【基本案情】常某系某教育科技有限公司销售人员，负责向客户销售专升本、成人自考等课程，以及学生资质审核、合同的签订、课程款的回收（公司并未授权常某直接接受课程款）等工作。2021年10月5日，其接受公司指派，联系、接洽被害人王某，得知王某有专升本学历的提升需求后，向其介绍报考院校、专业及课程价格等信息。次日，常某假借为王某提供某师范院校专升本课程，要求王某将学费5980元打入其指定的个人账户，后将钱款挥霍。其间，王某多次联系常某上课事宜未果后报警。案发后，常某已将涉案钱款退还给被害人。
【分歧意见】本案争议焦点在于常某行为的定性。常某作为教育公司业务员，假借向客户销售课程之便，骗取客户学费后自行使用的行为，是诈骗行为还是骗取型职务侵占行为。如果常某的行为属于职务侵占，则因犯罪数额未达到职务侵占罪的追诉标准而不构成犯罪。因此，本案实质上是罪与非罪的问题。
第一种意见认为：常某的行为属于职务侵占行为，因未达到追诉标准不构成犯罪。理由是：行为人利用了其系教育公司销售人员的职务便利，获取客户信息后，骗得被害人信任，使被害人相信交易对方系教育公司，进而按照常某的要求缴纳学费。过程中，行为人虽有隐瞒事实的欺骗行为，但其占有、控制的实际是公司的财产，且获得财产的手段系基于其本人的职务便利。因此，常某的行为属于职务侵占行为，因职务侵占罪中“数额较大”的标准为6万元，常某未达到追诉标准，不构成犯罪。
第二种意见认为：常某的行为构成诈骗罪。该案属于典型的“能为而不为”型诈骗。常某主观上基于诈骗王某财物的故意，利用工作便利接近被害人，骗取被害人信任后，使被害人相信常某收取学费是为了给被害人提供专升本课程，而事实上，常某并未打算为王某提供相关授课服务。被害人基于错误认识将财物交付给常某，这种占有、使用显然违背了被害人的真实意思。因此，常某的行为虽然借用了其更易接近客户的业务员身份，但获取财物主要基于欺骗手段，应当构成诈骗罪。
【评析意见】笔者赞成第二种意见，认为常某的行为构成诈骗罪，理由如下：
第一，从主观故意分析，常某主观上具有诈骗他人财物的主观故意，其利用本人具有代理权限而实施诈骗行为，仍然属于诈骗犯罪。此种情况下，行为人只是利用了“代理”身份，并没有真实履行“代理”职责。行为人只是借此身份，骗取了被害人的信任，进而为其实施后续的诈骗行为做铺垫。职务侵占罪要求行为人主观上具有侵占其保管、经营、经手的单位财产的故意，然而本案中常某自述其与王某接洽伊始，了解到王某是个涉世未深的学生后，考虑自己即将离职，就想在离职之前从王某处骗取学费，既未准备给王某提供专升本课程，也未打算将该客户全额缴费的情况告知公司。
第二，从客观行为分析，常某客观上实施了隐瞒真相的行为，在明知自己无权收取课程费用，且并未打算帮助王某办理专升本课程的情况下，仍然利用其“代理”身份骗取王某信任。王某基于相信常某的代理行为而误认为交易对象是教育机构，将钱款交予常某，后财物实际被常某占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识交付了财物，且二者之间具有因果关系，符合诈骗罪的客观表现。无疑，本案常某的犯罪行为能够得逞，虽然其借助了职务身份易于接近客户的便利条件，但主要还是基于欺骗手段取财，因常某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务便利，无法对本单位财物享有实际的控制、支配权，因此不能认定为“利用了职务便利”，不符合职务侵占罪的客观行为特征。
第三，从钱款属性分析，常某侵占的并非本单位财产，而是王某的个人财产。职务侵占罪的对象是本单位的财产，而涉案的5980元不宜认定为“本单位财产”。原因在于，常某虽是教育机构销售员，但并未在接洽王某的过程中实际履行“代理”职责，仅是介绍了课程情况，既未审核王某的学历、身份等资质，也未代表公司与王某签订相关合同。涉案钱款并未转为常某代为保管的单位财物，同时公司也无义务为王某提供专升本课程等相关服务。因此，教育机构无需履行义务的同时，自然不能收取王某的学费，涉案钱款不宜认定为“本单位财产”。
第四，从恢复性刑事司法角度出发，认定常某的行为属于职务侵占不利于修复社会关系、化解社会矛盾。如果常某的行为构成职务侵占罪，那么单位将成为本案被害人，常某应当将赃款退还给其所在单位，该单位则应依职责为王某提供专升本课程服务。然而，常某已在案发后第一时间将钱款退还给王某，在这种情况下，要先让王某退回钱款，然后公司为王某提供专升本课程，之后公司再向常某追偿损失，这无疑将简单问题复杂化，不利于化解矛盾、修复破损的社会关系。
综上，笔者认为常某的行为成立诈骗罪。
（
职务侵占罪：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
法律依据：《刑法》第二百七十一条
【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
本罪主体为特殊主体，为非国有公司、企业或者其他单位的人员。但本罪不是机械限制职务身份，并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人也可以成为本罪的主体。
备注：
1、其他单位：包括村民委员会，居民委员会，村民小组，不包括个人合伙、个体工商户。
2、人员：包括董事、监事、职工等。
【参考贺豫松职务侵占案、于庆伟职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第452号、235号）】
行为人主管、管理、经手的财物。该等财物表现为有形财产和无形财产，既可以是公司、企业或单位具有所有权的财物，也可以是实际管控或占有状态下的财物。
利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。
（1）利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物。
判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”应该适用双重标准，注意防止其与“利用工作便利”混淆，从而扩大入罪标准。
“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。”摘自【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷III》 2017年9月版 第1667页 观点编号821 于庆伟职务侵占案 】
（2）依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为。
法律依据：《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 》 法释〔2000〕第15号
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
（3）依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。
判断行为人具有“非法占有目的”，区分罪与非罪，此罪与比罪（挪用资金）的主要依据之一。目前法律并无“非法占有目的”之判断标准，但通过实务中主要从以下几方面判定：
1、公司与行为人之间是否已存在民事债权债务关系
【（2018）鲁0214刑初240号】无罪要旨：被告人刘某在流亭复盛大酒店工作期间擅自挪用单位资金，其在离职时与单位对账也确认尚有钱款未退还，其对单位资金无非法占有之目的，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。
【（2013）丰刑初字第453号】无罪要旨：被告人徐某在担任村委会主任期间，垫资为村整修道路，现村委会尚欠徐某部分款项，徐某已向本院提起诉讼，双方存在民事债权债务关系，公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪证据不足，被告人徐某不构成职务侵占罪。
2、公司对行为人使用公司财产的行为是否明知或者默许
【（2018）粤刑再26号】无罪要旨：十年红公司董事长称，2007年开始授权冉某为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉某从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉某钱了。办事处员工陈某称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉某的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。
3、行为人挪用公司财物后是否有掩盖事实的行为
【（2014）筑刑二终字第4号】无罪要旨：上诉人吴某某从转款购车、报销入账相关费用，到车辆的使用，均处于公开状态。上诉人吴某某主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有采用侵吞、窃取、骗取的手段侵占公司财产，故不构成职务侵占罪。
4、行为人被发现后有无拒不归还或者逃匿的行为
【（2016）鲁0214刑初309号】无罪要旨：被告人代某甲将公司的销售回款用于个人消费后没有掩盖挪用事实的行为，在公司发现后找到该时予以承认并承诺分期还款，后无逃匿行为，认定其主观上具有非法占有目的证据不足，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 2022年05月15日
第七十六条 〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
1、数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
数额较大的认定标准：3万元以上（注意以2022.5.15新规标准）
2、数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
数额巨大认定标准：100万元以上
3、数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金。
数额特别巨大认定标准：现有法律未作规定。但实务中，部分法院以数额巨大的十倍以上认定“特别巨大”。
参考案例：
【裁判案例1】张某鹏职务侵占罪刑事二审刑事裁定书 （2021）鲁06刑终443号
【裁判要旨】烟台中院认为，张某鹏侵占公司财产数额为1356.87万元人民币，犯罪数额巨大，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元。二审维持原判，主要理由是：如适用修正前的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应认定张某鹏犯职务侵占罪，数额巨大，在五年以上有期徒刑幅度内确定其主刑，即法定最高刑为十五年有期徒刑。如适用修正后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，鉴于该条款已规定了职务侵占罪“数额特别巨大”的情形，且张某鹏职务侵占的犯罪数额已远超过“数额巨大”的标准十多倍，应认定其犯职务侵占罪，数额特别巨大，在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内确定其主刑，即法定最高刑为无期徒刑。故，原审法院适用《刑法修正案（十一）》施行前的刑法对张某鹏定罪量刑正确，符合“从旧兼从轻”的原则。
法律依据：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2016〕9号
第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
【基本案情】常某系某教育科技有限公司销售人员,负责向客户销售专升本、成人自考等课程,以及学生资质审核、合同的签订、课程款的回收(公司并未授权常某直接接受课程款)等工作。2021年10月5日,其接受公司指派,联系、接洽被害人王某,得知王某有专升本学历的提升需求后,向其介绍报考院校、专业及课程价格等信息。次日,常某假借为王某提供某师范院校专升本课程,要求王某将学费5980元打入其指定的个人账户,后将钱款挥霍。其间,王某多次联系常某上课事宜未果后报警。案发后,常某已将涉案钱款退还给被害人。
【分歧意见】本案争议焦点在于常某行为的定性。常某作为教育公司业务员,假借向客户销售课程之便,骗取客户学费后自行使用的行为,是诈骗行为还是骗取型职务侵占行为。如果常某的行为属于职务侵占,则因犯罪数额未达到职务侵占罪的追诉标准而不构成犯罪。因此,本案实质上是罪与非罪的问题。
第一种意见认为:常某的行为属于职务侵占行为,因未达到追诉标准不构成犯罪。理由是:行为人利用了其系教育公司销售人员的职务便利,获取客户信息后,骗得被害人信任,使被害人相信交易对方系教育公司,进而按照常某的要求缴纳学费。过程中,行为人虽有隐瞒事实的欺骗行为,但其占有、控制的实际是公司的财产,且获得财产的手段系基于其本人的职务便利。因此,常某的行为属于职务侵占行为,因职务侵占罪中“数额较大”的标准为6万元,常某未达到追诉标准,不构成犯罪。
第二种意见认为:常某的行为构成诈骗罪。该案属于典型的“能为而不为”型诈骗。常某主观上基于诈骗王某财物的故意,利用工作便利接近被害人,骗取被害人信任后,使被害人相信常某收取学费是为了给被害人提供专升本课程,而事实上,常某并未打算为王某提供相关授课服务。被害人基于错误认识将财物交付给常某,这种占有、使用显然违背了被害人的真实意思。因此,常某的行为虽然借用了其更易接近客户的业务员身份,但获取财物主要基于欺骗手段,应当构成诈骗罪。
【评析意见】笔者赞成第二种意见,认为常某的行为构成诈骗罪,理由如下:
第一,从主观故意分析,常某主观上具有诈骗他人财物的主观故意,其利用本人具有代理权限而实施诈骗行为,仍然属于诈骗犯罪。此种情况下,行为人只是利用了“代理”身份,并没有真实履行“代理”职责。行为人只是借此身份,骗取了被害人的信任,进而为其实施后续的诈骗行为做铺垫。职务侵占罪要求行为人主观上具有侵占其保管、经营、经手的单位财产的故意,然而本案中常某自述其与王某接洽伊始,了解到王某是个涉世未深的学生后,考虑自己即将离职,就想在离职之前从王某处骗取学费,既未准备给王某提供专升本课程,也未打算将该客户全额缴费的情况告知公司。
第二,从客观行为分析,常某客观上实施了隐瞒真相的行为,在明知自己无权收取课程费用,且并未打算帮助王某办理专升本课程的情况下,仍然利用其“代理”身份骗取王某信任。王某基于相信常某的代理行为而误认为交易对象是教育机构,将钱款交予常某,后财物实际被常某占有、使用。在此过程中,行为人使用了欺骗手段,被害人基于错误认识交付了财物,且二者之间具有因果关系,符合诈骗罪的客观表现。无疑,本案常某的犯罪行为能够得逞,虽然其借助了职务身份易于接近客户的便利条件,但主要还是基于欺骗手段取财,因常某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务便利,无法对本单位财物享有实际的控制、支配权,因此不能认定为“利用了职务便利”,不符合职务侵占罪的客观行为特征。
第三,从钱款属性分析,常某侵占的并非本单位财产,而是王某的个人财产。职务侵占罪的对象是本单位的财产,而涉案的5980元不宜认定为“本单位财产”。原因在于,常某虽是教育机构销售员,但并未在接洽王某的过程中实际履行“代理”职责,仅是介绍了课程情况,既未审核王某的学历、身份等资质,也未代表公司与王某签订相关合同。涉案钱款并未转为常某代为保管的单位财物,同时公司也无义务为王某提供专升本课程等相关服务。因此,教育机构无需履行义务的同时,自然不能收取王某的学费,涉案钱款不宜认定为“本单位财产”。
第四,从恢复性刑事司法角度出发,认定常某的行为属于职务侵占不利于修复社会关系、化解社会矛盾。如果常某的行为构成职务侵占罪,那么单位将成为本案被害人,常某应当将赃款退还给其所在单位,该单位则应依职责为王某提供专升本课程服务。然而,常某已在案发后第一时间将钱款退还给王某,在这种情况下,要先让王某退回钱款,然后公司为王某提供专升本课程,之后公司再向常某追偿损失,这无疑将简单问题复杂化,不利于化解矛盾、修复破损的社会关系。
综上,笔者认为常某的行为成立诈骗罪。
【基本案情】常某系某教育科技有限公司销售人员,负责向客户销售专升本、成人自考等课程,以及学生资质审核、合同的签订、课程款的回收(公司并未授权常某直接接受课程款)等工作。2021年10月5日,其接受公司指派,联系、接洽被害人王某,得知王某有专升本学历的提升需求后,向其介绍报考院校、专业及课程价格等信息。次日,常某假借为王某提供某师范院校专升本课程,要求王某将学费5980元打入其指定的个人账户,后将钱款挥霍。其间,王某多次联系常某上课事宜未果后报警。案发后,常某已将涉案钱款退还给被害人。
【分歧意见】本案争议焦点在于常某行为的定性。常某作为教育公司业务员,假借向客户销售课程之便,骗取客户学费后自行使用的行为,是诈骗行为还是骗取型职务侵占行为。如果常某的行为属于职务侵占,则因犯罪数额未达到职务侵占罪的追诉标准而不构成犯罪。因此,本案实质上是罪与非罪的问题。
第一种意见认为:常某的行为属于职务侵占行为,因未达到追诉标准不构成犯罪。理由是:行为人利用了其系教育公司销售人员的职务便利,获取客户信息后,骗得被害人信任,使被害人相信交易对方系教育公司,进而按照常某的要求缴纳学费。过程中,行为人虽有隐瞒事实的欺骗行为,但其占有、控制的实际是公司的财产,且获得财产的手段系基于其本人的职务便利。因此,常某的行为属于职务侵占行为,因职务侵占罪中“数额较大”的标准为6万元,常某未达到追诉标准,不构成犯罪。
第二种意见认为:常某的行为构成诈骗罪。该案属于典型的“能为而不为”型诈骗。常某主观上基于诈骗王某财物的故意,利用工作便利接近被害人,骗取被害人信任后,使被害人相信常某收取学费是为了给被害人提供专升本课程,而事实上,常某并未打算为王某提供相关授课服务。被害人基于错误认识将财物交付给常某,这种占有、使用显然违背了被害人的真实意思。因此,常某的行为虽然借用了其更易接近客户的业务员身份,但获取财物主要基于欺骗手段,应当构成诈骗罪。
【评析意见】笔者赞成第二种意见,认为常某的行为构成诈骗罪,理由如下:
第一,从主观故意分析,常某主观上具有诈骗他人财物的主观故意,其利用本人具有代理权限而实施诈骗行为,仍然属于诈骗犯罪。此种情况下,行为人只是利用了“代理”身份,并没有真实履行“代理”职责。行为人只是借此身份,骗取了被害人的信任,进而为其实施后续的诈骗行为做铺垫。职务侵占罪要求行为人主观上具有侵占其保管、经营、经手的单位财产的故意,然而本案中常某自述其与王某接洽伊始,了解到王某是个涉世未深的学生后,考虑自己即将离职,就想在离职之前从王某处骗取学费,既未准备给王某提供专升本课程,也未打算将该客户全额缴费的情况告知公司。
第二,从客观行为分析,常某客观上实施了隐瞒真相的行为,在明知自己无权收取课程费用,且并未打算帮助王某办理专升本课程的情况下,仍然利用其“代理”身份骗取王某信任。王某基于相信常某的代理行为而误认为交易对象是教育机构,将钱款交予常某,后财物实际被常某占有、使用。在此过程中,行为人使用了欺骗手段,被害人基于错误认识交付了财物,且二者之间具有因果关系,符合诈骗罪的客观表现。无疑,本案常某的犯罪行为能够得逞,虽然其借助了职务身份易于接近客户的便利条件,但主要还是基于欺骗手段取财,因常某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务便利,无法对本单位财物享有实际的控制、支配权,因此不能认定为“利用了职务便利”,不符合职务侵占罪的客观行为特征。
第三,从钱款属性分析,常某侵占的并非本单位财产,而是王某的个人财产。职务侵占罪的对象是本单位的财产,而涉案的5980元不宜认定为“本单位财产”。原因在于,常某虽是教育机构销售员,但并未在接洽王某的过程中实际履行“代理”职责,仅是介绍了课程情况,既未审核王某的学历、身份等资质,也未代表公司与王某签订相关合同。涉案钱款并未转为常某代为保管的单位财物,同时公司也无义务为王某提供专升本课程等相关服务。因此,教育机构无需履行义务的同时,自然不能收取王某的学费,涉案钱款不宜认定为“本单位财产”。
第四,从恢复性刑事司法角度出发,认定常某的行为属于职务侵占不利于修复社会关系、化解社会矛盾。如果常某的行为构成职务侵占罪,那么单位将成为本案被害人,常某应当将赃款退还给其所在单位,该单位则应依职责为王某提供专升本课程服务。然而,常某已在案发后第一时间将钱款退还给王某,在这种情况下,要先让王某退回钱款,然后公司为王某提供专升本课程,之后公司再向常某追偿损失,这无疑将简单问题复杂化,不利于化解矛盾、修复破损的社会关系。
综上,笔者认为常某的行为成立诈骗罪。
职务侵占罪和逃税罪的判刑标准是什么区别(职务侵占罪34万该怎么判刑)
职务侵占罪判刑后还需要还款吗(职务侵占罪判刑后还需还还钱么)
挪用资金罪和职务侵占罪的界限是什么规定(挪用公款与职务侵占罪的区别)
【本文标题和网址，转载请注明来源】职务侵占罪的主观方面的认定依据(职务侵占罪的主观方面的认定) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/347431.html
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