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挪用资金罪的概念和构成特征(挪用个人资金罪)

法律知识学习
2023-04-23 03:30:01
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南京律师

文章目录：

1、挪用资金罪怎样认定（纯干货）
2、如何认定挪用公款还是挪用资金主动投案对量刑有何影响？
3、【以案释法】如何区分挪用公款罪与贪污罪

挪用资金罪怎样认定（纯干货）

挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。实践中关于挪用资金罪性质的认定、金额的认定以及由其他违法行为转化而来的认定、罪与非罪的认定存在诸多不统一的情形，甚至出现同案不同判。徐宝同律师团队根据处理挪用资金罪的实践经验，从法院审判的角度提出了实务建议，供大家参考。

一、挪用资金罪与非罪怎样区分

根据《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂刑事案件解释》）的有关规定，③挪用单位资金属于个人使用或者借给他人，从事营利活动或者超过3个月未偿还的，数额超过10万元的，视为“数额较大”；金额超过400万元的，应当认定为400万元“数额巨大”。挪用单位资金属于个人使用或者借给他人进行非法活动，数额超过6万元的，追究刑事责任；数额超过200万元的，视为“数额巨大”。未达到犯罪数额的，视为违反财经纪律的行为。

二、挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪怎样区分

本罪与挪用公款罪同为挪用罪。因此，第二种犯罪的主要区别在于挪用人的身份。公司、企业或者其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利挪用单位资金或者国有资金的，构成本罪。国家工作人员利用职务上的便利挪用公款或者单位资金的，构成挪用公款罪。本罪和职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利侵犯本单位财产的行为。但本罪侵犯的对象是单位财产权中的占有权、使用权和收益权，职务侵占罪侵犯的对象是单位财产所有权的整体。因此，在犯罪的主观方面，本罪没有非法占有的目的，而是非法使用单位资金，准备归还，但职务侵占罪的主观方面只能基于非法占有的目的。

三、挪用资金罪的既遂与未遂怎样区分

本罪不能以挪用人或者他人对资金的控制作为判断既遂未遂的标准。"挪用"一词由"挪"和"用"两种行为结合在一起。"挪"是指利用职务上的便利，将单位的资金转移到自己或他人的控制之下。"用"指将资金用于自己或他人的某种需要。"挪"是前提，"用"这是目的。因此，本罪为复行犯。原则上，使用单位的资金行为是否已经实施，应当作为既未遂的标准。但是，犯罪构成复杂，应当结合上述标准"超期未还"型，"营利活动"型和"非法活动"挪用资金犯罪的特点，作出具体判断。对于挪用资金犯罪的特点。"超期未还"类型，挪用资金不超过3个月的，不构成犯罪，自然也不能成立未遂；对于挪用资金不超过3个月的，不构成犯罪，自然也不能成立未遂；"非法活动"型和"营利活动"型，应挪用资金后是否开展营利活动或者非法活动作为既遂的标准。行为人挪用本单位资金供个人使用或者借给他人的，想进行非法活动，或者数额较大，想进行营利活动，但因行为人意志以外的原因未成功的，应当设立犯罪未遂。

徐宝同律师，上海锦坤律师事务所高级合伙人，国际律师协会（IBA）理事，亚洲替代性纠纷解决调解中心调解员，中国仲裁员，泰国国际仲裁中心（THAC）仲裁员。多次接受《新金融观察》、《时代周报》、《网易财经》等媒体的专访。执业期间承办了大量复杂、疑难的商事案件和涉外经济法律业务以及经济犯罪案件，十余年法院审判实务及规则研究经验。本文不能视为对特定案件的法律建议或意见，仅为笔者团队在处理类似案件时法院的裁判规则。如你遇到法律问题，可以联系徐宝同律师，获取更有针对性的建议和方案。

如何认定挪用公款还是挪用资金主动投案对量刑有何影响？

挪用公款还是挪用资金

从江苏省无锡市滨湖区人大原副处级干部杨华庆案说起

特邀嘉宾

张晓炜无锡市纪委监委案件审理室主任

罗勇无锡市纪委监委第六审查调查室干部

王永祥无锡市人民检察院员额检察官

王星光无锡市中级人民法院员额法官

编者按

这是一起退休党员干部主动投案并认罪认罚从而获得减轻处罚的案件。本案中，杨华庆利用职务上的便利，将公款挪给他人用于营利活动并获利，还以收受干股获取分红的方式收受贿赂。本案中，如何围绕杨华庆涉嫌的罪名确定取证方向？其挪用行为如何定性？受贿数额如何认定？杨华庆收受的房产并未办理过户手续，是否影响受贿罪数额的认定？杨华庆主动投案并认罪认罚，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

杨华庆，1955年2月出生，中共党员。曾担任无锡市滨湖区科学技术局局长、区旅游局局长、区总工会主席、区人大副处级干部，2015年3月退休。此外，他还曾担任无锡市滨湖区职工艺术协会会长职务。

2002年至2003年，杨华庆利用担任滨湖区科技局局长的职务便利，为无锡市来德投资咨询公司(后更名为无锡江南工业设计园有限公司，以下简称设计园公司)在争取无锡(国家)工业设计园的项目挂牌和筹措资金等方面谋取利益。2007年至2017年，杨华庆多次收受设计园公司法定代表人严某某(另案处理)、总经理孙某某(另案处理)以分红和房产的形式所送财物，价值共计282.7万余元。

2013年12月，杨华庆利用担任滨湖区职工艺术协会会长的职务便利，个人决定将该协会的250万元出借给孙某某用于营利活动，其个人从中实际取得利息差10万元。

查处过程：

【立案审查调查】2020年9月27日，杨华庆主动投案，无锡市纪委监委对杨华庆涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查并采取留置措施。

【移送审查起诉】2020年12月21日，无锡市纪委监委将杨华庆涉嫌受贿、挪用公款一案移送无锡市人民检察院依法审查起诉。

【党纪处分】2020年12月24日，经无锡市纪委常委会讨论并报无锡市委批准，给予杨华庆开除党籍处分。

【提起公诉】2021年2月4日，无锡市人民检察院以杨华庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪向无锡市中级人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年4月29日，无锡市中级人民法院作出一审判决，以受贿罪判处杨华庆有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；以挪用公款罪，判处杨华庆有期徒刑两年；决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十万元。目前判决已生效。

1.杨华庆擅自决定将职工艺术协会250万元资金借给孙某某个人使用并谋取个人利益，如何确定所涉罪名？如何围绕所涉罪名确定取证方向？

罗勇：关于杨华庆挪用职工艺术协会资金的行为如何定性，存在两种观点。一种观点认为，单纯从该协会本身的性质及其资金部分源自会员会费和社会捐赠等方面分析，其挪用行为宜认定为挪用资金。另一种观点认为，杨华庆担任该协会会长系由滨湖区总工会领导班子会议讨论决定，可视为被委派到社会团体从事公务的人员，且该协会资金主要

关于如何围绕所涉罪名确定取证方向的问题。按照程序对杨华庆立案审查调查后，我们结合初核过程中所取得的证据材料，围绕挪用公款罪的构成要件，进一步完善加强证据。主要为以下几个方面：一是主体身份方面。通过调取杨华庆的户籍资料、干部任免审批表、任免文件、领导工作分工文件等证据，证实杨华庆属于国有单位委派到社会团体中从事公务的人员，符合挪用公款犯罪中国家工作人员的主体特征。二是资金性质方面。调取职工艺术协会成立、注销的文件，和资金

2.杨华庆多次收受严某某、孙某某以分红和以房产形式所送贿赂，其受贿数额如何确定？

张晓炜：2002年至2003年，杨华庆利用担任滨湖区科技局局长的职务便利，为设计园公司在争取无锡(国家)工业设计园的项目挂牌和筹措资金等方面谋取利益。2007年至2017年，杨华庆多次收受严某某、孙某某以分红和房产的形式所送财物，价值共计282.7万余元。根据杨华庆个人供述以及相关证人证言，设计园公司收益部分的10%归杨华庆个人所有。杨华庆供述称其实际从设计园公司拿到的收益总额超过了10%，但超额不多。由于杨华庆每次均以现金形式收受分红且金额不一，难以统计总额，故按照有利于被调查人的原则，专案组将司法鉴定意见书中审计得出的设计园公司账面分红总额的10%，认定为杨华庆受贿现金部分的数额，审理予以采纳。经审计，2007年至2017年间设计园公司账面分红金额为478.7万余元，杨华庆按10%股份收益名义收受好处共计47.87万余元。

2012年初，设计园公司从其对外投资的无锡江南工业设计大厦有限公司退出，获得投资收益共计价值2200余万元的无锡现代国际工业设计大厦房产。随后，杨华庆以其女儿杨某的名义收受设计园公司以分红名义所送的无锡现代国际工业设计大厦的两套房产，面积共计380.25平方米，经估价认定，价值为234.828万元。综上，分红和房产价值共计282.7万余元。

3.辩护人提出，杨华庆在卸任滨湖区总工会主席之后，继续担任职工艺术协会会长职务，不符合挪用公款犯罪主体要件要求，如何看待这一意见？

王永祥：关于杨华庆在卸任滨湖区总工会主席之后，继续担任职工艺术协会会长职务，是否符合挪用公款犯罪主体要件要求的问题。杨华庆2008年9月至2011年1月任滨湖区总工会党组书记、主席，2011年1月至2015年3月任滨湖区人大副处级干部，2010年9月至2016年10月任滨湖区职工艺术协会会长，2015年3月退休。其挪用职工艺术协会(2010年9月成立)250万元的行为发生在2013年12月至2016年间。

根据《中华人民共和国工会法》第二条、第五条、第四十八条等规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务，协助人民政府开展工作，县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇，与国家机关工作人员同等对待。根据上述法律规定，工会系群众组织，并非国家机关、国有公司、企事业单位或者人民团体。但事实上县级以上工会隶属于党群序列，总工会的编制由编办核定，根据其“三定方案”，为正科级建制，其主席、副主席的任命程序为由区委提名后，上级总工会任命，因此应认定滨湖区总工会系国有单位，其主席应认定为国家工作人员。

滨湖区职工艺术协会系非营利性社会团体，其业务主管单位为滨湖区总工会，系由滨湖区总工会下属的荣巷街道工会等五家街道工会发起后，经滨湖区总工会主席办公会研究同意，并经民政部门注册登记成立，其会长、副会长、秘书长等主要成员均由滨湖区总工会及其下属工会成员兼任。因此，应认定滨湖区职工艺术协会系滨湖区总工会下属单位，受该总工会实际控制。杨华庆身为滨湖区总工会主席，系国有单位中从事公务的人员，其经总工会领导班子研究同意，兼任滨湖区职工艺术协会会长，并按照社会团体组织程序被选举为滨湖区职工艺术协会会长。该协会实际上是杨华庆在即将退出领导岗位前，为解决其退岗后资金使用需求、开展一些活动而特意成立的，系其所谓的“自留地”，该协会的一切工作包括资金使用完全由其一个人决定，应认定其系受国有单位委派到社会团体中从事公务的人员，以国家工作人员论，具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。杨华庆于2010年9月受滨湖区总工会委派至协会从事公务，根据协会章程，其任期为五年，在其卸任总工会主席职务后，其在协会的任期并未结束，滨湖区总工会并未终止其委派行为或者重新委派人员接任其职务，应视为其委派行为继续有效，委派性质并未发生改变，不影响对其国家工作人员性质的认定。

4.杨华庆以其女儿名义收受的无锡现代国际工业设计大厦两处房产并未办理过户手续，是否影响受贿数额的认定？杨华庆主动投案，自愿认罪认罚，对其量刑有何影响？

王星光：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。可见，贿赂犯罪中的财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。本案中，杨华庆已经收受了无锡现代国际工业设计大厦两处房产，也已经将该房产出租并收取租金，充分行使了占有、使用和收益的权利，未实际办理过户系因科技用房的转让禁止政策所致，并不影响受贿犯罪的成立，相关房产经鉴定后的价值应当计入受贿数额。

关于量刑情节的问题。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，杨华庆系主动投案，到案后，如实供述了本案全部犯罪事实，应当认定为具有自首情节。其次，根据《刑事诉讼法》第十五条之规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，从调查、起诉到审判环节，杨华庆对自己的罪行一直供认不讳，认罪悔罪态度很好，其家属也积极主动代为退出了全部涉案财产，应当认定为具有认罪认罚情节。再次，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在二百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑。一审法院综合考量杨华庆的各量刑情节后，决定对其挪用公款罪减轻处罚，对其受贿罪从轻处罚，故作出前述判决。

记者程威

【以案释法】如何区分挪用公款罪与贪污罪

裁判要旨

对国有公司长期聘用的管理人员的身份是否认定为国家工作人员？贪污罪和挪用公款罪如何区分？

简要案情

某市电力公司系国有独资企业。某年某月，该公司聘请社会人员张某担任分公司经理并全面主持该分公司工作，待遇为工资加提成。2017年6月至2019年6月期间，张某利用职务便利，采取每月扣留的手段截留电费款（用后一个月收的电费交前一个月的电费款），将截留的款项用于个人消费和归还个人欠款等。共计人民币80余万元。在市电力公司的催促下，张某于2019年6月向公司出具了欠条，并保证于2019年8月还清，但是直到2019年9月还没有归还。于是市电力公司作出决定，免去张某副经理的职务，调回市公司。张某向市电力公司写出还款计划，称2019年年底全部还清，但是到期未能归还。

各方观点

一审检察院以贪污罪对张某提起公诉。

一审法院以挪用公款罪判处张某有期徒刑五年。

二审检察院抗诉认为：一审判决确有错误，张某先后多次截留电力款80余万元，据为己有。被公司发现后编造理由，拒不退还，主观上有非法占有为目的，客观上实施了侵吞公款的行为，其行为应为贪污罪。

二审法院认为：一审法院定性准确，张某虽有欺骗公司的行为，但该行为只能拖延还款期限，且公司账务未平，现有证据不能证明张某有非法占有为目的，故裁定驳回抗诉，维持原判。

评析意见

第一，张某是否应当认定为国家工作人员？

根据刑法规定，无论是贪污罪还是挪用公款罪，行为人的身份必须是国家工作人员。其中，受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此，对张某身份认定，其是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，就成为定性的关键要素。

根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征：

一是行为人系国有公司的工作人员；

二是从事公务。

根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁、临时聘用是受委托的主要方式。而本案中，张某系长期聘用人员，且任命为分公司的副经理并主持工作，管理、经营国有财产，其享受的权利义务与正式在编人员没有区别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成

第二，张某构成贪污罪还是挪用公款罪？

贪污罪和挪用公款罪的主要区别是行为人主观上是否具有非法占有为目的。本案中张某系国有公司聘用的管理、经营国有财产的人员，其利用职务上的便利，将分公司所收的电费款截留，用于个人消费和归还个人欠款等。在市公司发现并催要后，出具欠条，并制定了还款计划，保证归还，但到期未能归还，公诉机关据此认为，张某构成贪污罪。一、二审法院采纳辩护人的意见认为，张某已经承认欠公司款项并写下欠条，虽然没有最终还款，但是，其主观上并没有非法占有为目的，因为公司的账目未平，随时可以发现，故只是一种挪用行为。

我们认为，对行为主观故意的认定，不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，应当以客观事实为基础综合全案进行认定，才能做出正确的判断。刑法规定的贪污罪作为侵占型财产犯罪，在客观上总能体现一定程度的秘密性和欺骗性，因为只有这样，才能达到非法占有为目的。本案中，张某的行为并不高明，市公司完全可以通过查账发现，事实上也确实是公司发现而有后来的催款等行为。

在市公司发现后，张某没有否认，也没有携款潜逃，而是写下欠条，制定了还款计划。所以主观上，无法认定其具有非法占有为目的。即我们认为一、二审法院判处其挪用公款罪，定罪准确。

综上，对此类案件是构成贪污罪还是挪用公款罪，要以客观事实为基础综合全案进行认定，既不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，才能正确认定行为人的主观故意。