特邀嘉宾
田 亮 甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长
令晓馨 甘肃省纪委监委第九审查调查室干部
袁 丽 甘肃省人民检察院第三检察部主任
白会东 甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第二庭四级高级法官
编者按
这是一起党员领导干部利用职务便利，指使、伙同财务人员侵吞公共财物的典型案例。本案中，肖铮为逃避组织审查调查，指使他人销毁陇清公司会计资料，是否应认定构成故意销毁会计凭证罪？其作为陇清公司法定代表人伙同财务人员李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定肖铮与李某某的主从犯关系？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
2021年7月22日，肖铮贪污、受贿案一审开庭，图为庭审现场。（甘肃省纪委监委供图）
基本案情：
肖铮，男，1995年5月加入中国共产党。曾任甘肃省辐射环境监理站（以下简称“省辐射监理站”）站长，甘肃省核与辐射安全局（以下简称“省核与辐射安全局”）局长，甘肃省环境保护厅办公室主任，甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，甘肃省生态环境厅党组书记、厅长等职。
贪污罪。2003年2月，省辐射监理站为规避将辐射监测等收费全额上缴财政，决定成立甘肃陇清辐射环境技术有限责任公司（以下简称“陇清公司”）。2008年11月至2010年10月，肖铮利用担任省核与辐射安全局（原省辐射监理站）局长、陇清公司法定代表人的职务便利，指使并伙同时任省核与辐射安全局、陇清公司会计李某某（另案处理），以虚报劳务费、会议费、咨询费等方式，先后多次从陇清公司套取公款共计1098万元人民币（币种下同）并据为己有，其中肖铮侵吞983万元，李某某侵吞115万元。
受贿罪。2014年至2020年，肖铮利用担任甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，省生态环境厅党组书记、厅长等职务便利，为他人在工程承揽、资金拨付等方面提供帮助，先后收受他人所送财物共计249万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2020年9月2日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对肖铮涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对其采取留置措施。
【党纪政务处分】2020年11月27日，经甘肃省纪委常委会会议研究并报甘肃省委批准，决定给予肖铮开除党籍、开除公职处分。
【移送审查起诉】2020年11月27日，甘肃省监委将肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院交由兰州市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2021年1月25日，兰州市人民检察院以肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪向兰州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年11月21日，兰州市中级人民法院以肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。判决现已生效。
制图：王婵
该案在主要原始证据被销毁的情况下，如何查清案件事实、扎实取证？查办该案如何实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一？
令晓馨：在案件初核阶段，核查组梳理相关银行交易明细时发现，2011年陇清公司有300万元转入李某某银行账户，通过循线摸排，发现该300万元经多个账户流转，其中215万元转入肖铮表弟账户，且215万元转账凭证的客户签名为肖铮所签，其余85万元转入李某某私人账户。为进一步查明有关事实，核查组对已注销的陇清公司所有账务进行梳理，发现陇清公司运行期间形成的原始会计凭证已被肖铮等人全部销毁。对此，核查组决定对陇清公司账务进行恢复重建，对该公司所有银行账户明细逐笔梳理，再逐一外调相关资金
实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一，是审查调查工作的价值追求。在案件查办过程中，我委将肖铮结合自身严重违纪违法和涉嫌职务犯罪问题撰写的《生态环境系统政治生态分析》交省纪委监委派驻省生态环境厅纪检监察组提出整改方案，并针对肖铮案暴露出的相关问题，向省生态环境厅提出整改要求。
省生态环境厅党组高度重视，在省纪委监委指导下，把检视问题、推动整改和完善制度结合起来，一体推进“三不腐”。一是紧盯党中央重大决策部署贯彻落实情况，完善政治监督机制，把是否认真贯彻落实党的路线方针政策和重大决策部署，是否切实担负起全面从严治党主体责任等作为工作评判的重点。二是聚焦生态环境系统项目审批、选人用人、资金支配等方面存在的廉洁风险点，完善权力监督机制，如健全“三重一大”事项决策程序，强化执行情况监督，筑牢权力运行“防火墙”。三是紧盯苗头性、倾向性问题，完善日常监督机制。研究制定实施方案，对平时发现的问题采取清单化管理，与年终考核、评先选优相挂钩，抓早抓小，防微杜渐。
为逃避组织审查调查，肖铮将陇清公司会计资料交由他人销毁，是否应认定其构成故意销毁会计凭证罪？
田亮：2010年8月，省核与辐射安全局及陇清公司办公场所搬迁，因陇清公司会计资料中含有肖铮伙同他人虚报套取资金的会计凭证，时任省环境保护厅办公室主任的肖铮担心上述资料存放别处会暴露其违纪违法犯罪问题，便安排李某某将装有会计资料的箱子放至肖铮办公室，后其又将所有会计资料分次装入文件销毁专用袋，并安排办公室工作人员颉某某当作机要文件予以销毁。
对于该事实的认定，讨论中存在不同意见。一种意见认为，肖铮让李某某放至其办公室的会计资料与颉某某销毁的文件袋中所装材料是否具有同一性，缺乏依据，尚不能达到证据确实充分、排除合理怀疑的刑事证据标准，不能认定为故意销毁会计凭证罪。另一种意见认为，虽然谁经手销毁、如何销毁会计资料的言词证据证明内容有所不同，但整体可以认定肖铮安排李某某将会计资料放至其办公室后，又自己分次装入文件销毁专用袋交给他人销毁，应认定肖铮涉嫌故意销毁会计凭证罪。我室经研究商请检察机关提前介入，并认为如不构成犯罪，也应根据“纪严于法、纪在法前”原则做好纪法衔接。由于上述行为发生在2010年，2003年《中国共产党纪律处分条例》将此类行为称之为“干扰、妨碍组织审查行为”，作为可以从重或加重处分的情节在总则中予以规定；2015年、2018年《中国共产党纪律处分条例》则把此类行为表述为对抗组织审查行为，在分则中作为违反政治纪律行为予以认定。本案中，肖铮在销毁会计资料后，又多次转移赃款赃物，与相关人员订立攻守同盟，其对抗组织审查的行为延续至2016年1月1日后，应认定为违反政治纪律。
袁丽：经提前介入阅卷和证据审查，以及与省纪委监委审查调查室、案件审理室同志反复沟通，检察机关认为在案证据未达确实、充分的证明标准，按照疑罪从无原则，不宜认定肖铮构成故意销毁会计凭证罪。
根据肖铮供述，其安排李某某将会计资料搬至其办公室后，又自己将会计资料装进文件销毁专用袋交他人销毁。而李某某供述，肖铮安排其把陇清公司的账处理好，其仅将装有会计资料的箱子交给肖铮办公室工作人员杜某某，后续是否搬入、如何处理并不清楚。证人杜某某证明其将李某某交来的几箱东西搬至肖铮办公室。证人颉某某证明肖铮让其将几袋机要文件销毁，里面的内容不清楚。
从以上言词证据分析，关于会计资料被销毁的事实，只有肖铮供述是延续的。但从证据体系上看，单独的被告人供述不能定案，需要其他证据予以印证，补强其证明力。本案中，肖铮完整的行为过程无法得到其他证据印证，李某某、杜某某和颉某某的证言都是片段化和阶段性的，没有指向同一时空的同一事实，比如李某某仅证明会计资料转移至杜某某，杜某某仅证明装有会计资料的纸箱已放至肖铮办公室，颉某某仅证明其将文件销毁专用袋中的材料销毁，各交接环节证据单一，无法相互印证放置在肖铮办公室中的会计资料就是最终被颉某某当作机要文件予以销毁的材料。按照刑法“存疑时有利于被告人”的理念，检察机关与省纪委监委对上述事实不作为犯罪移送审查起诉的意见达成一致。
肖铮作为陇清公司法定代表人伙同李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定二人的主从犯关系？
田亮：根据刑法相关规定，职务侵占罪与贪污罪的区别有以下两点：一是主体要件不同，前罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，后罪主体是国家工作人员；二是客观行为不同，前罪是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，后罪是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在审理时有同志提出，肖铮作为陇清公司法定代表人授意李某某侵吞财物的行为，与其国家工作人员身份关系不大，且陇清公司作为独立市场主体，其经营所得资金不能完全等同于省核与辐射安全局的公款，应认定其与李某某构成职务侵占罪。经分析研讨后，我们不同意该观点，并认定肖铮与李某某构成贪污罪。
一是从利用职务便利的权力
二是从行为侵犯客体的本质属性看，陇清公司本身是一个“无资金、无人员、无场地”的空壳公司，其承揽业务、收取费用使用的仍然是省核与辐射安全局的人员、设备、技术和场所等，在此情况下，该公司获取的监测费实质上系公共财物，并非独立市场经营所得。
三是从犯罪主体所处的地位作用看，肖铮属于犯意发起者，也是李某某犯意的教唆者，并占有所侵吞的绝大部分公共财物，其地位作用贯穿于犯意产生、行为实施、结果实现的各个环节，具有不可替代性。李某某接受肖铮指令进行转移公款、做账平账，对犯罪方向发展、犯罪手段采用、犯罪结果呈现、犯罪数额变化等关键节点不具有决定性。因此二人侵吞单位财物利用的是肖铮作为国家工作人员的职务便利，而非李某某作为聘用制会计的工作便利。
综上，肖铮系利用国家工作人员的职务便利，伙同李某某侵吞公共财物，应认定二人构成共同贪污。
白会东：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，贪污罪虽系身份犯，但不影响非国家工作人员构成贪污罪共犯。本案中，肖铮利用国家工作人员的职务便利，指使李某某套取公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某根据肖铮指令，以虚报费用等方式套取公款后予以转移，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。根据刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本院在对李某某进行量刑时，充分考虑了其在共同犯罪中的地位作用、犯罪行为的社会危害性等，最终以贪污罪对李某某判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。
辩护人提出，肖铮具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔、主观恶性较小等从轻处罚情节，如何看待该辩护意见？
白会东：审理查明，肖铮犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。肖铮被留置后，经过办案人员耐心、细致的思想政治工作，不久即供认了监察机关掌握的全部贪污事实，并主动交代了监察机关未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。肖铮自愿如实供述自己的罪行，对于指控的犯罪事实没有异议，同时真诚悔过，愿意接受刑事处罚，结合其已在提起公诉前积极退赃等情节，符合认罪认罚从宽处理条件。因此，本院对辩护人所提“肖铮到案后具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔”的辩护意见予以采纳。
关于“肖铮主观恶性较小”的辩护意见，经查，肖铮犯罪时间跨度长、次数多，贪污数额特别巨大，受贿数额巨大，不应认定主观恶性较小，法院对此不予采纳。
肖铮身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财产1098万元，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产；非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额249万余元，属于数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并处罚金或者没收财产。其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚，考虑到其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，同时具有坦白、认罪认罚等从轻量刑情节，法院最终决定，对于肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。宣判后，肖铮认罪服判，没有提出上诉。
特邀嘉宾
田 亮 甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长
令晓馨 甘肃省纪委监委第九审查调查室干部
袁 丽 甘肃省人民检察院第三检察部主任
白会东 甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第二庭四级高级法官
编者按
这是一起党员领导干部利用职务便利，指使、伙同财务人员侵吞公共财物的典型案例。本案中，肖铮为逃避组织审查调查，指使他人销毁陇清公司会计资料，是否应认定构成故意销毁会计凭证罪？其作为陇清公司法定代表人伙同财务人员李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定肖铮与李某某的主从犯关系？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
肖铮，男，1995年5月加入中国共产党。曾任甘肃省辐射环境监理站（以下简称“省辐射监理站”）站长，甘肃省核与辐射安全局（以下简称“省核与辐射安全局”）局长，甘肃省环境保护厅办公室主任，甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，甘肃省生态环境厅党组书记、厅长等职。
贪污罪。2003年2月，省辐射监理站为规避将辐射监测等收费全额上缴财政，决定成立甘肃陇清辐射环境技术有限责任公司（以下简称“陇清公司”）。2008年11月至2010年10月，肖铮利用担任省核与辐射安全局（原省辐射监理站）局长、陇清公司法定代表人的职务便利，指使并伙同时任省核与辐射安全局、陇清公司会计李某某（另案处理），以虚报劳务费、会议费、咨询费等方式，先后多次从陇清公司套取公款共计1098万元人民币（币种下同）并据为己有，其中肖铮侵吞983万元，李某某侵吞115万元。
受贿罪。2014年至2020年，肖铮利用担任甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，省生态环境厅党组书记、厅长等职务便利，为他人在工程承揽、资金拨付等方面提供帮助，先后收受他人所送财物共计249万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2020年9月2日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对肖铮涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对其采取留置措施。
【党纪政务处分】2020年11月27日，经甘肃省纪委常委会会议研究并报甘肃省委批准，决定给予肖铮开除党籍、开除公职处分。
【移送审查起诉】2020年11月27日，甘肃省监委将肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院交由兰州市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2021年1月25日，兰州市人民检察院以肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪向兰州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年11月21日，兰州市中级人民法院以肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。判决现已生效。
该案在主要原始证据被销毁的情况下，如何查清案件事实、扎实取证？查办该案如何实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一？
令晓馨：在案件初核阶段，核查组梳理相关银行交易明细时发现，2011年陇清公司有300万元转入李某某银行账户，通过循线摸排，发现该300万元经多个账户流转，其中215万元转入肖铮表弟账户，且215万元转账凭证的客户签名为肖铮所签，其余85万元转入李某某私人账户。为进一步查明有关事实，核查组对已注销的陇清公司所有账务进行梳理，发现陇清公司运行期间形成的原始会计凭证已被肖铮等人全部销毁。对此，核查组决定对陇清公司账务进行恢复重建，对该公司所有银行账户明细逐笔梳理，再逐一外调相关资金
实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一，是审查调查工作的价值追求。在案件查办过程中，我委将肖铮结合自身严重违纪违法和涉嫌职务犯罪问题撰写的《生态环境系统政治生态分析》交省纪委监委派驻省生态环境厅纪检监察组提出整改方案，并针对肖铮案暴露出的相关问题，向省生态环境厅提出整改要求。
省生态环境厅党组高度重视，在省纪委监委指导下，把检视问题、推动整改和完善制度结合起来，一体推进“三不腐”。一是紧盯党中央重大决策部署贯彻落实情况，完善政治监督机制，把是否认真贯彻落实党的路线方针政策和重大决策部署，是否切实担负起全面从严治党主体责任等作为工作评判的重点。二是聚焦生态环境系统项目审批、选人用人、资金支配等方面存在的廉洁风险点，完善权力监督机制，如健全“三重一大”事项决策程序，强化执行情况监督，筑牢权力运行“防火墙”。三是紧盯苗头性、倾向性问题，完善日常监督机制。研究制定实施方案，对平时发现的问题采取清单化管理，与年终考核、评先选优相挂钩，抓早抓小，防微杜渐。
为逃避组织审查调查，肖铮将陇清公司会计资料交由他人销毁，是否应认定其构成故意销毁会计凭证罪？
田亮：2010年8月，省核与辐射安全局及陇清公司办公场所搬迁，因陇清公司会计资料中含有肖铮伙同他人虚报套取资金的会计凭证，时任省环境保护厅办公室主任的肖铮担心上述资料存放别处会暴露其违纪违法犯罪问题，便安排李某某将装有会计资料的箱子放至肖铮办公室，后其又将所有会计资料分次装入文件销毁专用袋，并安排办公室工作人员颉某某当作机要文件予以销毁。
对于该事实的认定，讨论中存在不同意见。一种意见认为，肖铮让李某某放至其办公室的会计资料与颉某某销毁的文件袋中所装材料是否具有同一性，缺乏依据，尚不能达到证据确实充分、排除合理怀疑的刑事证据标准，不能认定为故意销毁会计凭证罪。另一种意见认为，虽然谁经手销毁、如何销毁会计资料的言词证据证明内容有所不同，但整体可以认定肖铮安排李某某将会计资料放至其办公室后，又自己分次装入文件销毁专用袋交给他人销毁，应认定肖铮涉嫌故意销毁会计凭证罪。我室经研究商请检察机关提前介入，并认为如不构成犯罪，也应根据“纪严于法、纪在法前”原则做好纪法衔接。由于上述行为发生在2010年，2003年《中国共产党纪律处分条例》将此类行为称之为“干扰、妨碍组织审查行为”，作为可以从重或加重处分的情节在总则中予以规定；2015年、2018年《中国共产党纪律处分条例》则把此类行为表述为对抗组织审查行为，在分则中作为违反政治纪律行为予以认定。本案中，肖铮在销毁会计资料后，又多次转移赃款赃物，与相关人员订立攻守同盟，其对抗组织审查的行为延续至2016年1月1日后，应认定为违反政治纪律。
袁丽：经提前介入阅卷和证据审查，以及与省纪委监委审查调查室、案件审理室同志反复沟通，检察机关认为在案证据未达确实、充分的证明标准，按照疑罪从无原则，不宜认定肖铮构成故意销毁会计凭证罪。
根据肖铮供述，其安排李某某将会计资料搬至其办公室后，又自己将会计资料装进文件销毁专用袋交他人销毁。而李某某供述，肖铮安排其把陇清公司的账处理好，其仅将装有会计资料的箱子交给肖铮办公室工作人员杜某某，后续是否搬入、如何处理并不清楚。证人杜某某证明其将李某某交来的几箱东西搬至肖铮办公室。证人颉某某证明肖铮让其将几袋机要文件销毁，里面的内容不清楚。
从以上言词证据分析，关于会计资料被销毁的事实，只有肖铮供述是延续的。但从证据体系上看，单独的被告人供述不能定案，需要其他证据予以印证，补强其证明力。本案中，肖铮完整的行为过程无法得到其他证据印证，李某某、杜某某和颉某某的证言都是片段化和阶段性的，没有指向同一时空的同一事实，比如李某某仅证明会计资料转移至杜某某，杜某某仅证明装有会计资料的纸箱已放至肖铮办公室，颉某某仅证明其将文件销毁专用袋中的材料销毁，各交接环节证据单一，无法相互印证放置在肖铮办公室中的会计资料就是最终被颉某某当作机要文件予以销毁的材料。按照刑法“存疑时有利于被告人”的理念，检察机关与省纪委监委对上述事实不作为犯罪移送审查起诉的意见达成一致。
肖铮作为陇清公司法定代表人伙同李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定二人的主从犯关系？
田亮：根据刑法相关规定，职务侵占罪与贪污罪的区别有以下两点：一是主体要件不同，前罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，后罪主体是国家工作人员；二是客观行为不同，前罪是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，后罪是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在审理时有同志提出，肖铮作为陇清公司法定代表人授意李某某侵吞财物的行为，与其国家工作人员身份关系不大，且陇清公司作为独立市场主体，其经营所得资金不能完全等同于省核与辐射安全局的公款，应认定其与李某某构成职务侵占罪。经分析研讨后，我们不同意该观点，并认定肖铮与李某某构成贪污罪。
一是从利用职务便利的权力
二是从行为侵犯客体的本质属性看，陇清公司本身是一个“无资金、无人员、无场地”的空壳公司，其承揽业务、收取费用使用的仍然是省核与辐射安全局的人员、设备、技术和场所等，在此情况下，该公司获取的监测费实质上系公共财物，并非独立市场经营所得。
三是从犯罪主体所处的地位作用看，肖铮属于犯意发起者，也是李某某犯意的教唆者，并占有所侵吞的绝大部分公共财物，其地位作用贯穿于犯意产生、行为实施、结果实现的各个环节，具有不可替代性。李某某接受肖铮指令进行转移公款、做账平账，对犯罪方向发展、犯罪手段采用、犯罪结果呈现、犯罪数额变化等关键节点不具有决定性。因此二人侵吞单位财物利用的是肖铮作为国家工作人员的职务便利，而非李某某作为聘用制会计的工作便利。
综上，肖铮系利用国家工作人员的职务便利，伙同李某某侵吞公共财物，应认定二人构成共同贪污。
白会东：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，贪污罪虽系身份犯，但不影响非国家工作人员构成贪污罪共犯。本案中，肖铮利用国家工作人员的职务便利，指使李某某套取公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某根据肖铮指令，以虚报费用等方式套取公款后予以转移，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。根据刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本院在对李某某进行量刑时，充分考虑了其在共同犯罪中的地位作用、犯罪行为的社会危害性等，最终以贪污罪对李某某判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。
辩护人提出，肖铮具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔、主观恶性较小等从轻处罚情节，如何看待该辩护意见？
白会东：审理查明，肖铮犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。肖铮被留置后，经过办案人员耐心、细致的思想政治工作，不久即供认了监察机关掌握的全部贪污事实，并主动交代了监察机关未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。肖铮自愿如实供述自己的罪行，对于指控的犯罪事实没有异议，同时真诚悔过，愿意接受刑事处罚，结合其已在提起公诉前积极退赃等情节，符合认罪认罚从宽处理条件。因此，本院对辩护人所提“肖铮到案后具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔”的辩护意见予以采纳。
关于“肖铮主观恶性较小”的辩护意见，经查，肖铮犯罪时间跨度长、次数多，贪污数额特别巨大，受贿数额巨大，不应认定主观恶性较小，法院对此不予采纳。
肖铮身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财产1098万元，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产；非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额249万余元，属于数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并处罚金或者没收财产。其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚，考虑到其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，同时具有坦白、认罪认罚等从轻量刑情节，法院最终决定，对于肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。宣判后，肖铮认罪服判，没有提出上诉。
稿件
【案情回放】
2012年10月5日18时许，深圳市宝安区沙井街道永信泰商贸有限公司仓管员卢建强（已判决）伙同被告人杨利坤来到该公司位于沙井街道博岗村岗背路5号的仓库，利用当天仓库值班员荣国勇外出之机，用自己使用的仓库钥匙打开门，被告人杨利坤负责望风。二人将仓库内的焊锡装上司机江某的货车，运送至佛山市高明区卢建强一亲戚处寄存。2012年10月31日，公安机关抓获卢建强，并根据其供述缴获了被盗焊锡。2016年10月6日，被告人杨利坤到派出所投案自首。经鉴定，被盗焊锡共价值人民币746680元。
广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，被告人杨利坤的同伙卢建强不是当晚值班仓管员，只是利用了工作便利条件，杨利坤秘密窃取财物的行为构成盗窃罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人杨利坤不服,上诉称，其与卢建强系共同犯罪，作案成功主要是利用了卢建强工作之便和用钥匙打开公司仓库卷闸门，应构成职务侵占罪。广东省深圳市中级人民法院二审撤销原判，发回重审。宝安区人民法院重新审理后认为，被告人杨利坤与同伙利用职务便利才能取走公司财物，构成职务侵占罪，判处其有期徒刑一年两个月。该判决已生效。
【不同观点】
本案的争议焦点是：被告人杨利坤不是被害单位员工，其同伙卢建强不是案发当晚值班仓管员，二人秘密窃取公司财物的行为该如何定性？
第一种意见认为，被告人杨利坤的同案犯卢建强虽然是被害单位的仓管员工，但在窃取公司财物的当晚并非值班仓管员，并无看管公司财物的职责。因此，卢建强与杨利坤并非利用卢建强职务上的便利窃取公司财物，而只是利用了其工作的便利、熟悉作案环境等条件，故二人的行为不能视为利用职务上的便利，不能构成公诉机关指控的职务侵占罪。被告人杨利坤等人构成盗窃罪，公诉机关指控罪名不当，法院应该予以纠正为盗窃罪。
第二种意见认为，被告人杨利坤的同伙卢建强作为公司的仓管员，合法保管公司仓库里的财物，即以合法的方式，取得对他人财物的暂时占有权，但无处分权。之后，卢建强伙同杨利坤将公司的财物运送到外地的亲戚家存放，二人的犯罪行为系以非法占有为目的，将代为保管的公司财物非法据为己有，对财物行使事实上的控制或支配，包括转移存放在自己家中或行为人能够控制的其他地方，已经构成了侵占罪。
第三种意见认为，被告人杨利坤的同伙卢建强与案发当天值班员荣国勇均是被害单位的仓管员，平时轮流值班看管仓库。案发期间，荣国勇在厂居住，被告人卢建强相对自由，不固定值班，但其作案成功主要是利用了工作之便和用钥匙打开公司仓库卷闸门。因此，被告人卢建强伙同杨利坤利用职务上的便利，将自己看管的公司财物非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。被告人在作案过程中故意剪断外门锁伪造外人盗窃的假象，并到公安机关报案的行为不影响其之前作案的定性。结合被告人的犯罪手段、危害结果等因素，根据罪刑相适应原则，被告人构成职务侵占罪。
【法官回应】
利用职务便利秘密窃取财物构成职务侵占罪
在财物丢失的案件中，不能因为案件发生在夜晚、被人秘密窃取等外在表现，就简单地将案件认定为盗窃罪，而是必须全面考察案件事实，对比相关罪名的法律内涵，分析被告人犯罪的主观要件与客观要件，认真研究案件的定性问题。本案就是这样一起值班管理员外出后仓库脱离监管，行为人趁机窃取财物的案件。一审时审判人员也曾提出过构成盗窃罪的意见，但要紧紧抓住被告人的行为特征，以事实为依据，以法律为准绳，为争议的案件作出明确的定性。就本案被告人利用职务便利秘密窃取财物的行为，应构成职务侵占罪，具体分析如下：
（一）以法律为准绳，对比分析职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪的异同
首先，职务侵占罪与盗窃罪都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权利。它们的主要区别在于：其一，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物；而盗窃罪侵犯的可以是任何公私财物。其二，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而盗窃罪的实施与职务无关，行为方式只能是窃取。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的工作人员；而盗窃罪是一般主体。
其次，职务侵占罪与侵占罪同属以非法占有为目的，侵犯公私财产权利的犯罪，二者的区别在于：其一，职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或其他单位的财物，而侵占罪侵犯的是代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物。其二，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，而侵占罪的实施与职务无关，行为方式只是将自己合法持有的财物，据为己有，拒不交出。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，而侵占罪是一般主体。其四，必须要清楚的是，职务侵占罪名的“侵占”与侵占罪的“侵占”，具有完全不同的含义。职务侵占罪中的“侵占”是非法占有的意思，并不以合法持有为前提，含义更加广泛；而侵占罪中的“侵占”是狭义的，仅指非法占有本人业已合法持有的财物。
在本案中，对比分析不同罪名的内涵可知：被告人利用了职务便利，其“侵占”是非法占有的意思，而不是非法占有本人业已合法持有的财物。
（二）以事实为依据，分析被告人行为的本质属性
通过上述分析可知，职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪均有部分相似或重叠之处，但更多的还是不同，尤其是侵犯的客体与客观方面具有某些鲜明的差异。在司法实践中，对当事人或辩护人提出不同定罪意见时，审判人员必须抓住案件的关键问题，即从客观证据着手，考察被告人行为的本质属性。
在纷繁复杂的案件中，要理清争议问题，只能从被告人犯罪的客观方面来评判，即被告人是否利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位财物，非法占为己有。根据通说，职务上的便利，是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位财物的购置、调配、流向等决定权力；经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力；管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理，例如仓库保管员对单位物资的管理等。故此，只有因行为人的职务关系而主管、经手、管理公司财物，才能为侵占公司财物提供便利条件；如果只是利用在本公司工作，熟悉作案环境等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成职务侵占罪。
在本案中，由于被告人杨利坤与卢建强合伙作案，在共同犯罪中，被告人杨利坤负责望风，起次要作用，系从犯，故全案的行为性质取决于主犯即同案被告人卢建强的行为性质。一审法院在第一次审理杨利坤案过程中，未顾及对同案犯卢建强的在先判决，迳自又作出了盗窃的认定，即认为卢建强在盗窃当晚并非值班仓管员，其并非利用职务的便利窃取公司财物，而只是利用了工作的便利条件，故其行为构成盗窃罪。这种观点没有准确把握卢建强对于职务的利用程度，完全忽略了职务带给其的便利。卢建强虽然并非当晚值班人员，但正是利用其担任仓库管理员的职务便利，用公司配发的钥匙打开仓库门，才能将仓库内的财物装上货车运送至亲戚处寄存。
从事实证据方面进行客观分析，能够全面衡量被告人具体行为违反了什么禁止性规定，从而准确把握其犯罪构成要件，避免陷入经验主义或教条主义的误区，先入为主地将秘密窃取的行为简单地认定为盗窃。
（三）从主客观相一致的角度对被告人行为性质的认定
除了上述事实与法律的两个方面，从主客观相一致的角度分析，也可以对被告人的行为性质作出认定。本案被告人制造了人为盗窃的假象，有观点曾认为被告人符合盗窃罪的要件，但仔细从被告人的主观方面与客观方面分析，可以得出：伪造盗窃假象不影响其利用职务之便窃取公司财物的事实，不影响其职务侵占罪的认定。
职务侵占罪的主观方面为直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有；该罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将自己在职务上经手或管理的单位财物，非法占为己有的行为。因此，从主客观相一致的角度分析，完全可以认定被告人的行为构成职务侵占罪，而非盗窃罪或侵占罪。
一方面，以卢建强为代表，在主观方面明显为直接故意，即明知仓库里的货物是其公司所有的财物，而希望利用自己担任仓管员的职务之便非法占为己有。另一方面，被告人客观方面确实是利用了职务上的便利。被告人24小时对货物有保管职责，能够成功窃取物品的根本原因是其持有公司仓库的钥匙，即利用职务便利；被告人与受害单位之间存在长期稳定的关系，从被告人侵犯的对象看其窃取的是保管权利内的公司财产。因此，被告人卢建强主观上明知是公司财物，客观上在窃取物品时利用了公司为其配发了钥匙的职务便利，打开仓库才将货物搬上车，被告人制造盗窃的假象不影响其利用职务之便窃取公司财物的事实。
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稿件
【案情回放】
2012年10月5日18时许，深圳市宝安区沙井街道永信泰商贸有限公司仓管员卢建强（已判决）伙同被告人杨利坤来到该公司位于沙井街道博岗村岗背路5号的仓库，利用当天仓库值班员荣国勇外出之机，用自己使用的仓库钥匙打开门，被告人杨利坤负责望风。二人将仓库内的焊锡装上司机江某的货车，运送至佛山市高明区卢建强一亲戚处寄存。2012年10月31日，公安机关抓获卢建强，并根据其供述缴获了被盗焊锡。2016年10月6日，被告人杨利坤到派出所投案自首。经鉴定，被盗焊锡共价值人民币746680元。
广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，被告人杨利坤的同伙卢建强不是当晚值班仓管员，只是利用了工作便利条件，杨利坤秘密窃取财物的行为构成盗窃罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人杨利坤不服,上诉称，其与卢建强系共同犯罪，作案成功主要是利用了卢建强工作之便和用钥匙打开公司仓库卷闸门，应构成职务侵占罪。广东省深圳市中级人民法院二审撤销原判，发回重审。宝安区人民法院重新审理后认为，被告人杨利坤与同伙利用职务便利才能取走公司财物，构成职务侵占罪，判处其有期徒刑一年两个月。该判决已生效。
【不同观点】
本案的争议焦点是：被告人杨利坤不是被害单位员工，其同伙卢建强不是案发当晚值班仓管员，二人秘密窃取公司财物的行为该如何定性？
第一种意见认为，被告人杨利坤的同案犯卢建强虽然是被害单位的仓管员工，但在窃取公司财物的当晚并非值班仓管员，并无看管公司财物的职责。因此，卢建强与杨利坤并非利用卢建强职务上的便利窃取公司财物，而只是利用了其工作的便利、熟悉作案环境等条件，故二人的行为不能视为利用职务上的便利，不能构成公诉机关指控的职务侵占罪。被告人杨利坤等人构成盗窃罪，公诉机关指控罪名不当，法院应该予以纠正为盗窃罪。
第二种意见认为，被告人杨利坤的同伙卢建强作为公司的仓管员，合法保管公司仓库里的财物，即以合法的方式，取得对他人财物的暂时占有权，但无处分权。之后，卢建强伙同杨利坤将公司的财物运送到外地的亲戚家存放，二人的犯罪行为系以非法占有为目的，将代为保管的公司财物非法据为己有，对财物行使事实上的控制或支配，包括转移存放在自己家中或行为人能够控制的其他地方，已经构成了侵占罪。
第三种意见认为，被告人杨利坤的同伙卢建强与案发当天值班员荣国勇均是被害单位的仓管员，平时轮流值班看管仓库。案发期间，荣国勇在厂居住，被告人卢建强相对自由，不固定值班，但其作案成功主要是利用了工作之便和用钥匙打开公司仓库卷闸门。因此，被告人卢建强伙同杨利坤利用职务上的便利，将自己看管的公司财物非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。被告人在作案过程中故意剪断外门锁伪造外人盗窃的假象，并到公安机关报案的行为不影响其之前作案的定性。结合被告人的犯罪手段、危害结果等因素，根据罪刑相适应原则，被告人构成职务侵占罪。
【法官回应】
利用职务便利秘密窃取财物构成职务侵占罪
在财物丢失的案件中，不能因为案件发生在夜晚、被人秘密窃取等外在表现，就简单地将案件认定为盗窃罪，而是必须全面考察案件事实，对比相关罪名的法律内涵，分析被告人犯罪的主观要件与客观要件，认真研究案件的定性问题。本案就是这样一起值班管理员外出后仓库脱离监管，行为人趁机窃取财物的案件。一审时审判人员也曾提出过构成盗窃罪的意见，但要紧紧抓住被告人的行为特征，以事实为依据，以法律为准绳，为争议的案件作出明确的定性。就本案被告人利用职务便利秘密窃取财物的行为，应构成职务侵占罪，具体分析如下：
（一）以法律为准绳，对比分析职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪的异同
首先，职务侵占罪与盗窃罪都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权利。它们的主要区别在于：其一，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物；而盗窃罪侵犯的可以是任何公私财物。其二，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而盗窃罪的实施与职务无关，行为方式只能是窃取。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的工作人员；而盗窃罪是一般主体。
其次，职务侵占罪与侵占罪同属以非法占有为目的，侵犯公私财产权利的犯罪，二者的区别在于：其一，职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或其他单位的财物，而侵占罪侵犯的是代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物。其二，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，而侵占罪的实施与职务无关，行为方式只是将自己合法持有的财物，据为己有，拒不交出。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，而侵占罪是一般主体。其四，必须要清楚的是，职务侵占罪名的“侵占”与侵占罪的“侵占”，具有完全不同的含义。职务侵占罪中的“侵占”是非法占有的意思，并不以合法持有为前提，含义更加广泛；而侵占罪中的“侵占”是狭义的，仅指非法占有本人业已合法持有的财物。
在本案中，对比分析不同罪名的内涵可知：被告人利用了职务便利，其“侵占”是非法占有的意思，而不是非法占有本人业已合法持有的财物。
（二）以事实为依据，分析被告人行为的本质属性
通过上述分析可知，职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪均有部分相似或重叠之处，但更多的还是不同，尤其是侵犯的客体与客观方面具有某些鲜明的差异。在司法实践中，对当事人或辩护人提出不同定罪意见时，审判人员必须抓住案件的关键问题，即从客观证据着手，考察被告人行为的本质属性。
在纷繁复杂的案件中，要理清争议问题，只能从被告人犯罪的客观方面来评判，即被告人是否利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位财物，非法占为己有。根据通说，职务上的便利，是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位财物的购置、调配、流向等决定权力；经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力；管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理，例如仓库保管员对单位物资的管理等。故此，只有因行为人的职务关系而主管、经手、管理公司财物，才能为侵占公司财物提供便利条件；如果只是利用在本公司工作，熟悉作案环境等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成职务侵占罪。
在本案中，由于被告人杨利坤与卢建强合伙作案，在共同犯罪中，被告人杨利坤负责望风，起次要作用，系从犯，故全案的行为性质取决于主犯即同案被告人卢建强的行为性质。一审法院在第一次审理杨利坤案过程中，未顾及对同案犯卢建强的在先判决，迳自又作出了盗窃的认定，即认为卢建强在盗窃当晚并非值班仓管员，其并非利用职务的便利窃取公司财物，而只是利用了工作的便利条件，故其行为构成盗窃罪。这种观点没有准确把握卢建强对于职务的利用程度，完全忽略了职务带给其的便利。卢建强虽然并非当晚值班人员，但正是利用其担任仓库管理员的职务便利，用公司配发的钥匙打开仓库门，才能将仓库内的财物装上货车运送至亲戚处寄存。
从事实证据方面进行客观分析，能够全面衡量被告人具体行为违反了什么禁止性规定，从而准确把握其犯罪构成要件，避免陷入经验主义或教条主义的误区，先入为主地将秘密窃取的行为简单地认定为盗窃。
（三）从主客观相一致的角度对被告人行为性质的认定
除了上述事实与法律的两个方面，从主客观相一致的角度分析，也可以对被告人的行为性质作出认定。本案被告人制造了人为盗窃的假象，有观点曾认为被告人符合盗窃罪的要件，但仔细从被告人的主观方面与客观方面分析，可以得出：伪造盗窃假象不影响其利用职务之便窃取公司财物的事实，不影响其职务侵占罪的认定。
职务侵占罪的主观方面为直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有；该罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将自己在职务上经手或管理的单位财物，非法占为己有的行为。因此，从主客观相一致的角度分析，完全可以认定被告人的行为构成职务侵占罪，而非盗窃罪或侵占罪。
一方面，以卢建强为代表，在主观方面明显为直接故意，即明知仓库里的货物是其公司所有的财物，而希望利用自己担任仓管员的职务之便非法占为己有。另一方面，被告人客观方面确实是利用了职务上的便利。被告人24小时对货物有保管职责，能够成功窃取物品的根本原因是其持有公司仓库的钥匙，即利用职务便利；被告人与受害单位之间存在长期稳定的关系，从被告人侵犯的对象看其窃取的是保管权利内的公司财产。因此，被告人卢建强主观上明知是公司财物，客观上在窃取物品时利用了公司为其配发了钥匙的职务便利，打开仓库才将货物搬上车，被告人制造盗窃的假象不影响其利用职务之便窃取公司财物的事实。
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【本文标题和网址，转载请注明来源】职务侵占罪从犯和主犯是否有一起审判的规定(职务侵占罪从犯和主犯是否有一起审判) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/347582.html
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