杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
本篇将接着上一篇《职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（上）》继续探讨准确界定“利用职务便利”的认定以及如何进行无罪、不起诉等有效辩护。
五、“利用职务便利”的准确界定
司法实践中，要准确区分职务侵占罪与相似罪名，需要深入理解和把握“利用职务便利”及“占有”的内涵，以便为刑事案件提供有效辩护。
“利用职务上的便利”是指据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位财物，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利。亦可以理解为：行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，侵占本单位的财物。主管、管理、经营、经手并不是普通意义上的经手，行为人必须对单位财物具有支配权、控制权，其利用的是本人职务上所具有的自我决定权或者处置单位财物的权力、职权。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。
“占有”，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有，职务侵占罪与侵占罪均有占有之意。职务侵占罪之中，行为人是基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产，职务侵占罪其实与侵占罪相同，都是将财物“非法占为己有”的行为，职务侵占罪不过是多了“利用职务上的便利”这一犯罪构成要件。
准确界定行为人是否具有职务上的便利，就要从认定其所在的岗位、所担负的工作是否具有职务上的权力，行为人是否能利用该权力自我决定处置单位财物。
司法实践中，要结合单位内部规定、相关工作人员管理要求、单位员工职责分配等因素，准确把握员工对相关单位财物是否具有“控制”、“支配”、自我决定处置单位财物的占有权利，该权利的取得是否是基于职务、业务要求，而不仅仅是熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利，要准确区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。
吴律师认为，在罪刑法定、考量法益危害性的框架下，准确理解和界定职务侵占罪，是提供有效辩护的重要内容，亦是更好维护当事人的合法权益的基础。
六、职务侵占罪无罪案例、不起诉及无罪辩护思路
1. 董某某承包经营建设工程合同，收取110万元工程保证金，被控职务侵占罪，原审判处有期徒刑七年，上诉后撤销原判，发回重申，最终获无罪判决。【(2016)陕0116 刑初第 310 号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）两公司系挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，故董某某不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工 程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
（2）董某某系110万保证金的权利义务承担者，所涉及的110万元并不属于公司财产，故不符合职务侵占罪的客体标准。
根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将 2012 年 7 月至 9 月 13 日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的 110 万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行 了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者 。故董某某无罪。
2. 陈某某应聘至本市深圳中国国际旅行社有限公司汕头分社任副总经理，负责招揽游客交给总公司组织出团旅游，共计侵占公司旅游款人民币4490073.9元，一审获无罪判决，检察机关提出抗诉，二审维持无罪判决。【（2014）深罗法刑二初字第374号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）陈某某没有非法占有的主观故意。
陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
（2）涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。
（3）陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系。故陈某某无罪。
3. 薛某利用儿媳刘某甲（在逃）担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利，指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上，被指控构成职务侵占罪，一审判处无罪。【（2013）武刑初字第52号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）薛某不具备构成职务侵占罪的客体要件。
职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，具体到本案中，即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司，某家园工程只是借用了XX公司资质，XX公司是被挂靠的，涉案的工程款属于挂靠人。因此，本案的犯罪客体不存在。
（2）本案薛某不具备构成职务侵占罪的主体条件。
职务侵占罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，其他人员与公司、企业或者其他单位的人员相勾结共同实施犯罪的，可构成职务侵占罪的共犯。本案中被告人薛某是以和XX公司员工刘某甲共同犯罪的共犯的身份被指控的。但刘某甲并不是XX公司员工，刘某甲的职务侵占犯罪主体不成立，薛某的共犯身份当然也不成立。另本案也不具有构成职务侵占罪的其他要件。所以，指控被告人薛某构成职务侵占罪，不能成立。
4. 朱某甲任职依兰县亚麻厂沤麻车间主任期间，利用职务便利侵占公司财物，原审判处朱某甲犯职务侵占罪成立，后发回重审，改判无罪。【（2015）依刑重字第1号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。
朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。
（2）朱某甲客观上未实施非法侵占的行为。
在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，故对朱某甲作出无罪的判决。
笔者结语：职务侵占罪的立法宗旨是为了更好保护私有制经济的健康及长远发展，然而定罪量刑仍需遵循罪刑法定原则。是否构成职务侵占罪，仍需要遵循主体、主观方面、客体、客观方面四个构成要件进行界定及辩护，并且在罪与非罪、此罪与彼罪之间，秉承罪刑法定、罪刑相适应的原则，依法维护有罪人员的合法权益，依法为无罪的人员洗脱冤屈，早日重获自由，这就是吴律师写此文的真正意义，以供各位读者参考；时间仓促，不足之处，望大家海涵。
【请同时关注：职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（上）】
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#职务侵占罪#
职务侵占罪：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
法律依据：《刑法》第二百七十一条
【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
本罪主体为特殊主体，为非国有公司、企业或者其他单位的人员。但本罪不是机械限制职务身份，并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人也可以成为本罪的主体。
备注：
1、其他单位：包括村民委员会，居民委员会，村民小组，不包括个人合伙、个体工商户。
2、人员：包括董事、监事、职工等。
【参考贺豫松职务侵占案、于庆伟职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第452号、235号）】
行为人主管、管理、经手的财物。该等财物表现为有形财产和无形财产，既可以是公司、企业或单位具有所有权的财物，也可以是实际管控或占有状态下的财物。
利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。
（1）利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物。
判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”应该适用双重标准，注意防止其与“利用工作便利”混淆，从而扩大入罪标准。
“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。”摘自【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷III》 2017年9月版 第1667页 观点编号821 于庆伟职务侵占案 】
（2）依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为。
法律依据：《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 》 法释〔2000〕第15号
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
（3）依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。
判断行为人具有“非法占有目的”，区分罪与非罪，此罪与比罪（挪用资金）的主要依据之一。目前法律并无“非法占有目的”之判断标准，但通过实务中主要从以下几方面判定：
1、公司与行为人之间是否已存在民事债权债务关系
【（2018）鲁0214刑初240号】无罪要旨：被告人刘某在流亭复盛大酒店工作期间擅自挪用单位资金，其在离职时与单位对账也确认尚有钱款未退还，其对单位资金无非法占有之目的，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。
【（2013）丰刑初字第453号】无罪要旨：被告人徐某在担任村委会主任期间，垫资为村整修道路，现村委会尚欠徐某部分款项，徐某已向本院提起诉讼，双方存在民事债权债务关系，公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪证据不足，被告人徐某不构成职务侵占罪。
2、公司对行为人使用公司财产的行为是否明知或者默许
【（2018）粤刑再26号】无罪要旨：十年红公司董事长称，2007年开始授权冉某为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉某从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉某钱了。办事处员工陈某称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉某的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。
3、行为人挪用公司财物后是否有掩盖事实的行为
【（2014）筑刑二终字第4号】无罪要旨：上诉人吴某某从转款购车、报销入账相关费用，到车辆的使用，均处于公开状态。上诉人吴某某主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有采用侵吞、窃取、骗取的手段侵占公司财产，故不构成职务侵占罪。
4、行为人被发现后有无拒不归还或者逃匿的行为
【（2016）鲁0214刑初309号】无罪要旨：被告人代某甲将公司的销售回款用于个人消费后没有掩盖挪用事实的行为，在公司发现后找到该时予以承认并承诺分期还款，后无逃匿行为，认定其主观上具有非法占有目的证据不足，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 2022年05月15日
第七十六条 〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
1、数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
数额较大的认定标准：3万元以上（注意以2022.5.15新规标准）
2、数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
数额巨大认定标准：100万元以上
3、数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金。
数额特别巨大认定标准：现有法律未作规定。但实务中，部分法院以数额巨大的十倍以上认定“特别巨大”。
参考案例：
【裁判案例1】张某鹏职务侵占罪刑事二审刑事裁定书 （2021）鲁06刑终443号
【裁判要旨】烟台中院认为，张某鹏侵占公司财产数额为1356.87万元人民币，犯罪数额巨大，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元。二审维持原判，主要理由是：如适用修正前的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应认定张某鹏犯职务侵占罪，数额巨大，在五年以上有期徒刑幅度内确定其主刑，即法定最高刑为十五年有期徒刑。如适用修正后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，鉴于该条款已规定了职务侵占罪“数额特别巨大”的情形，且张某鹏职务侵占的犯罪数额已远超过“数额巨大”的标准十多倍，应认定其犯职务侵占罪，数额特别巨大，在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内确定其主刑，即法定最高刑为无期徒刑。故，原审法院适用《刑法修正案（十一）》施行前的刑法对张某鹏定罪量刑正确，符合“从旧兼从轻”的原则。
法律依据：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2016〕9号
第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
公司的规模越大，其中掺杂的问题就越多，最常见的就是利用职务之便，私自将公司财物据为己有的行为。
这种行为其实是一种违法犯罪的行为，但根据所占财物的价值不同，惩罚的程度也不同，在我国刑法中，对于此类的案件也有相应的法律条例。
1、什么是职务侵占
在公司或者企业中，作为其中的一员，利用职务之便，非法侵占公司或者企业的财物，但其实，就算不是本公司或者企业的人员，也有可能构成职务侵占罪。
虽然不属于公司或者企业的人员，但却承担了公司相应责任的人如果非法侵占了公司的财物，也时属于职务侵占罪的一种，是会受到相应法律责任的。
2、公司内部的“小偷”
2019年的十二月份到2020年的三月份，雷某某利用职务之便，非法获取公私财物并据为己有，共计十八万余元，被判处有期徒刑一年。
2019年的十二月份，雷某某只是从公司账上挪用了一点费用，来解自己的燃眉之急，但随后他发现，公司并没有将这些小账看在眼里，于是逐渐变得大胆起来。
连续几个月之间，雷某某多次挪走公司的钱款，并表示自己是将钱款花在了公司的直播运营上。
一开始，并没有人在意，但随着公司的亏空，大家很快就注意到了雷某某挪用的钱款，于是将雷某某告上了法庭。
雷某某的行为已经构成了职务侵占罪，之后被判处有期徒刑一年。
职务侵占一般是身份犯，主要表现为行为人利用自己的职务之便，侵占公司或企业金额较大的行为，这与贪污罪和盗窃罪有着本质上的区别。
1、法律法规
我国刑法第二百七十一条规定：
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第一百八十三条规定：
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
2、职务侵占的争议
大多数人都会认为职务侵占就是侵占公司的钱款，那么如果被别人侵占的钱款从行为人手中“过了一下”算不算职务侵占呢？侵占公司的股份，又算不算职务侵占呢？
行为人以公司的名义非法占有公司的钱款，并且私自处理这些钱款的行为才是非法侵占，如果被侵占的钱款只是简单的从行为人手中“过了一下”，不能直接被认定为侵占公司财产。
其中，对于股权的侵占，争议是最大的。
有人认为，侵占股权一样的可以列入到职务侵占中，财物是指一切有价值的物品，所以在一定的条件下，股权也是属于公司的合法财产，侵占股权也是侵占财物。
另一部分人则认为，股权并不属于公司或者是企业所有，而是企业中的个人所有，所以侵占的不是公司的财产，而是个人的，职务侵占主要是指侵占公司的财物，所以侵占股权不应该被列入职务侵占罪。
无论是股权还是财产都是公司或者是企业的产物，没有经过公司的同意，私自将这些有价值的东西据为己有的行为都属于违法犯罪行为，是要追究法律责任的。
#头条创作挑战赛#
公司的规模越大，其中掺杂的问题就越多，最常见的就是利用职务之便，私自将公司财物据为己有的行为。
这种行为其实是一种违法犯罪的行为，但根据所占财物的价值不同，惩罚的程度也不同，在我国刑法中，对于此类的案件也有相应的法律条例。
1、什么是职务侵占
在公司或者企业中，作为其中的一员，利用职务之便，非法侵占公司或者企业的财物，但其实，就算不是本公司或者企业的人员，也有可能构成职务侵占罪。
虽然不属于公司或者企业的人员，但却承担了公司相应责任的人如果非法侵占了公司的财物，也时属于职务侵占罪的一种，是会受到相应法律责任的。
2、公司内部的“小偷”
2019年的十二月份到2020年的三月份，雷某某利用职务之便，非法获取公私财物并据为己有，共计十八万余元，被判处有期徒刑一年。
2019年的十二月份，雷某某只是从公司账上挪用了一点费用，来解自己的燃眉之急，但随后他发现，公司并没有将这些小账看在眼里，于是逐渐变得大胆起来。
连续几个月之间，雷某某多次挪走公司的钱款，并表示自己是将钱款花在了公司的直播运营上。
一开始，并没有人在意，但随着公司的亏空，大家很快就注意到了雷某某挪用的钱款，于是将雷某某告上了法庭。
雷某某的行为已经构成了职务侵占罪，之后被判处有期徒刑一年。
职务侵占一般是身份犯，主要表现为行为人利用自己的职务之便，侵占公司或企业金额较大的行为，这与贪污罪和盗窃罪有着本质上的区别。
1、法律法规
我国刑法第二百七十一条规定：
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第一百八十三条规定：
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
2、职务侵占的争议
大多数人都会认为职务侵占就是侵占公司的钱款，那么如果被别人侵占的钱款从行为人手中“过了一下”算不算职务侵占呢？侵占公司的股份，又算不算职务侵占呢？
行为人以公司的名义非法占有公司的钱款，并且私自处理这些钱款的行为才是非法侵占，如果被侵占的钱款只是简单的从行为人手中“过了一下”，不能直接被认定为侵占公司财产。
其中，对于股权的侵占，争议是最大的。
有人认为，侵占股权一样的可以列入到职务侵占中，财物是指一切有价值的物品，所以在一定的条件下，股权也是属于公司的合法财产，侵占股权也是侵占财物。
另一部分人则认为，股权并不属于公司或者是企业所有，而是企业中的个人所有，所以侵占的不是公司的财产，而是个人的，职务侵占主要是指侵占公司的财物，所以侵占股权不应该被列入职务侵占罪。
无论是股权还是财产都是公司或者是企业的产物，没有经过公司的同意，私自将这些有价值的东西据为己有的行为都属于违法犯罪行为，是要追究法律责任的。
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什么是信用卡诈骗罪?信用卡诈骗罪的构成要件(什么是信用卡诈骗罪？信用卡诈骗罪的构成要件)
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