的三个条件：“利用职务便利”、“将本单位财产非法占为己有”和“数额较大”。
第二，随着我国经济体制改革和经济运行机制的转变，经济领域内的犯罪现象日益严重，犯罪分子利用职权侵吞社会财富的行为，严重破坏了我国正常的经济秩序。网络购物因其便捷、高效的特点而蓬勃发展，刘某职务侵占案的成功办理暴露了网络购物退款审核的漏洞，向市场经营主体敲响了加强网络购物退款领域监管的警钟。
第三，经济犯罪居高不下，愈演愈烈，引起了社会各界的普遍关注，如何有效地预防和控制职务侵占犯罪已成为当前突出问题。
✔首先，一定要与员工签订劳动合同。职务侵占一旦发生，公司在报案的过程中需要通过劳动合同证明与该员工间存在劳动关系。如不能证明劳动关系的存在，在认定罪名时就很有可能产生争议，比如定性为盗窃罪、诈骗罪或侵占罪，而侵占罪是自诉案件，需要公司自行向人民法院起诉并调查证据，难度增大许多。
✔其次，对于交易往来，一定要及时进行账目核对，及时掌握财务情况，防止信息掌握在少数业务员手中，公司管理失控。账目核对应当聘请专业人员进行，且应完善监督制度，人员之间相互制衡、监督，责任到人。避免出现问题后无法确定相关责任人的情况。
✔第三，妥善保存员工个人信息材料，一旦发生职务侵占案件，及时携带这些材料向公安机关报案。若员工侵占数额不足起刑事案件立案追诉标准，则应及时提起民事诉讼，追索损失款项。
职务侵占罪的立案标准有哪些？
法条链接
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条第一款规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。由此可见，职务侵占罪的立案标准为，六万元以上为职务侵占“数额较大”，一百万元以上为职务侵占“数额巨大”。
审核：林艳华
文字：陆叶 覃颖
图片：互联网
校对：黄萍 蒋宇茜
编辑：陈铭迩
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