来自：上海润申律师事务所
刑法修正案（十一）于2020年年底通过后已于2021年3月1日正式实施。2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》并于2022年5月15日生效。为了及时更新专业知识储备，更好地服务客户，润申律师团队对刑法修正案（十一）修订内容、最新的立案追诉标准规定、以及关注最新司法解释，对涉及企业职务犯罪的重要内容做进一步学习和梳理，谨供各位读者参考。
一、关于职务侵占罪的立案追诉标准
立案标准：职务侵占金额达到三万元，应于立案追诉。
依据：2022年5月15日《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条：
〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
二、关于职务侵占罪的法定量刑标准
（一）本罪法定量刑标准：数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
依据：《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
注：上述标准系基于2020年刑法修正案（十一）第二十九条修正后的最新规定
（二）关于本罪量刑时有关数额较大、数额巨大的标准
1、本罪量刑时数额较大的标准：三万元。
依据：2022年5月15日《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条：〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
2、本罪量刑时数额巨大标准：一百万元。
依据：最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
鉴于2022年5月15日，立案追诉标准已经修改，故职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用参照上述司法解释贪污罪、受贿罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。而数额巨大确定的起点仍可参照受贿罪相对应数额标准规定5倍来确定，即数额巨大起点仍可以适用100万元。
3、本罪量刑时数额特别巨大标准：暂无，现有司法解释未更新。合理推测1500万元。
三、职务侵占罪“数额特别巨大”的认定方法（参考）
2020年《刑法修正案（十一）》第二十九条修订了原《刑法》第二百七十一条职务侵占罪的条文，新增第三档法定刑，并增设了罚金刑。
修订前
修订后
第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
《刑法》条文虽然被修改了，但是相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果不一。
【裁判案例1】张某鹏职务侵占罪刑事二审刑事裁定书 （2021）鲁06刑终443号
【裁判要旨】烟台中院认为，张某鹏侵占公司财产数额为1356.87万元人民币，犯罪数额巨大，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元。二审维持原判，主要理由是：如适用修正前的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应认定张某鹏犯职务侵占罪，数额巨大，在五年以上有期徒刑幅度内确定其主刑，即法定最高刑为十五年有期徒刑。如适用修正后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，鉴于该条款已规定了职务侵占罪“数额特别巨大”的情形，且张某鹏职务侵占的犯罪数额已远超过“数额巨大”的标准十多倍，应认定其犯职务侵占罪，数额特别巨大，在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内确定其主刑，即法定最高刑为无期徒刑。故，原审法院适用《刑法修正案（十一）》施行前的刑法对张某鹏定罪量刑正确，符合“从旧兼从轻”的原则。
【裁判案例2】杨某豪职务侵占罪刑事一审刑事判决书 (2021)粤0306刑初3204号
【裁判要旨】宝安法院认为，杨某豪的职务侵占金额高达500余万，远超其他财产类型犯罪“数额特别巨大”的量刑标准，但由于现有的法律规定中对于职务侵占罪“数额特别巨大”并未作出明确规定，根据有利于被告人原则，本院仍认定本案职务侵占的金额为“数额巨大”，但在量刑时将对本案的犯罪金额予以充分考虑。考虑被告人有自首情节，自愿认罪认罚等判处被告人杨某豪犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
【案例解析】上述两个裁判案例分别以超过本罪“数额巨大”的标准十多倍和超其他财产类型犯罪“数额特别巨大”的量刑标准为由，间接认定为新法规定的“数额特别巨大"标准，并在有期徒刑十年以上确定量刑起点。对于这种仅以“远超数额巨大”为由，认定“数额特别巨大”标准的认定逻辑，笔者并不认同。罪刑法定原则的明确性要求处罚被告人的刑法规范必须明确无疑，无明确司法解释时必须作有利于被告人的解释，不能让被告人承担规范不明的恶果。当无明确司法解释时，若无充分、合理的理由，应当作出有利于被告人的解释，更能体现刑法的谦抑性原则。
从现有司法解释出发，可以合理推测“数额特别巨大”的标准可能为1500万元以上：
受贿罪、贪污罪
倍数
职务侵占罪
2016年《贪污贿赂的解释》
数额较大：3万元以上
1倍
数额较大：3万元以上
数额巨大：20万元以上
5倍
数额巨大：100万元以上
沿用该司法解释的逻辑
数额特别巨大：300万元以上
5倍
数额特别巨大：预计1500万元以上
因此，在现阶段职务侵占罪最高一档司法解释未出台的情况下，对于前述“‘数额特别巨大’的标准可能为1500万元以上”的逻辑推理，这不仅具有合理性，也更加符合刑法的谦抑性原则和作有利于被告人解释的原则。现阶段如遇到职务侵占数额超过100万元、未满1500万元之情况的，可以凭上述逻辑推理说服法官认定为“数额巨大”，在有期徒刑十年以下量刑。由此看来，【裁判案例1】中被告人张某鹏侵占公司财产数额为1356.87万元人民币，犯罪数额巨大，判处有期徒刑十年六个月的量刑，一审未能说服法官在有期徒刑十年以下量刑还是略有遗憾的。但该量刑又尚在法官量刑的自由裁量幅度内，并无明显不当，因此二审法院未予改判也是情有可原。
最后，笔者也呼吁两高尽快出台相关司法解释，对数额特别巨大的标准予以明确，以维护刑法的明确性、指导司法实践。
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
职务侵占，顾名思义，就是公司、企业、单位的员工利用从事的业务（事务）的便利，将本单位的财物不法占为己有，造成公司、企业、单位的财产损失。近年来，职务侵占罪案发率逐年上升，以销售、采购业务相关的经理、总监、负责人等身份群体涉嫌职务侵占的情形尤为突出。销售业务关乎企业、单位资金流的进出，相关工作人员手上的权力与单位的根本利益息息相关。正因如此，单位利益在遭受损时，销售、采购人员则极大可能成为“背锅侠”，轻则丢掉“饭碗”，重则面临牢狱之灾。如何准确认定职务侵占罪，对于身处重要岗位的人员来说至关重要。笔者结合无罪判例以及司法实践，解析职务侵占罪的认定标准，为读者提供参考意见。
一、行为人是否具有单位的员工身份、是否利用职务便利是判断职务侵占罪与非罪、此罪与彼罪的关键
提到利用职务便利侵犯公共财物的犯罪，大家比较熟悉的是贪污罪。虽然职务侵占罪与贪污罪类似，都是行为人利用了自身职务上的便利，侵犯了单位（公共）财产，但两罪最主要的区别在于前者不具有国家工作人员的身份，而后者不仅仅侵犯了公共财产，还同时侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。
职务侵占罪的行为主体必须是具有财产损失单位的员工身份，具有单位员工身份是利用职务便利的前提条件，换言之，没有单位员工的身份，就不可能利用职务的便利，显然不会构成职务侵占罪。但是具有单位员工身份，侵犯了单位的财产，也不一定构成职务侵占罪，而是可能构成其他犯罪。最关键的判断依据是，行为人是否利用了自身职务行为上的便利，如果单位员工利用了自身职务上的便利，侵犯了单位的财产利益，造成单位财产损失，则构成职务侵占罪。反之，客观上员工侵犯了单位的财产利益，但并不是利用其职务便利，则不一定构成职务侵占罪，具体构成何种罪名，则需要具体情况具体分析。
比如：例子一：张三虚构出差办公的凭证向单位财务部门申请报销，骗取单位的差旅费，数额较大的，则可能构成诈骗罪。例子二：李四是某单位大门口的门卫，趁夜黑风高的晚上潜入单位的办公室撬开保险柜偷走里边的现金，数额较大的，则可能构成盗窃罪。前述例子里的行为人都侵犯了所在单位的利益，但他们并不是通过自身职务上的便利侵犯单位的合法利益，而是采取了普通罪名规定的行为方式诈骗、盗窃单位财物，因此，都不构成职务侵占罪，而是分别构成诈骗罪、盗窃罪。若例子二的对象换成公司出纳，出纳利用保管资金的便利，侵犯了保险柜的现金，则构成职务侵占罪。
二、单位的“或然性”利益不属于职务侵占罪侵犯的对象，销售人员“另起炉灶”，自行开发客户资源的，不一定构成职务侵占罪
张明楷教授在其所著的《刑法学》中举例：“行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。”也就是说，销售人员利用职务便利，将可能与本单位形成交易关系的客户引导至其他单位的，对本单位来说，失去了意向客户，就失去了潜在的利润，造成可能的损失。尤其是意向客户的成交意向越大，单位获得的利润概率就越高，如果丢失客户，造成的利益损失就越大。
笔者认为，刑法禁止的职务侵占行为应该是行为人的行为侵犯了本单位的现实利益、固有利益、既得利益，而不是或然利益、不确定利益。换言之，销售人员利用职务上的便利，通过“挖墙脚”的方式，从本单位中的固有客户资源中，将已经跟本单位签订采购合同的客户，通过利诱、唆使、欺诈等手段，把客户引导到其他的单位进行采购，造成本单位固有客户的大量流失，既得利益遭受巨大损失。这种损人利己的“挖墙脚”行为，利用了销售人员职务上的便利，侵犯了本单位的固有利益，构成职务侵占罪。而未侵犯单位的固有利益，而是通过个人或者所在单位的声誉影响，自行开发客户资源，或者将没有达到单位合作标准的客户引流到其他单位的，没有侵犯单位的现实、固有利益，不应认定为职务侵占罪。
三、以销售人员身份收取货款后未存入单位账户，因不具有单位员工身份，且对货款不具有非法占有故意，不构成职务侵占罪案例分析
【基本案情】
冉某与十年红公司董事长相识，为了开展业务，十年红葡萄酒公司授权冉某为广东办事处主任。2009年9月，冉某与广州某客户接洽，并称自己能够提供十年红葡萄酒批发业务，期间冉某还出具了收款专用掌获取客户信任，之后冉某收取广州某客户的酒款489212元，将150369元通过银行汇入十年红公司，其余款项由冉某占有。十年红公司认为冉某除了可以获得酒款20%的提成外，应该将剩余的酒款转入十年红公司，随后报警。一审、二审法院均认为冉某行为涉嫌职务侵占罪，判处其有期徒刑五年十一个月。本案经再审获无罪判决。【（2018）粤刑再26号】
【笔者解析不构成职务侵占罪的理由】
首先，冉某不符合职务犯罪的主体构成要件。虽然在案证据有证人证实冉某曾经担任过十年红公司广东办事处主任，但从劳动合同、社保参保证明等客观证据显示冉某在与涉案客户沟通、洽谈商务合作时已经不再是十年红公司职员，不再与十年红公司存在劳动关系。既然不是十年红公司的员工，那么就不符合职务侵占罪的主体构成要件。
其次，冉某虽然担任过十年红公司的广东办事处主任，但其并不一定是以十年红广东办事处主任的身份与涉案客户对接、商谈，涉案客户不一定是十年红公司的固有客户，新客户的购买意愿不一定转换为十年红公司的固有利益。
再次，冉某所占有的酒款并非被自己非法占为己有，而是用于十年红广东办事处的正常经营活动。冉某对剩余酒款不具有非法占有故意。
综上，冉某作为十年红公司的委托销售人员，形式上符合员工身份，但实际上并没有十年红公司员工的身份，在销售过程中自行开发新客户，并通过“低买高买”方式从十年红公司进货销售给客户，虽然减少了十年红公司的利润，但未造成十年红公司固有利益的损失。并且，冉某将欠付给十年红公司的酒款用于广东办事处的生产经营，对剩余酒款没有非法占有目的，其行为尚未超出一般民事经济纠纷范畴，不属于刑法规制行为，不构成职务侵占罪。
结语：销售人员利用销售职务便利引导新客户与其他单位进行交易，是明显的违背竞业禁止义务的行为。我国法律为了规范这一行为，不仅在公司法中作出禁止性规定，而且在刑法中设立了非法经营同类营业罪，但主体仅限于国有单位的董事、经理。单位为了维护自身利益，防止高管、技术人员和其他负有保密义务的人员，可以与其签订竞业限制协议，禁止其在离职后从事与原单位职务相关的业务，侵害原单位利益。我国劳动法中对该类行为也规定了竞业限制规定，因此，销售人员从事同类业务的行为可能违法，但是不一定构成犯罪。
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杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言：根据最高检联合公安部印发修订后《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十六条的规定，职务侵占罪的数额追诉标准更改为3万元以上。对非国家工作人员职务犯罪采取与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，彰显了对国企民企、内资外资、中小微企等各类市场主体以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。
一、职务侵占罪的立法渊源
职务侵占罪是从贪污罪分化而出。我国1979年《刑法》只规定了贪污罪，贪污罪的主体仅仅是国家工作人员。全国人大常委会于1988年颁行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，力图通过将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”的方式，以达到加大保护国有与集体所有财产的目的。
但是，扩大贪污罪主体的做法虽然加大了对公有制经济的保护力度，却更加突显出刑法对非公有制经济的保护空白，这并不利于非公有制经济的发展。
为了弥补对非公有制经济保护的空白，全国人大常委会于1995年颁布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》将集体经济组织工作人员与私有经济组织工作人员侵犯本单位财产的行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。其后，1997年《刑法》将为公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪。至此，职务侵占罪正式从贪污罪中分化出来，并得以确立而沿用至今。
受立法沿革的影响，自《决定》首次确立职务侵占罪，其适用一直遵循着一种惯性思维，即利用职务便利窃取、骗取公司、企业等单位财产，以为不具有国家工作人员主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。
从1997年刑法新的立法来看，其最终规定于《刑法》第五章侵犯财产罪中，而且职务侵占罪规定在第271条，紧跟于第270条的侵占罪，表明职务侵占罪与侵占罪关联更密切，其与贪污罪应为异质的两个类型犯罪。
2020年12月26日第13届全国人大常委会第24次会议通过的《刑法修正案（十一）》缩小了犯罪主体，降低了徒刑标准、增设了罚金刑，并增设了第三档刑罚。
本罪规定于《刑法》第271条，职务侵占数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
从上述立法沿革可知，准确理解及运用职务侵占罪，是我们进行罪轻辩护、无罪辩护的基础，此点在下面的文章中将进行深入分析。
二、职务侵占罪四个方面的犯罪构成要件
1.职务侵占罪的主体要件
职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，特指非国家工作人员。具体是指三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事两类身份的自然人，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人的第三类身份的自然人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。
2.职务侵占罪的主观要件
职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
3.职务侵占罪的客体要件
职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等。
4.职务侵占罪的客观要件
职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，具体而言包括以下三个方面：
（1）必须是利用自己职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。
（2）必须有侵占的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
（3）必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。
四个方面的构成要件对于区分彼罪与此罪、罪与非罪具有重要的意义，对定罪量刑亦具有重大的影响，不仅是刑法理论研究的基础，亦是刑事辩护的基础。若所指控的罪名并不符合四方面的犯罪构成要件，那么该指控不能成立，依法无罪。
三、职务侵占罪的定罪数额标准、“数额特别巨大”的数额标准争议
1.职务侵占罪的定罪量刑数额标准
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。职务侵占罪的定罪数额分为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个档次。3万元以上为“数额较大”，100万元以上为“数额巨大”，“数额特别巨大”目前尚未有明确的数额标准。
2.关于“数额特别巨大”数额认定存在争议的司法判例：
（1）认定“数额特别巨大”的司法判例：山东烟台市中级人民法院【（2021）鲁06刑终443号）】认为，张某鹏侵占公司财产1356.87万元人民币，犯罪数额已远超过“数额巨大”的标准十多倍，应认定其犯职务侵占罪，属于“数额特别巨大”，即在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内确定其主刑，维持了被告人张某鹏有期徒刑十年六个月。
（2）不认定“数额特别巨大”的司法判例：深圳市宝安区人民法院【（2021）粤0306刑初3204号】认为，杨某豪利用职务便利共侵占了公司资金7298539.3元，属于“数额巨大”，远超其他财产类型犯罪“数额特别巨大”的量刑标准，但由于现有的法律规定中对于职务侵占罪“数额特别巨大”并未作出明确规定，根据有利于被告人原则，法院仍认定本案职务侵占的金额为“数额巨大”。
结合两起司法判例的判决结果，笔者认为深圳市宝安区人民法院关于“数额巨大”与“数额特别巨大”的适用及认定，更符合从旧兼从轻、存疑有利于被告人的原则。只有正式出台有关的司法解释才能真正平息此争议。
四、职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、挪用资金罪、贪污罪的区分
1. 职务侵占罪与侵占罪的区分：
职务侵占罪是侵占罪的特殊类型，而非贪污罪的特别类型。职务侵占罪具有侵占罪的根本属性，即“侵吞受托保管财物”，职务侵占罪与侵占罪客观上都具有非法占有自己原本已经持有的他人财物的特点。二者的区别主要体现在职务侵占在犯罪主体、犯罪对象及客观表现形式等方面的特殊性。
只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，即只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。
2. 职务侵占罪与盗窃罪的区分：
职务侵占罪要求的是特殊主体，是指公司、企业或者其他单位的人员，侵犯的客体是公司财物的所有权。而盗窃罪所要求的是一般主体，侵犯的客体是公私财物的所有权。
客观方面上，职务侵占罪客观方面表现为，公司董事、监事、职工或其他企业的职工，利用“职务或工作上”的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。而盗窃罪的客观方面，表现为用秘密窃取的方法占有公私财物，所侵占的公司财务的范围比较大，可以是自己亲属的，也可以是其他人的。
司法实践中，经常将职务侵占罪与盗窃罪混淆，这还是受到了立法沿革以及传统思维的影响，习惯于类推贪污罪的客观方面，认为职务侵占罪的手段与贪污罪相似，包括“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”。但贪污罪与职务侵占罪本身属于不同类型的犯罪，刑法第382条明文规定贪污含“窃取、骗取”等方式，但是刑法第271条却没有明文表述职务侵占包含“窃取”、“骗取”方式，此两法条文字表述差异应为立法者有意为之。即使是《刑法修正案十一》后的职务侵占罪的法定刑，仍然轻于盗窃罪和诈骗罪，而利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能实现罪刑相适应。
3. 职务侵占罪与挪用资金罪的区分：
职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的所有权，行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用，对象是公司、企业或者其他单位的财物；挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久占有，而是准备用后归还，对象是公司、企业或者其他单位的资金。
客观表现不同：（1）职位侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；（2）职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物；挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人。
4. 职务侵占罪与贪污罪的区分：
职务侵占罪的客体是简单客体，只侵犯单位所有财产所有权；而贪污罪是复杂客体，即侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。职务侵占罪的主体则是公司企业中不具有国家工作人员身份的工作人员；贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体委托管理经营国有财产的工作人员。
吴律师认为：职务侵占罪的立法渊源、四方面的犯罪构成要件、职务侵占罪的定罪数额标准、“数额特别巨大”的数额标准争议，以及与侵占罪、盗窃罪、挪用资金罪、贪污罪的准确区分，是有效辩护的重要内容。因为，错误的认定，不仅错过最佳的辩护时机，也可能导致不利的法律后果；准确的认定及区分，对于罪轻辩护、无罪辩护将会起到事半功倍的效果。
【未完待续，请持续关注：职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（下）】
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前言：根据最高检联合公安部印发修订后《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十六条的规定，职务侵占罪的数额追诉标准更改为3万元以上。对非国家工作人员职务犯罪采取与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，彰显了对国企民企、内资外资、中小微企等各类市场主体以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。
一、职务侵占罪的立法渊源
职务侵占罪是从贪污罪分化而出。我国1979年《刑法》只规定了贪污罪，贪污罪的主体仅仅是国家工作人员。全国人大常委会于1988年颁行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，力图通过将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”的方式，以达到加大保护国有与集体所有财产的目的。
但是，扩大贪污罪主体的做法虽然加大了对公有制经济的保护力度，却更加突显出刑法对非公有制经济的保护空白，这并不利于非公有制经济的发展。
为了弥补对非公有制经济保护的空白，全国人大常委会于1995年颁布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》将集体经济组织工作人员与私有经济组织工作人员侵犯本单位财产的行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。其后，1997年《刑法》将为公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪。至此，职务侵占罪正式从贪污罪中分化出来，并得以确立而沿用至今。
受立法沿革的影响，自《决定》首次确立职务侵占罪，其适用一直遵循着一种惯性思维，即利用职务便利窃取、骗取公司、企业等单位财产，以为不具有国家工作人员主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。
从1997年刑法新的立法来看，其最终规定于《刑法》第五章侵犯财产罪中，而且职务侵占罪规定在第271条，紧跟于第270条的侵占罪，表明职务侵占罪与侵占罪关联更密切，其与贪污罪应为异质的两个类型犯罪。
2020年12月26日第13届全国人大常委会第24次会议通过的《刑法修正案（十一）》缩小了犯罪主体，降低了徒刑标准、增设了罚金刑，并增设了第三档刑罚。
本罪规定于《刑法》第271条，职务侵占数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
从上述立法沿革可知，准确理解及运用职务侵占罪，是我们进行罪轻辩护、无罪辩护的基础，此点在下面的文章中将进行深入分析。
二、职务侵占罪四个方面的犯罪构成要件
1.职务侵占罪的主体要件
职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，特指非国家工作人员。具体是指三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事两类身份的自然人，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人的第三类身份的自然人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。
2.职务侵占罪的主观要件
职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
3.职务侵占罪的客体要件
职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等。
4.职务侵占罪的客观要件
职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，具体而言包括以下三个方面：
（1）必须是利用自己职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。
（2）必须有侵占的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
（3）必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。
四个方面的构成要件对于区分彼罪与此罪、罪与非罪具有重要的意义，对定罪量刑亦具有重大的影响，不仅是刑法理论研究的基础，亦是刑事辩护的基础。若所指控的罪名并不符合四方面的犯罪构成要件，那么该指控不能成立，依法无罪。
三、职务侵占罪的定罪数额标准、“数额特别巨大”的数额标准争议
1.职务侵占罪的定罪量刑数额标准
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。职务侵占罪的定罪数额分为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个档次。3万元以上为“数额较大”，100万元以上为“数额巨大”，“数额特别巨大”目前尚未有明确的数额标准。
2.关于“数额特别巨大”数额认定存在争议的司法判例：
（1）认定“数额特别巨大”的司法判例：山东烟台市中级人民法院【（2021）鲁06刑终443号）】认为，张某鹏侵占公司财产1356.87万元人民币，犯罪数额已远超过“数额巨大”的标准十多倍，应认定其犯职务侵占罪，属于“数额特别巨大”，即在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内确定其主刑，维持了被告人张某鹏有期徒刑十年六个月。
（2）不认定“数额特别巨大”的司法判例：深圳市宝安区人民法院【（2021）粤0306刑初3204号】认为，杨某豪利用职务便利共侵占了公司资金7298539.3元，属于“数额巨大”，远超其他财产类型犯罪“数额特别巨大”的量刑标准，但由于现有的法律规定中对于职务侵占罪“数额特别巨大”并未作出明确规定，根据有利于被告人原则，法院仍认定本案职务侵占的金额为“数额巨大”。
结合两起司法判例的判决结果，笔者认为深圳市宝安区人民法院关于“数额巨大”与“数额特别巨大”的适用及认定，更符合从旧兼从轻、存疑有利于被告人的原则。只有正式出台有关的司法解释才能真正平息此争议。
四、职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、挪用资金罪、贪污罪的区分
1. 职务侵占罪与侵占罪的区分：
职务侵占罪是侵占罪的特殊类型，而非贪污罪的特别类型。职务侵占罪具有侵占罪的根本属性，即“侵吞受托保管财物”，职务侵占罪与侵占罪客观上都具有非法占有自己原本已经持有的他人财物的特点。二者的区别主要体现在职务侵占在犯罪主体、犯罪对象及客观表现形式等方面的特殊性。
只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，即只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。
2. 职务侵占罪与盗窃罪的区分：
职务侵占罪要求的是特殊主体，是指公司、企业或者其他单位的人员，侵犯的客体是公司财物的所有权。而盗窃罪所要求的是一般主体，侵犯的客体是公私财物的所有权。
客观方面上，职务侵占罪客观方面表现为，公司董事、监事、职工或其他企业的职工，利用“职务或工作上”的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。而盗窃罪的客观方面，表现为用秘密窃取的方法占有公私财物，所侵占的公司财务的范围比较大，可以是自己亲属的，也可以是其他人的。
司法实践中，经常将职务侵占罪与盗窃罪混淆，这还是受到了立法沿革以及传统思维的影响，习惯于类推贪污罪的客观方面，认为职务侵占罪的手段与贪污罪相似，包括“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”。但贪污罪与职务侵占罪本身属于不同类型的犯罪，刑法第382条明文规定贪污含“窃取、骗取”等方式，但是刑法第271条却没有明文表述职务侵占包含“窃取”、“骗取”方式，此两法条文字表述差异应为立法者有意为之。即使是《刑法修正案十一》后的职务侵占罪的法定刑，仍然轻于盗窃罪和诈骗罪，而利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能实现罪刑相适应。
3. 职务侵占罪与挪用资金罪的区分：
职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的所有权，行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用，对象是公司、企业或者其他单位的财物；挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久占有，而是准备用后归还，对象是公司、企业或者其他单位的资金。
客观表现不同：（1）职位侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；（2）职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物；挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人。
4. 职务侵占罪与贪污罪的区分：
职务侵占罪的客体是简单客体，只侵犯单位所有财产所有权；而贪污罪是复杂客体，即侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。职务侵占罪的主体则是公司企业中不具有国家工作人员身份的工作人员；贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体委托管理经营国有财产的工作人员。
吴律师认为：职务侵占罪的立法渊源、四方面的犯罪构成要件、职务侵占罪的定罪数额标准、“数额特别巨大”的数额标准争议，以及与侵占罪、盗窃罪、挪用资金罪、贪污罪的准确区分，是有效辩护的重要内容。因为，错误的认定，不仅错过最佳的辩护时机，也可能导致不利的法律后果；准确的认定及区分，对于罪轻辩护、无罪辩护将会起到事半功倍的效果。
【未完待续，请持续关注：职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（下）】
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