行为人在一个概括的故意下连续实施数个寻衅滋事行为，且随意殴打行为造成他人重伤，同时又砸坏了他人的车辆物损6000元。对于行为人该如何处断，存在两种观点：一种观点认为应当数罪并罚，即上述行为人的行为既均符合寻衅滋事罪，又分别符合故意伤害罪和故意毁坏财物罪。由于故意伤害罪（重伤）的法定刑要重于寻衅滋事罪，而故意毁坏财物罪6000元仅超过该罪追诉标准1000元，其适用的法定刑要轻于寻衅滋事罪。根据寻衅滋事罪的司法解释，对于其随意殴打致人重伤的行为应以故意伤害罪论处，但却无法包容评价任意毁损财物的行为，故对行为人应当分别以故意伤害罪和寻衅滋事罪数罪并罚。另一种观点认为应当择一罪论处，即行为人的数个寻衅滋事行为属于连续犯，应当认定为一个寻衅滋事罪。同时，由于其中的随意殴打行为造成一名被害人重伤，根据司法解释应以故意伤害罪一罪论处，对于其中的毁损财物行为作为从重处罚情节。笔者认为应当数罪并罚，具体如下：
首先，根据侵害的法益能否包容评价判断数个寻衅滋事行为的处断。刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪有四种行为方式，即（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。由于实施上述四种行为中的一种或者数种寻衅滋事行为均侵害该罪的保护法益，在通常情形下，行为人在一个概括的故意下连续实施数个寻衅滋事行为的，可以按照连续犯的原理仅以寻衅滋事罪一罪论处即可。但是当行为人所实施的数个寻衅滋事行为均单独构成寻衅滋事罪，且若其中的任何一种超出了寻衅滋事罪的保护法益所能评价的范围，并同时符合其他罪名的，则应由相应的罪名予以评价。也正是在此种意义上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第七条明确，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪和抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。比如行为人甲随意殴打他人的行为符合故意伤害罪（重伤）时，由于一般的寻衅滋事罪法定刑为五年以下有期徒刑，而纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑。若甲的行为不属于“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”，则应以故意伤害罪在有期徒刑三年以上十年以下的法定刑定罪处罚。
事实上，上述司法解释第七条规定的若干罪名之间的保护法益显然并不能相互包容，起码故意杀人、故意伤害属于刑法第四章侵犯公民人身权利的犯罪，与故意毁坏财物、敲诈勒索罪、抢夺罪等属于刑法第五章侵犯财产犯罪这两个章节之间的类罪名法益是完全不相同而不能包容的。进一步而言，同属于侵犯公民人身权利的故意杀人罪和故意伤害罪之间，即便将故意杀人的行为评价为故意伤害行为，也无法将故意伤害行为评价为故意杀人行为。如张三和李四在路边寻衅滋事，随意殴打路人，在殴打过程中，张三遂起杀意，但若李四自始至终只有伤害故意，最终路人被两人殴打致死，根据上述司法解释，张三应当以故意杀人罪定罪处罚，李四尽管和张三属于共同犯罪，但李四只能以故意伤害（致死）论处，而不能在故意杀人和故意伤害之间再择一罪论处，将张三和李四均认定为故意杀人罪。
可能有观点认为，在共同犯罪中张三属于实行过限，暂且不论实行过限，再看一例。若王五夜间在路边对两名女性丁和戊实施辱骂、恐吓等寻衅滋事行为，两名女性回以掌掴而惹怒王五，其后王五便对丁和戊殴打，在此过程中丁咬掉王五的一只耳朵彻底激怒王五导致王五起了杀心，最后王五将丁打倒在地后捡起路边砖块猛砸丁头部数下后致丁当场死亡，戊也被王五打成重伤。按照前述一罪的观点，王五在一个概括的故意下连续实施数个寻衅滋事行为属于连续犯，应当认定为一个寻衅滋事罪，其随意殴打行为又符合故意杀人罪和故意伤害罪，便只能以故意杀人罪论处。但由于王五只对丁具有故意杀人的主观故意，对于戊却没有杀人的故意，若仅按照一个故意杀人罪论处，便无法将故意伤害戊的行为评价进故意杀人罪中。因此，王五的行为应以故意杀人罪和故意伤害罪数罪并罚。同理，若该案中的戊没有达到重伤而仅为轻伤的，则王五对丁构成故意杀人罪的同时，对戊的殴打行为构成寻衅滋事罪，倘若仅以故意杀人罪定罪处罚，也无法将寻衅滋事行为评价为故意杀人罪中，同时对于戊的轻伤而言也是遗漏评价。因此，应当以故意杀人罪和寻衅滋事罪数罪并罚。
需要注意的是，王五的行为与在一个故意杀人的犯意下，连续针对若干被害人行凶而导致有人死亡有人重伤等情形不同，在后者情形下完全可以故意杀人罪一罪论处，故意伤害（重伤）等作为量刑情节评价。
其次，连续犯以一罪论处的实质要求数行为性质具有同一性。所谓连续犯，一般认为是基于同一的或者概括的故意，连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。尽管行为人的主观因素系一个犯意，但其在客观因素方面，实施的却是数个性质相同的行为，其行为所造成的数个法益侵害事实能够被一个罪包容评价，进而在裁判上处以一罪之刑即可。由此可以看出，连续犯作为处断的一罪是基于数个行为侵害的数个法益具有同一性，适用一个法条便可以包括性评价。这与只有一个行为造成数个法益侵害的实质的一罪如想象竞合便具有质的差异。因此，当行为人以概括的故意连续实施数个行为时，若数个行为触犯同一罪名的，则应认定为连续犯而处断一罪即可；若数个行为触犯不同罪名的，且罪名之间不能相互包容评价的，则应认定为数罪而并罚处断。
综上，前述寻衅滋事罪的司法解释第七条所明确的依照处罚较重的犯罪定罪处罚，应当理解为当寻衅滋事的具体行为既符合寻衅滋事罪也符合故意杀人罪等罪时，在寻衅滋事罪和故意杀人罪之间依照处罚较重的定罪处罚，而不可能是当多种寻衅滋事行为在均符合故意杀人、故意伤害、敲诈勒索等罪名时，在故意杀人、故意伤害、敲诈勒索等罪名之间再择一重罪论处，毕竟这些罪名的保护法益都各不相同且不存在相互包容关系。除非存在一个寻衅滋事行为既符合故意杀人罪、故意伤害罪，也符合抢劫罪等，才可能在这几种罪名之间再择一重罪论处，但这已经属于想象竞合的范畴了。而想象竞合的前提是只有一个（寻衅滋事）行为，当存在多个（可能同时符合故意杀人罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等罪名的）寻衅滋事行为时，便根本不可能最终只适用一个罪名。同时，故意杀人罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢夺罪或抢劫罪等罪名之间也很难认为存在法条竞合关系。因此，当连续实施数个寻衅滋事行为已分别符合不能相互包容评价的罪名之时，基于不遗漏评价以及罪刑相适应等原则，便应以寻衅滋事行为分别符合的罪名定罪处断，且应数罪并罚。同理，当连续实施数个寻衅滋事行为中部分行为超出寻衅滋事罪的评价范围而符合故意伤害等罪名的，应以故意伤害罪等罪名和寻衅滋事罪数罪并罚。
(
“谢谢检察机关让我的人生又有了一次重新开始的机会，我一定吸取教训，不再犯年轻时的错误。”日前，接到江苏省无锡市梁溪区检察院检察官杜晓华打来的电话，李元（化名）的情绪有些激动。
今年9月，杜晓华接到本院控申部门打来的电话称：“我们这边正接待一位叫李元的人，他说自己在未成年时被判了刑，事情过去快二十年了，他想咨询一下自己的犯罪记录还能不能封存。”
经查阅，李元生于1983年。“为何过去这么多年，他才想起封存自己的犯罪记录？”带着疑惑，杜晓华拨通了李元的电话。
原来，17岁那年，为了帮朋友出头，李元在街上打了人，后被法院判处有期徒刑。刑满出狱后，李元自学了机械并找到了一份工作。最近，李元想跳槽到新的公司，本来待遇都谈好了，却因莫名其妙的理由被拒了。后经多方打听才知道，是因为新公司查阅到其年轻时候有过案底。
为了解具体情况，杜晓华打开尘封的案卷，判决书上写道：2000年12月9日，李元伙同王某等人殴打被害人张某致其轻伤。案发后，李元积极赔偿被害人损失并获得谅解，以犯寻衅滋事罪被判决有期徒刑一年。
修改后的刑事诉讼法第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”最高人民法院2012年11月5日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第490条规定：2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存。
据此，杜晓华及时与法院、公安进行沟通，建议将李元的犯罪记录予以封存。
李元的情况肯定不是孤例。9月28日，梁溪区检察院向公安机关发出检察建议，建议就2012年12月31日以前判决生效的未成年人犯罪记录，对符合封存条件的，予以封存。11月24日，该院收到公安机关的回函：李元的犯罪记录已被封存，并对未成年人犯罪记录采取档案标注、单独存放、专人实行保密管理的封存措施。
关于安某被控寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪一案发回重审一审之质证意见（庭审版）
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
张王宏律师办案途中随手拍
编者：涉黑犯罪是近年来的高发犯罪，也是金融犯罪的上游犯罪。在网络平台上，亦多见各类涉黑犯罪的观点陈述，虽然，却鲜有相关辩护的专业文书。有感于此，特发张王宏律师涉黑犯罪辩护的质证意见于此。本案一审摘掉“黑帽子”，全案证据均已经庭审公开审理且当庭出示，故，特供同类犯罪辩护之参考。
第一部分 安某被控寻衅滋事罪
1.书证
（1）110处警现场情况登记表及回执单；
（2）《受案登记表》；[①]
质证意见：对合法性、客观性认可，对证明安某构成犯罪的关联性不予认可。
从证明效果看，张某某是报案人，这个内容登记在《110处警现场情况登记表》上，结合在案张某某的《报案》材料，可知，张某某、安某某、安某是在以少对多的意外冲突中，是事实上的被害人，安某不应被认定为在案的被告人。
（3）某某市中心医院于2011年10月11日关于被害人云某某、康某某的诊断证明书；
质证意见：对证据的合法性、客观性予以认可，对关联性有异议。
第一、打斗发生在11月5日，但相关诊断证明，是2011年11月11日作出。不能证明相关结果，是否6日前的打斗造成,对证据的关联性不予认可。
第二、结合办案机关2019年7月28日出具的《情况说明》[②]，警方专程到某某区中心医院，但没有调取到云某某、康某某1二人的病历，相关诊断证明并非有权机关，依照法定程序取得的，对其合法性不予认可。
第三、结合在案张某某、安某某的受伤照片[③]可知，张某某、安某某都曾受伤。对可证明安某、安某某、张某某无罪的此类证据，应一并考虑、综合认定。
第四、根据刑事诉讼法，刑事案件的证据共八种，涉及到本案的是司法鉴定意见，但本案对于7年前的一起案件，没有作法医鉴定结论，即使依据的医院诊断证明，也不是案发当日的，不能证明安某在所涉打斗，有造成对方伤害、造成什么样的伤害。对相关证据的合法性、客观性、关联性不予认可。
（4）被害人云某某于2018年10月11日的报案材料，结合2018年《受案登记表》、《立案决定书》一并质证。
质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议。
第一，这套材料，与在案案发当时的报案材料、派出所的110处警现场情况登记表及回执单、《受案登记表》内容矛盾。案发当时，警方登记材料中，张某某是被害人，安某是证人。事隔7年后，在没有新证据的情况下，当年的违法嫌疑人成了被害人，被害人、证人变成了被告人，与法无据。
第二，事件发生于2011年，云某某于2018年才来报案。对指控刑期不足3年的犯罪，在超过5年后，依法不应追诉。
第三，云某某与案件有重大利害关系，证据所载参加人员人数、打砸的细节，与在案证据被告人供述、书证无法印证，该部分内容不具有真实性。
对依据上述证据，认定安某构成犯罪的关联性不予认可。
2.证人郭某某、康某某2、康某某3、赵某的证言。
（1）对郭某某、康某某2证言一并质证：
对证言内容的合法性无异议，对证言内容的客观性、关联性有异议。根据证言内容可知，双方因端面的先后顺序发生纠纷，进而撕扯，面馆老板一方有明显过错。
从内容看，郭某某讲：“跑来两个年青人，其中一个岁数看上去小，大个，穿白上衣的，手里好像拿了一把刀。”这样的内容，“好像”一词，显示本证言系臆测证据，属个人的主观推断，而且，拿了一把刀的内容，和在案其他人的证据相矛盾。结合张某某的当庭陈述，来的人拿着网球包包着，没拿出来。康某某是本案的被害人，作为对安某等人不利的一方，康某某在陈述中说：“过了一会儿就来了一个人，手里拿一个50-60公分像刀一样的东西，外面用白包的东西包住。”由此，可证明郭某某证言不具真实性。
（文件夹17证据卷四p23-24电子页码p251-252 郭某某证言）
从证明效果看，结合康某某、陈某某[④]、云某某的言词证据，可知安某、安某某、张某某三人均在第一阶段打斗中受了伤，且都没有参与第二阶段的打斗[⑤]，这次事件具有突发性，对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
（文件夹17证据卷四p11电子页码p239 康某某证言）
（文件夹17证据卷四p26电子页码p254 陈某某证言）
（文件夹17证据卷三p5电子页码p122 云某某证言）
（2）对康某某3证人证言质证。
对证言内容的合法性无异议，对据此证明安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可，相关证言内容与安某无关。
（3）质证意见：对赵某的证人证言的合法性予以认可，客观性、关联性、真实性不予认可。
相关证言内容与安某无关。从证明目的看，赵某讲，是秦某电话威胁他不要出租房屋给云某某，且不说相关证据属言词证据，不具有客观性，同时，没有其他同案证人证言相佐证，也没有通话录音、通话记录相印证，也无法补强，其内容不具有真实性，再说根据司法解释，对于寻衅滋事，总共规定了七种立案情况，并没有明文列举本案的情况。对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
3.被害人云某某、康某某的陈述。
对证据内容的合法性无异议，对其真实性、关联性有异议。
第一，云某某的部分陈述，不具真实性。云某某讲，在打斗的第二阶段，“冲进来十几个人”，综合所有在案言词证据，后来的事后防卫阶段，参加的2-4人不等，根据警方2011年的报案登记材料，后期没有参加人员。故参加人数这一基本事实不明，云某某本人的陈述，与在案证据矛盾，且不能得到其它证据的印证。
第二，根据云某某陈述可知，其与侄子康某某的伤，均为张某等人到来后，第二阶段的打架过程中造成的，安某、安某某、张某某三人，并未参与其中[⑥]，对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
（文件夹17证据卷四p11电子页码p239 康某某证言）
（文件夹17，证据卷四P239，P11，康某某，2011.10.11笔录）
第三，菜刀是否是凶器，是本案涉刀的另一个问题。菜刀，本质上不是凶器，其在刑事案件中能否被认定为凶器，要看其是否具备现场转化为凶器的条件。案发现场是一个面馆，后厨使用的菜刀，被云某某、康某某拿在手上，在对峙的情况下，已经转化为凶器，在这种情况下，云某某、康某某已经符合持有凶器的条件。
第四，寻衅滋事罪认定的重要标准，是“持凶器随意殴打他人的”。根据本案案发当天，康某某2陈述，“现场没人拿武器啥的。”这个康某某2，是当天报案的旁观者、报警人，其言词具有较强证明力。但根据案发后2011年10月8日，云某某陈述，“过了几分钟，进来一个年轻人，手里拿了一把1尺来长的马刀，朝我过来，见此，我回厨房拿起一把菜刀，我们相互对视，这时吃面的那个小个子（老的[⑦]），劝我放下菜刀”。被害人康某某案发当时20岁，涉世未深，他在案发当时2011年的陈述，具有较强证明力，也可以和庭审时张某某的供述印证[⑧]。尤其是康某某作为对安某等人不利的一方，其在陈述中说的对已方不利的证据，具较强证明力：“过了一会儿就来了一个人，手里拿一个50-60公分像刀一样的东西，外面用白包的东西包住，我和四伯云某某也进后厨各拿了一把菜刀准备出来，被30号顾客当中的一个年老的挡住了，这个人说把刀放下…”。从相关陈述看，双方可能在现场对峙的情况下，都具备持有凶器的情况，但双方都保持了冷静，保持了必要的克制，这才是事发当天派出所没有对事件作为案件处理的原因，根据相关证据，当年派出所的处理结论是正确的，对根据相同的证据，在7年后重新作为刑事案件立案追诉的合法性不予认可。
第五，对于案件中涉及的刀，到底有没有？是什么刀？什么尺寸？什么材质？都无法核实，在没有物证的情况下，不能依靠多方相互矛盾的描述，作出对被告人不利的认定。也就是说，本案的刀，从证据的角度看，不具有客观性，仅依据涉案人员的言词证据，认定安某构成寻衅滋事犯罪的关联性不予认可。
4.被告人安某某、秦某、张某、李某、胡某某、安某、张某某供述与辩解。
质证意见：对证据的客观性、合法性不同程度有异议，对证据的关联性不予认可。对部分供述的真实性有异议。以下分别表述：
（1）出示的部分证据不存在。案卷中没有对秦某、李某就此案制作的笔录。结合秦某当庭陈述，其自述不在现场，与在案部分证据矛盾，秦某作为黑社会性质组织者、领导者，和李某是否在场的真实性存疑。
（2）对安某供述与辩解质证意见（共四次讯问笔录 第一次 2018.11.2 19:07-21：30 p26；第二次 2018.11.2 22:22-22：40 p32；第三次 2018.11.3 14:12-14：30 p34；第四次 2018.11.4 15:10-16：20 p36）
第一，对证据的合法性、客观性不予认可。在2018年11月2日19时07分至21时30分与2018年11月2日22时22分至22时40分，这两份讯问笔录中，侦查人员存在着疲劳审讯[⑨]，根据2017年司法解释，对其后形成的与事实不答的言词证据，重复性供述，依法应予排除。
讯问时间可能存在与实际记载的不符的情况，根据会见时了解，结合法院卷中安某的当庭陈述，公安机关带其到审讯室开始询问的时间是八点左右，询问一直到半夜一两点才结束，讯问结束时间与案卷记载不一致，对于其后证据中，与在案证据不符的，秦某有无到场、有无人带刀、后期究竟有几人参加、安某在后期参加人员来到后有无打人的情况，与在案其它证据矛盾，且无其它证据可印证，对相关事实、行为的真实性不予认可。
第二，诱导性发问形成的诱供言词证据，与大量在案其他证词矛盾，不具真实性，不应作为定案依据。根据2018年11月2日22：22-22：40分，对安某的讯问笔录，警察问：“秦某打架时是否带刀了？”又问：“秦某带几个人去打架的？”辩方认为，在这些问题里，都已经包含了答案，对于没有刑事讯问经验的安某来说，无论他回答是，或者否，都会产生秦某在现场的事实认定。事实上，结合秦某庭审中辩解，其并没有出现在案发现场，结合秦某当庭辩解、安某某笔录、胡某某笔录，秦某要么没有去，要么是后来直接去了医院[⑩]。
第三，根据安某讯问笔录，存在与在案证据当庭陈述不符的情况。
秦某自述没在现场，张某自述没在现场。秦某是在案被指控的黑社会老大，秦某是否在场，不仅影响寻衅滋事的具体过程和事实的认定，也对安某是否构成黑社会性质组织犯罪的定性影响重大。对这部分无法与其他证据相印证的、缺乏客观证据证明的供述，依法应不予认定。
结合安某笔录，结合当庭陈述，前后到场帮他们的人总共2-4人左右。涉案人员中，具体讲到在案人员的，安某某讲就是张某和李某（或者是胡某某和李某）共2人，张某某讲，是张某、李某、胡某某共3人。只有安某、张某某讲到秦某参加，无法与其他人的供述印证。再看具体内容，即秦某来了后，具体说了什么？做了什么？相关描述，都是模糊的、概括的、无法明确具体指向的，根据这些无确指的内容，反而可以证明秦某事实上没有到场参加打斗。对据此认定涉案黑社会组织领导者秦某曾经参加的情况不应认定。
第四，就证明效果看，这是一起突发的消费者与服务提供者之间的冲突，安某和年迈的父亲、姨夫受伤严重。综合全案经过，可知事实中安某，是发生消费纠纷后与餐饮服务方协调发生的一般纷纷，与追求刺激、满足精神空虚、无事生非的寻衅滋事行为有明显区别。
第五，根据在案材料可知安某在2008年至2012年期间，正在部队上服役，仅事发这段期间曾回家探亲，面馆打架事件属事出有因的偶发性、突发性事件，且安某在整个事件中保持了明显的克制，仅有的踢了服务员两脚的行为，未超出在年老的父亲、姨父受到殴打后，一般正常人反应的常情常理，对此不应课以刑罚。
张王宏律师办案途中随手拍：辉煌的中央大街夜景
（3）对安某某1、张某某、胡某某言词证据的质证意见
安某某1（共三次讯问笔录 第一次2018.11.3 14:57-18:13 p2 ；第二次 2018.11.4 16:10-17:09 p16 ；第三次 2018.11.27 15:09-17:13 p20）
张某某（共三次讯问笔录 第一次 2018.11.5 0:10-1:01 p41；第二次 2018.11.5 15:39-16:07 p47；第三次 2018.11.6 9:55-10:08 p50）
胡某某（共三次讯问笔录 第一次 2018.11.20 11:41-12:19 p52；第二次 2018.11.15 13:13-14:02 p56；第三次 2018.11.5 17:43-18:22 p60）
对上述三人一并质证，对证据内容的合法性无异议，对客观性有异议。
第一，结合上述三人供述及在案其他证据材料可知，安某某、安某、张某某三人仅参与了面馆第一阶段的打斗，且三人均受伤[11]，张某某事后还去医院缝针[12]，而面馆老板和服务员的伤，主要是在张某、李某等人来后即第二阶段的打斗中造成的[13]，面馆老板和服务员受伤与安某无直接的因果关系。
（文件夹17证据卷二p7电子页码p42 安某某供述）
（文件夹17证据卷二p62电子页码p97 胡某某供述）
（文件夹17证据卷四p23-24电子页码p251-252 郭某某证言）
第二，结合安某笔录，安某说他在胡某某等人到后，踢了服务员两脚[14]，而张某某、胡某某二人的供述中却说在张某等人来后，安某没再动手[15]，事隔7年之久，安某的口供中却对该起打架事件描述的非常清晰，且与同案其他人的供述存在较大出入，明显不符合常理。对相关内容的取得的合法性、真实性有异议。
（文件夹17证据卷二p29电子页码p64 安某供述）
（文件夹17证据卷二p45电子页码p80 张某某供述）
（文件夹17证据卷二p61电子页码p96 胡某某供述）
以上笔录不能达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，不能认定安某有罪，对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
5.被告人安某的辨认笔录。
真实性、合法性无异议，对关联性有异议。
从证明效果看，只能够证明安某2018年案发当时认识哪些人，但对部分人员，比如李某不认识。
从同卷的胡某某辨认材料看，胡某某不能辨认出被害人云某某、康某某1，胡某某却认出了迟某某，但迟某某是一个与案件无关的人。
从证明结果看，胡某某的辨认只能证明他认识迟某某，结合安某、安某某等人的言词证据，可知，迟某某并没有参与到打斗，办案机关也没有对迟某某进行问话，迟某某也不是本案在列的被告人。因此，不排除辨认中，办案人员，并没有清晰完整解释辨认的内容与目的，导致辨认笔录，不能达到控方证明目的。
对根据相关证据，证明安某构成犯罪的关联性不予认可。
第二部分 安某被控参加黑社会性质组织罪
作为安某的辩护人，首先要表明核心观点是：以一起已经超过追诉时效的案件，作为基础罪名，追究安某参加黑社会性质组织犯罪的司法逻辑是错误的，从证明效果看，也根本不能达到证明安某存在任何涉黑犯罪的证明目的。
安某不构成涉黑犯罪，已有原一审结果予以认定，最初的立案材料也并不涉及，本来已无需多言，但既然公诉人仍然将相关材料，作为指控安某涉黑犯罪的证据，辩护人就相关证据，合并发表以下质证意见：
一、对安某无犯罪记录、系政协委员、中共党员、原系呼铁局集团员工证明材料的质证意见：合法性、客观性认可，对关联性有异议。
第一，结合安某的当庭陈述可知，安某还曾荣立个人三等功、获优秀士兵荣誉，安某在被控寻衅滋事罪的2011年，为现役军人，安某的无犯罪记录的证明、原系某某区政协委员、中共党员、呼铁局集团员工的证明材料，从证明效果看，正好可以印明，案发前后，安某履行的是保家卫国的神圣职责，肩负的是为最广大劳动人民谋福利的光荣使命，从事的是建言献策建设某某区的政治责任，相关证据，可证明，安某不符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、行为特征。
第二，结合人生经历看，安某案发前，是在校学生，案发当时在部队服役，退伍后成为呼铁局集团职工，有正当合法的职业，可印证，其不符合黑社会性质组织犯罪的经济特征[16]。
第三，从所指控犯罪看，安某被指控的仅有一起犯罪，该起仅有的寻衅滋事案件，不仅有两个相互矛盾的处理、判决结果，而且明显超过追诉时效，不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。
第四，安某因一次日常消费纠纷，被人殴打受伤，在这起案件中，被害人对案件发生存在明显过错，综合全案证据可知，安某不能对任何人任何行业任何区域形成非法控制，安某涉案的事实和证据，不符合黑社会性质组织犯罪的危害性特征。
二、安某笔录（结合该部分同案及证人证言）
对部分对被告人不利的证据的真实性不予认可。对相关证据的合法、客观性不予认可。
安某（2018.11.2，P69-75，P1055-1059）
在发表质证意见前，我提请法庭注意一个重点问题，我相信大家也都注意到一个情况，也就是在案言词证据，存在非法取证的情况。
在第一次庭前会议时，本辩护人也向法庭递交了非法证据排除的申请。具体到安某的供述，根据辩护人在会见安某时的沟通，结合在案卷宗材料记录，都可以知道，安某在11月2日讯问时，晚上8点被放置在讯问室，直至凌晨两点多结束问话，遭受了疲劳审讯，同时，受到“配合我们，问完就放你出去”的诱供，也受到了把其家人抓起来的威胁。在此情况下，安某在警方提供的材料上签名、按捺指纹。辩护人认为，这样形成的笔录，属变相刑讯逼供、威胁、诱供、指供形成的证据，对其后内容相同的供述，属重复性供述，因为不是被告人真实意思的表示，不能反映案发当时的真实情况，恳请法庭，在认真核实讯问录音录像后，综合全案证据，依法予以排除。
就安某涉黑社会性质组织犯罪部分的供述与辩解，真实性存疑的主要有以下三个：
第一，不能以不在场的人不存在的行为，认定安某符合黑社会性质组织犯罪的危害性特征
“秦某带刀参与打架”的表述，与之前庭审中，秦某的辩解、安某的陈述、安某某的陈述、张某某2018年11月5日的陈述相矛盾，公诉人简单地重复、罗列不具备证明能力的证据，而不是提供证明力更多补强证据的情况下，即，在没有物证、书证，没有刀具的相关照片、没有刀具是否管制刀具的鉴定意见的情况下,也没有视频监控录像，不能认定秦某参加了当天的打斗，也不能证明秦某曾经带刀，更不能认定安某出现在现场的打斗，符合黑社会性质组织犯罪的特征。
（张某某笔录P1082，P96，2018.11.5，证明秦某没有出现在现场）
第二，“收银员被打得往警车下钻”的表述，真实性不认可。
结合前后的笔录，安某笔录中所说的收银员，就是面馆老板云某某，这样的陈述，不符合基本的经验和逻辑，也不能达到证据确实充分的证明标准。当时的警车是什么样的车？面包车？小轿车？囚车？钻到车下的是什么体型的人？有无经过专门训练？如何获得如此敏捷的身手？在当时的情境下，躲到警察身后，躲在警车后更方便，还是钻到车底下更符合现场情况？警车到达现场后，处于着车的状态，还是熄火的状态，无论如何，排气管、发动机等部位，温度极高，这种情况下钻到车底下的人，有没有烫伤？有没有法医鉴定？有没有造成伤害的图片？都与基本生活经验逻辑不符。结合案件证据可知，云某某甘肃籍人，来包头闯荡，退伍军人，案发时28岁。从他一言不和、挥拳相向的行为，可推断，云某某体格健壮，性情粗犷。这样的个体的体型特征、性格特征，也与钻到警车下面的举动不符合。
而且，关于有人在警车到来后，往车底下钻的情节，也没有任何其他在案人的言词证据相印证，包括云某某本人也没有讲，结合安某在讯问中，可能存在被疲劳审讯、指供的问题，对其后的重复性供述，应作为非法证据排除，对相关陈述的真实性不应认定,对据此认定安某的行为符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征均不予认可。
第三，关于打斗时长的问题
打斗时间，是认定寻衅滋事的重要因素。
安某在供述中，多次提到打斗持续四十分钟，这样的表述，容易导致与打斗持续时间相混淆，也可能造成真正的纠纷总共持续了四十分钟的错觉。对其合法性、客观性、关联性均有异议，并提请法庭注意甄别。
第一，安某在供述中讲，“我们从打架到警察到，前后大约有四十分钟”。这样的供述，与被害人云某某在案发当时，2011年10月5日在接受调查时所说的“我们5个人就打起来了，很短时间就分开了。”相互矛盾。也与2018年11月4日15：10-16：20安某关于“（前面）扭打了大约七八分钟”相差巨大。
与张某某讲的，前面第一阶段，“大概持续了五分钟左右”，后面阶段，“大概持续了不到十分钟警察来了，我们双方都停手了”，也是相互矛盾。
（张某某，P1081,P95，【20】安某某、秦某组织领导黑社会【组织特征一卷】）
（张某某，P1083,P97，【20】安某某、秦某组织领导黑社会【组织特征一卷】）
第二，从2003年前后开始，公安部关于全国110出警有具体的规范要求，在全国范围内，对城区的报警，属地派出所应当在5分钟内到达现场。作为包头这样的地级市闹市区，需要严格执行这一规定，打斗持续40分钟，与公安派出所出警时间的规定相差巨大，相关供述又是在事发7年后形成，明显地与日常生活经验和逻辑不符。
第三，没有监控录像。打斗现场，处于闹市区，面馆内，一般也装有视频监控，在视频监控全覆盖的包头这样的一个地级市，对指控涉嫌犯罪的案件，缺乏视频类客观证据，不能将纠纷持续时间认定为四十分钟。
质证意见，发表完毕，请法庭采纳。
以下为出现在卷宗中，但公诉方没有出示的部分证据的质证意见。
（一）危害性特征
1.云某某（2018.10.11，P685-688,P15-18），客观性、合法性不予认可。
（1）伤情无证据支撑。2万多元，与在案证据矛盾。警方出具的《情况说明》，说明没有住院，也没有形成病历，这样的调查结果，明显地与云某某的陈述矛盾。同时，2万元的花费，没有有效的发票、银行流水等证据支持，不排除云某某误以为，警方介入调查，就可能拿回花费，进行虚报花费的情况。
赵某（2018.11.4；P38-42,P691-695）：秦某威胁，相关证言为孤证、言词证据，不具有客观性，也无法得到其他在案证据的印证。对据此认定秦某曾威胁赵某的事实不应采信，对据此认定安某某指使秦某威胁他人的事实，以及据此认定安某构成黑社会性质组织犯罪依据的关联性不予认可。
（二）综合材料卷。
对李某某、康某某3、云某某的证言的客观性、合法性、关联性均有异议。
1.李某某，康某某3的配偶，李某某讲自己的妻子，因为打斗事件，后背有病根，一直不好。对电视中出现的暴力场面不敢看，而且精神状态不好。
上述证言，没有法医鉴定意见、精神病鉴定意见可证实，而且，康某某3是案发当时的证人，没有任何证据，包括证人证言证明康某某3有被人殴打，那么，后背有病根，是因为日常生活劳累导致？还是因为家庭暴力导致？均不得而知，不能因此，而把当年的证人，变成被害人，也不能把相关责任，没有任何证据佐证的情况下，归咎于7年前自己不曾介入的一场打斗，而事隔7年后找到证人，把证人变成被害人，也犯了基本的事实认定的错误，说明办案机关在案件侦查中存在认定事实不清、取证与基本事实不符的问题。
2.康某某3（P83-85,P892-894) 3.云某某（P86-88，P895-897）
首先，就相关言词证据，提请法庭重视一个问题。就证据内容看，人为地割裂了打斗的第一阶段，有意地回避了第一阶段，云某某、康某某、康某某1、郭某某、小杜，以多欺少，殴打安某某、张某某、安某的情节，有意地截取后面一个阶段的事后防卫打斗，片面地将一起有前因后果的打斗，定格为寻衅滋事，无限追究。
合并质证：真实性、关联性不予认可。
（1）与警方调取的医院无二人住院病历材料的《情况说明》相矛盾。
（2）康某某3讲，云某某去了医院后，有人过来威胁云某某，“来医院吓唬我弟弟”。这样的证词，违背基本的逻辑和经验。云某某去的是某某市中心医院，安某某、张某某去的是铁路医院，即某某市第八医院，安某某、张某某不可能去骚扰恐吓云某某。具体是谁恐吓云某某？也没有明确所指和辨认。
而根据庭审及在案证据可知，打斗发生后，秦某等人去了医院看望安某某，亲友住院后，探望亲友符合人之常情，再找人去医院滋扰，有违基本深情常理。即使去医院，医生护士，可随时报警或找保安，也会留下证据，但目前仅有康某某3一人陈述。连云某某本人都没有陈述这部分内容。没有其它任何证据相印证。不排除康某某3在案发7年后，无限放大自己所受的侵扰，企图加重对安某某、张某某处罚的可能。
（3）碗碟被打砸，收银机也被砸。和“打完后，我们继续开业”相矛盾。
营业合同解约，需要经过解约、变卖、搬运、装修、处理等环节。在此之前，面馆当然是要开门营业的。而即使根据赵某证明力存疑的证据，秦某电话威胁后，他传话给郭某，郭某传话给云某某，云某某再关门，也经历了一个过程。在这个过程中，与碗碟被打碟的情况下，面馆正常营业也不符合一般的经验和逻辑。面馆被打砸，也没有任何实物、照片，也没有与案件无关的第三人的证言，只有与被告人利害关系直接对立的被害人或被害人有密切关系人的证词。
结合安某、安某某、张某某的笔录及当庭辩解，没有打砸面馆，但碰倒过桌椅等。相关证据，不具有真实性，也不能以此证实安某当天的行为，符合黑社会性质组织犯罪的特征。
辩护人：广东广强律师事务所
律师 张王宏
二〇二〇年八月十七日
[①]此处特指2011年10月8日的《受案登记表》，2018年10月3日的《受案登记表》在其后质证。
[②]文件夹17证据卷五，P279,P14.
[③]文件夹17证据卷四，P30、31,P258、259。
[④]p26陈某某（证人）笔录：“我看见安某某眼眶和嘴都流血了，还有一个五、六十岁的左眼眶少一块肉，流血了，安某某的儿子也嘴上有血。”
[⑤]详见文件夹17证据卷三p5、证据卷四p11康某某笔录、p23-24郭某某（配菜员）笔录、p26陈某某笔录）
[⑥]详见文件夹17证据卷三p5
[⑦]结合安某某、张某某等人的供述，劝告的人应为安某某。
[⑧] 张某某庭审时供述：“用一个网球包包着。”
[⑨]变相刑讯逼供。
[⑩] 云某某被寻衅滋事案，参加人员问题，是基本案情，参加人员做了什么，也是犯罪的基本事实。秦某之外，李某是否在场、张某是否在场，根据在案证据，都无法准确认定。上述三人，在现场有具体行为，还有证据指证秦某带了人参加，但存在大量概括性陈述，不能明确认定具体的行为与语言。
[11] 详见文件夹17证据卷二p7
[12] 详见文件夹17证据卷四p30-31安某某、张某某伤情照片
[13] 详见文件夹17证据卷三p5、
[14] 详见文件夹17证据卷二p29
[15] 详见文件夹17证据卷二p45、p61
[16] 说明：一审诉讼卷、公1-10、卷11-16、卷18-25，上述材料为该组织实施的其他犯罪，安某不属于该组织成员，并未参与实施，对根据相关案卷材料指控安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
书法：善辩为雄
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
关于安某被控寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪一案发回重审一审之质证意见（庭审版）
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
张王宏律师办案途中随手拍
编者：涉黑犯罪是近年来的高发犯罪，也是金融犯罪的上游犯罪。在网络平台上，亦多见各类涉黑犯罪的观点陈述，虽然，却鲜有相关辩护的专业文书。有感于此，特发张王宏律师涉黑犯罪辩护的质证意见于此。本案一审摘掉“黑帽子”，全案证据均已经庭审公开审理且当庭出示，故，特供同类犯罪辩护之参考。
第一部分 安某被控寻衅滋事罪
1.书证
（1）110处警现场情况登记表及回执单；
（2）《受案登记表》；[①]
质证意见：对合法性、客观性认可，对证明安某构成犯罪的关联性不予认可。
从证明效果看，张某某是报案人，这个内容登记在《110处警现场情况登记表》上，结合在案张某某的《报案》材料，可知，张某某、安某某、安某是在以少对多的意外冲突中，是事实上的被害人，安某不应被认定为在案的被告人。
（3）某某市中心医院于2011年10月11日关于被害人云某某、康某某的诊断证明书；
质证意见：对证据的合法性、客观性予以认可，对关联性有异议。
第一、打斗发生在11月5日，但相关诊断证明，是2011年11月11日作出。不能证明相关结果，是否6日前的打斗造成,对证据的关联性不予认可。
第二、结合办案机关2019年7月28日出具的《情况说明》[②]，警方专程到某某区中心医院，但没有调取到云某某、康某某1二人的病历，相关诊断证明并非有权机关，依照法定程序取得的，对其合法性不予认可。
第三、结合在案张某某、安某某的受伤照片[③]可知，张某某、安某某都曾受伤。对可证明安某、安某某、张某某无罪的此类证据，应一并考虑、综合认定。
第四、根据刑事诉讼法，刑事案件的证据共八种，涉及到本案的是司法鉴定意见，但本案对于7年前的一起案件，没有作法医鉴定结论，即使依据的医院诊断证明，也不是案发当日的，不能证明安某在所涉打斗，有造成对方伤害、造成什么样的伤害。对相关证据的合法性、客观性、关联性不予认可。
（4）被害人云某某于2018年10月11日的报案材料，结合2018年《受案登记表》、《立案决定书》一并质证。
质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议。
第一，这套材料，与在案案发当时的报案材料、派出所的110处警现场情况登记表及回执单、《受案登记表》内容矛盾。案发当时，警方登记材料中，张某某是被害人，安某是证人。事隔7年后，在没有新证据的情况下，当年的违法嫌疑人成了被害人，被害人、证人变成了被告人，与法无据。
第二，事件发生于2011年，云某某于2018年才来报案。对指控刑期不足3年的犯罪，在超过5年后，依法不应追诉。
第三，云某某与案件有重大利害关系，证据所载参加人员人数、打砸的细节，与在案证据被告人供述、书证无法印证，该部分内容不具有真实性。
对依据上述证据，认定安某构成犯罪的关联性不予认可。
2.证人郭某某、康某某2、康某某3、赵某的证言。
（1）对郭某某、康某某2证言一并质证：
对证言内容的合法性无异议，对证言内容的客观性、关联性有异议。根据证言内容可知，双方因端面的先后顺序发生纠纷，进而撕扯，面馆老板一方有明显过错。
从内容看，郭某某讲：“跑来两个年青人，其中一个岁数看上去小，大个，穿白上衣的，手里好像拿了一把刀。”这样的内容，“好像”一词，显示本证言系臆测证据，属个人的主观推断，而且，拿了一把刀的内容，和在案其他人的证据相矛盾。结合张某某的当庭陈述，来的人拿着网球包包着，没拿出来。康某某是本案的被害人，作为对安某等人不利的一方，康某某在陈述中说：“过了一会儿就来了一个人，手里拿一个50-60公分像刀一样的东西，外面用白包的东西包住。”由此，可证明郭某某证言不具真实性。
（文件夹17证据卷四p23-24电子页码p251-252 郭某某证言）
从证明效果看，结合康某某、陈某某[④]、云某某的言词证据，可知安某、安某某、张某某三人均在第一阶段打斗中受了伤，且都没有参与第二阶段的打斗[⑤]，这次事件具有突发性，对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
（文件夹17证据卷四p11电子页码p239 康某某证言）
（文件夹17证据卷四p26电子页码p254 陈某某证言）
（文件夹17证据卷三p5电子页码p122 云某某证言）
（2）对康某某3证人证言质证。
对证言内容的合法性无异议，对据此证明安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可，相关证言内容与安某无关。
（3）质证意见：对赵某的证人证言的合法性予以认可，客观性、关联性、真实性不予认可。
相关证言内容与安某无关。从证明目的看，赵某讲，是秦某电话威胁他不要出租房屋给云某某，且不说相关证据属言词证据，不具有客观性，同时，没有其他同案证人证言相佐证，也没有通话录音、通话记录相印证，也无法补强，其内容不具有真实性，再说根据司法解释，对于寻衅滋事，总共规定了七种立案情况，并没有明文列举本案的情况。对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
3.被害人云某某、康某某的陈述。
对证据内容的合法性无异议，对其真实性、关联性有异议。
第一，云某某的部分陈述，不具真实性。云某某讲，在打斗的第二阶段，“冲进来十几个人”，综合所有在案言词证据，后来的事后防卫阶段，参加的2-4人不等，根据警方2011年的报案登记材料，后期没有参加人员。故参加人数这一基本事实不明，云某某本人的陈述，与在案证据矛盾，且不能得到其它证据的印证。
第二，根据云某某陈述可知，其与侄子康某某的伤，均为张某等人到来后，第二阶段的打架过程中造成的，安某、安某某、张某某三人，并未参与其中[⑥]，对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
（文件夹17证据卷四p11电子页码p239 康某某证言）
（文件夹17，证据卷四P239，P11，康某某，2011.10.11笔录）
第三，菜刀是否是凶器，是本案涉刀的另一个问题。菜刀，本质上不是凶器，其在刑事案件中能否被认定为凶器，要看其是否具备现场转化为凶器的条件。案发现场是一个面馆，后厨使用的菜刀，被云某某、康某某拿在手上，在对峙的情况下，已经转化为凶器，在这种情况下，云某某、康某某已经符合持有凶器的条件。
第四，寻衅滋事罪认定的重要标准，是“持凶器随意殴打他人的”。根据本案案发当天，康某某2陈述，“现场没人拿武器啥的。”这个康某某2，是当天报案的旁观者、报警人，其言词具有较强证明力。但根据案发后2011年10月8日，云某某陈述，“过了几分钟，进来一个年轻人，手里拿了一把1尺来长的马刀，朝我过来，见此，我回厨房拿起一把菜刀，我们相互对视，这时吃面的那个小个子（老的[⑦]），劝我放下菜刀”。被害人康某某案发当时20岁，涉世未深，他在案发当时2011年的陈述，具有较强证明力，也可以和庭审时张某某的供述印证[⑧]。尤其是康某某作为对安某等人不利的一方，其在陈述中说的对已方不利的证据，具较强证明力：“过了一会儿就来了一个人，手里拿一个50-60公分像刀一样的东西，外面用白包的东西包住，我和四伯云某某也进后厨各拿了一把菜刀准备出来，被30号顾客当中的一个年老的挡住了，这个人说把刀放下…”。从相关陈述看，双方可能在现场对峙的情况下，都具备持有凶器的情况，但双方都保持了冷静，保持了必要的克制，这才是事发当天派出所没有对事件作为案件处理的原因，根据相关证据，当年派出所的处理结论是正确的，对根据相同的证据，在7年后重新作为刑事案件立案追诉的合法性不予认可。
第五，对于案件中涉及的刀，到底有没有？是什么刀？什么尺寸？什么材质？都无法核实，在没有物证的情况下，不能依靠多方相互矛盾的描述，作出对被告人不利的认定。也就是说，本案的刀，从证据的角度看，不具有客观性，仅依据涉案人员的言词证据，认定安某构成寻衅滋事犯罪的关联性不予认可。
4.被告人安某某、秦某、张某、李某、胡某某、安某、张某某供述与辩解。
质证意见：对证据的客观性、合法性不同程度有异议，对证据的关联性不予认可。对部分供述的真实性有异议。以下分别表述：
（1）出示的部分证据不存在。案卷中没有对秦某、李某就此案制作的笔录。结合秦某当庭陈述，其自述不在现场，与在案部分证据矛盾，秦某作为黑社会性质组织者、领导者，和李某是否在场的真实性存疑。
（2）对安某供述与辩解质证意见（共四次讯问笔录 第一次 2018.11.2 19:07-21：30 p26；第二次 2018.11.2 22:22-22：40 p32；第三次 2018.11.3 14:12-14：30 p34；第四次 2018.11.4 15:10-16：20 p36）
第一，对证据的合法性、客观性不予认可。在2018年11月2日19时07分至21时30分与2018年11月2日22时22分至22时40分，这两份讯问笔录中，侦查人员存在着疲劳审讯[⑨]，根据2017年司法解释，对其后形成的与事实不答的言词证据，重复性供述，依法应予排除。
讯问时间可能存在与实际记载的不符的情况，根据会见时了解，结合法院卷中安某的当庭陈述，公安机关带其到审讯室开始询问的时间是八点左右，询问一直到半夜一两点才结束，讯问结束时间与案卷记载不一致，对于其后证据中，与在案证据不符的，秦某有无到场、有无人带刀、后期究竟有几人参加、安某在后期参加人员来到后有无打人的情况，与在案其它证据矛盾，且无其它证据可印证，对相关事实、行为的真实性不予认可。
第二，诱导性发问形成的诱供言词证据，与大量在案其他证词矛盾，不具真实性，不应作为定案依据。根据2018年11月2日22：22-22：40分，对安某的讯问笔录，警察问：“秦某打架时是否带刀了？”又问：“秦某带几个人去打架的？”辩方认为，在这些问题里，都已经包含了答案，对于没有刑事讯问经验的安某来说，无论他回答是，或者否，都会产生秦某在现场的事实认定。事实上，结合秦某庭审中辩解，其并没有出现在案发现场，结合秦某当庭辩解、安某某笔录、胡某某笔录，秦某要么没有去，要么是后来直接去了医院[⑩]。
第三，根据安某讯问笔录，存在与在案证据当庭陈述不符的情况。
秦某自述没在现场，张某自述没在现场。秦某是在案被指控的黑社会老大，秦某是否在场，不仅影响寻衅滋事的具体过程和事实的认定，也对安某是否构成黑社会性质组织犯罪的定性影响重大。对这部分无法与其他证据相印证的、缺乏客观证据证明的供述，依法应不予认定。
结合安某笔录，结合当庭陈述，前后到场帮他们的人总共2-4人左右。涉案人员中，具体讲到在案人员的，安某某讲就是张某和李某（或者是胡某某和李某）共2人，张某某讲，是张某、李某、胡某某共3人。只有安某、张某某讲到秦某参加，无法与其他人的供述印证。再看具体内容，即秦某来了后，具体说了什么？做了什么？相关描述，都是模糊的、概括的、无法明确具体指向的，根据这些无确指的内容，反而可以证明秦某事实上没有到场参加打斗。对据此认定涉案黑社会组织领导者秦某曾经参加的情况不应认定。
第四，就证明效果看，这是一起突发的消费者与服务提供者之间的冲突，安某和年迈的父亲、姨夫受伤严重。综合全案经过，可知事实中安某，是发生消费纠纷后与餐饮服务方协调发生的一般纷纷，与追求刺激、满足精神空虚、无事生非的寻衅滋事行为有明显区别。
第五，根据在案材料可知安某在2008年至2012年期间，正在部队上服役，仅事发这段期间曾回家探亲，面馆打架事件属事出有因的偶发性、突发性事件，且安某在整个事件中保持了明显的克制，仅有的踢了服务员两脚的行为，未超出在年老的父亲、姨父受到殴打后，一般正常人反应的常情常理，对此不应课以刑罚。
张王宏律师办案途中随手拍：辉煌的中央大街夜景
（3）对安某某1、张某某、胡某某言词证据的质证意见
安某某1（共三次讯问笔录 第一次2018.11.3 14:57-18:13 p2 ；第二次 2018.11.4 16:10-17:09 p16 ；第三次 2018.11.27 15:09-17:13 p20）
张某某（共三次讯问笔录 第一次 2018.11.5 0:10-1:01 p41；第二次 2018.11.5 15:39-16:07 p47；第三次 2018.11.6 9:55-10:08 p50）
胡某某（共三次讯问笔录 第一次 2018.11.20 11:41-12:19 p52；第二次 2018.11.15 13:13-14:02 p56；第三次 2018.11.5 17:43-18:22 p60）
对上述三人一并质证，对证据内容的合法性无异议，对客观性有异议。
第一，结合上述三人供述及在案其他证据材料可知，安某某、安某、张某某三人仅参与了面馆第一阶段的打斗，且三人均受伤[11]，张某某事后还去医院缝针[12]，而面馆老板和服务员的伤，主要是在张某、李某等人来后即第二阶段的打斗中造成的[13]，面馆老板和服务员受伤与安某无直接的因果关系。
（文件夹17证据卷二p7电子页码p42 安某某供述）
（文件夹17证据卷二p62电子页码p97 胡某某供述）
（文件夹17证据卷四p23-24电子页码p251-252 郭某某证言）
第二，结合安某笔录，安某说他在胡某某等人到后，踢了服务员两脚[14]，而张某某、胡某某二人的供述中却说在张某等人来后，安某没再动手[15]，事隔7年之久，安某的口供中却对该起打架事件描述的非常清晰，且与同案其他人的供述存在较大出入，明显不符合常理。对相关内容的取得的合法性、真实性有异议。
（文件夹17证据卷二p29电子页码p64 安某供述）
（文件夹17证据卷二p45电子页码p80 张某某供述）
（文件夹17证据卷二p61电子页码p96 胡某某供述）
以上笔录不能达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，不能认定安某有罪，对据此认定安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
5.被告人安某的辨认笔录。
真实性、合法性无异议，对关联性有异议。
从证明效果看，只能够证明安某2018年案发当时认识哪些人，但对部分人员，比如李某不认识。
从同卷的胡某某辨认材料看，胡某某不能辨认出被害人云某某、康某某1，胡某某却认出了迟某某，但迟某某是一个与案件无关的人。
从证明结果看，胡某某的辨认只能证明他认识迟某某，结合安某、安某某等人的言词证据，可知，迟某某并没有参与到打斗，办案机关也没有对迟某某进行问话，迟某某也不是本案在列的被告人。因此，不排除辨认中，办案人员，并没有清晰完整解释辨认的内容与目的，导致辨认笔录，不能达到控方证明目的。
对根据相关证据，证明安某构成犯罪的关联性不予认可。
第二部分 安某被控参加黑社会性质组织罪
作为安某的辩护人，首先要表明核心观点是：以一起已经超过追诉时效的案件，作为基础罪名，追究安某参加黑社会性质组织犯罪的司法逻辑是错误的，从证明效果看，也根本不能达到证明安某存在任何涉黑犯罪的证明目的。
安某不构成涉黑犯罪，已有原一审结果予以认定，最初的立案材料也并不涉及，本来已无需多言，但既然公诉人仍然将相关材料，作为指控安某涉黑犯罪的证据，辩护人就相关证据，合并发表以下质证意见：
一、对安某无犯罪记录、系政协委员、中共党员、原系呼铁局集团员工证明材料的质证意见：合法性、客观性认可，对关联性有异议。
第一，结合安某的当庭陈述可知，安某还曾荣立个人三等功、获优秀士兵荣誉，安某在被控寻衅滋事罪的2011年，为现役军人，安某的无犯罪记录的证明、原系某某区政协委员、中共党员、呼铁局集团员工的证明材料，从证明效果看，正好可以印明，案发前后，安某履行的是保家卫国的神圣职责，肩负的是为最广大劳动人民谋福利的光荣使命，从事的是建言献策建设某某区的政治责任，相关证据，可证明，安某不符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、行为特征。
第二，结合人生经历看，安某案发前，是在校学生，案发当时在部队服役，退伍后成为呼铁局集团职工，有正当合法的职业，可印证，其不符合黑社会性质组织犯罪的经济特征[16]。
第三，从所指控犯罪看，安某被指控的仅有一起犯罪，该起仅有的寻衅滋事案件，不仅有两个相互矛盾的处理、判决结果，而且明显超过追诉时效，不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。
第四，安某因一次日常消费纠纷，被人殴打受伤，在这起案件中，被害人对案件发生存在明显过错，综合全案证据可知，安某不能对任何人任何行业任何区域形成非法控制，安某涉案的事实和证据，不符合黑社会性质组织犯罪的危害性特征。
二、安某笔录（结合该部分同案及证人证言）
对部分对被告人不利的证据的真实性不予认可。对相关证据的合法、客观性不予认可。
安某（2018.11.2，P69-75，P1055-1059）
在发表质证意见前，我提请法庭注意一个重点问题，我相信大家也都注意到一个情况，也就是在案言词证据，存在非法取证的情况。
在第一次庭前会议时，本辩护人也向法庭递交了非法证据排除的申请。具体到安某的供述，根据辩护人在会见安某时的沟通，结合在案卷宗材料记录，都可以知道，安某在11月2日讯问时，晚上8点被放置在讯问室，直至凌晨两点多结束问话，遭受了疲劳审讯，同时，受到“配合我们，问完就放你出去”的诱供，也受到了把其家人抓起来的威胁。在此情况下，安某在警方提供的材料上签名、按捺指纹。辩护人认为，这样形成的笔录，属变相刑讯逼供、威胁、诱供、指供形成的证据，对其后内容相同的供述，属重复性供述，因为不是被告人真实意思的表示，不能反映案发当时的真实情况，恳请法庭，在认真核实讯问录音录像后，综合全案证据，依法予以排除。
就安某涉黑社会性质组织犯罪部分的供述与辩解，真实性存疑的主要有以下三个：
第一，不能以不在场的人不存在的行为，认定安某符合黑社会性质组织犯罪的危害性特征
“秦某带刀参与打架”的表述，与之前庭审中，秦某的辩解、安某的陈述、安某某的陈述、张某某2018年11月5日的陈述相矛盾，公诉人简单地重复、罗列不具备证明能力的证据，而不是提供证明力更多补强证据的情况下，即，在没有物证、书证，没有刀具的相关照片、没有刀具是否管制刀具的鉴定意见的情况下,也没有视频监控录像，不能认定秦某参加了当天的打斗，也不能证明秦某曾经带刀，更不能认定安某出现在现场的打斗，符合黑社会性质组织犯罪的特征。
（张某某笔录P1082，P96，2018.11.5，证明秦某没有出现在现场）
第二，“收银员被打得往警车下钻”的表述，真实性不认可。
结合前后的笔录，安某笔录中所说的收银员，就是面馆老板云某某，这样的陈述，不符合基本的经验和逻辑，也不能达到证据确实充分的证明标准。当时的警车是什么样的车？面包车？小轿车？囚车？钻到车下的是什么体型的人？有无经过专门训练？如何获得如此敏捷的身手？在当时的情境下，躲到警察身后，躲在警车后更方便，还是钻到车底下更符合现场情况？警车到达现场后，处于着车的状态，还是熄火的状态，无论如何，排气管、发动机等部位，温度极高，这种情况下钻到车底下的人，有没有烫伤？有没有法医鉴定？有没有造成伤害的图片？都与基本生活经验逻辑不符。结合案件证据可知，云某某甘肃籍人，来包头闯荡，退伍军人，案发时28岁。从他一言不和、挥拳相向的行为，可推断，云某某体格健壮，性情粗犷。这样的个体的体型特征、性格特征，也与钻到警车下面的举动不符合。
而且，关于有人在警车到来后，往车底下钻的情节，也没有任何其他在案人的言词证据相印证，包括云某某本人也没有讲，结合安某在讯问中，可能存在被疲劳审讯、指供的问题，对其后的重复性供述，应作为非法证据排除，对相关陈述的真实性不应认定,对据此认定安某的行为符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征均不予认可。
第三，关于打斗时长的问题
打斗时间，是认定寻衅滋事的重要因素。
安某在供述中，多次提到打斗持续四十分钟，这样的表述，容易导致与打斗持续时间相混淆，也可能造成真正的纠纷总共持续了四十分钟的错觉。对其合法性、客观性、关联性均有异议，并提请法庭注意甄别。
第一，安某在供述中讲，“我们从打架到警察到，前后大约有四十分钟”。这样的供述，与被害人云某某在案发当时，2011年10月5日在接受调查时所说的“我们5个人就打起来了，很短时间就分开了。”相互矛盾。也与2018年11月4日15：10-16：20安某关于“（前面）扭打了大约七八分钟”相差巨大。
与张某某讲的，前面第一阶段，“大概持续了五分钟左右”，后面阶段，“大概持续了不到十分钟警察来了，我们双方都停手了”，也是相互矛盾。
（张某某，P1081,P95，【20】安某某、秦某组织领导黑社会【组织特征一卷】）
（张某某，P1083,P97，【20】安某某、秦某组织领导黑社会【组织特征一卷】）
第二，从2003年前后开始，公安部关于全国110出警有具体的规范要求，在全国范围内，对城区的报警，属地派出所应当在5分钟内到达现场。作为包头这样的地级市闹市区，需要严格执行这一规定，打斗持续40分钟，与公安派出所出警时间的规定相差巨大，相关供述又是在事发7年后形成，明显地与日常生活经验和逻辑不符。
第三，没有监控录像。打斗现场，处于闹市区，面馆内，一般也装有视频监控，在视频监控全覆盖的包头这样的一个地级市，对指控涉嫌犯罪的案件，缺乏视频类客观证据，不能将纠纷持续时间认定为四十分钟。
质证意见，发表完毕，请法庭采纳。
以下为出现在卷宗中，但公诉方没有出示的部分证据的质证意见。
（一）危害性特征
1.云某某（2018.10.11，P685-688,P15-18），客观性、合法性不予认可。
（1）伤情无证据支撑。2万多元，与在案证据矛盾。警方出具的《情况说明》，说明没有住院，也没有形成病历，这样的调查结果，明显地与云某某的陈述矛盾。同时，2万元的花费，没有有效的发票、银行流水等证据支持，不排除云某某误以为，警方介入调查，就可能拿回花费，进行虚报花费的情况。
赵某（2018.11.4；P38-42,P691-695）：秦某威胁，相关证言为孤证、言词证据，不具有客观性，也无法得到其他在案证据的印证。对据此认定秦某曾威胁赵某的事实不应采信，对据此认定安某某指使秦某威胁他人的事实，以及据此认定安某构成黑社会性质组织犯罪依据的关联性不予认可。
（二）综合材料卷。
对李某某、康某某3、云某某的证言的客观性、合法性、关联性均有异议。
1.李某某，康某某3的配偶，李某某讲自己的妻子，因为打斗事件，后背有病根，一直不好。对电视中出现的暴力场面不敢看，而且精神状态不好。
上述证言，没有法医鉴定意见、精神病鉴定意见可证实，而且，康某某3是案发当时的证人，没有任何证据，包括证人证言证明康某某3有被人殴打，那么，后背有病根，是因为日常生活劳累导致？还是因为家庭暴力导致？均不得而知，不能因此，而把当年的证人，变成被害人，也不能把相关责任，没有任何证据佐证的情况下，归咎于7年前自己不曾介入的一场打斗，而事隔7年后找到证人，把证人变成被害人，也犯了基本的事实认定的错误，说明办案机关在案件侦查中存在认定事实不清、取证与基本事实不符的问题。
2.康某某3（P83-85,P892-894) 3.云某某（P86-88，P895-897）
首先，就相关言词证据，提请法庭重视一个问题。就证据内容看，人为地割裂了打斗的第一阶段，有意地回避了第一阶段，云某某、康某某、康某某1、郭某某、小杜，以多欺少，殴打安某某、张某某、安某的情节，有意地截取后面一个阶段的事后防卫打斗，片面地将一起有前因后果的打斗，定格为寻衅滋事，无限追究。
合并质证：真实性、关联性不予认可。
（1）与警方调取的医院无二人住院病历材料的《情况说明》相矛盾。
（2）康某某3讲，云某某去了医院后，有人过来威胁云某某，“来医院吓唬我弟弟”。这样的证词，违背基本的逻辑和经验。云某某去的是某某市中心医院，安某某、张某某去的是铁路医院，即某某市第八医院，安某某、张某某不可能去骚扰恐吓云某某。具体是谁恐吓云某某？也没有明确所指和辨认。
而根据庭审及在案证据可知，打斗发生后，秦某等人去了医院看望安某某，亲友住院后，探望亲友符合人之常情，再找人去医院滋扰，有违基本深情常理。即使去医院，医生护士，可随时报警或找保安，也会留下证据，但目前仅有康某某3一人陈述。连云某某本人都没有陈述这部分内容。没有其它任何证据相印证。不排除康某某3在案发7年后，无限放大自己所受的侵扰，企图加重对安某某、张某某处罚的可能。
（3）碗碟被打砸，收银机也被砸。和“打完后，我们继续开业”相矛盾。
营业合同解约，需要经过解约、变卖、搬运、装修、处理等环节。在此之前，面馆当然是要开门营业的。而即使根据赵某证明力存疑的证据，秦某电话威胁后，他传话给郭某，郭某传话给云某某，云某某再关门，也经历了一个过程。在这个过程中，与碗碟被打碟的情况下，面馆正常营业也不符合一般的经验和逻辑。面馆被打砸，也没有任何实物、照片，也没有与案件无关的第三人的证言，只有与被告人利害关系直接对立的被害人或被害人有密切关系人的证词。
结合安某、安某某、张某某的笔录及当庭辩解，没有打砸面馆，但碰倒过桌椅等。相关证据，不具有真实性，也不能以此证实安某当天的行为，符合黑社会性质组织犯罪的特征。
辩护人：广东广强律师事务所
律师 张王宏
二〇二〇年八月十七日
[①]此处特指2011年10月8日的《受案登记表》，2018年10月3日的《受案登记表》在其后质证。
[②]文件夹17证据卷五，P279,P14.
[③]文件夹17证据卷四，P30、31,P258、259。
[④]p26陈某某（证人）笔录：“我看见安某某眼眶和嘴都流血了，还有一个五、六十岁的左眼眶少一块肉，流血了，安某某的儿子也嘴上有血。”
[⑤]详见文件夹17证据卷三p5、证据卷四p11康某某笔录、p23-24郭某某（配菜员）笔录、p26陈某某笔录）
[⑥]详见文件夹17证据卷三p5
[⑦]结合安某某、张某某等人的供述，劝告的人应为安某某。
[⑧] 张某某庭审时供述：“用一个网球包包着。”
[⑨]变相刑讯逼供。
[⑩] 云某某被寻衅滋事案，参加人员问题，是基本案情，参加人员做了什么，也是犯罪的基本事实。秦某之外，李某是否在场、张某是否在场，根据在案证据，都无法准确认定。上述三人，在现场有具体行为，还有证据指证秦某带了人参加，但存在大量概括性陈述，不能明确认定具体的行为与语言。
[11] 详见文件夹17证据卷二p7
[12] 详见文件夹17证据卷四p30-31安某某、张某某伤情照片
[13] 详见文件夹17证据卷三p5、
[14] 详见文件夹17证据卷二p29
[15] 详见文件夹17证据卷二p45、p61
[16] 说明：一审诉讼卷、公1-10、卷11-16、卷18-25，上述材料为该组织实施的其他犯罪，安某不属于该组织成员，并未参与实施，对根据相关案卷材料指控安某构成寻衅滋事罪的关联性不予认可。
书法：善辩为雄
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
工伤仲裁后还能仲裁吗，工伤仲裁申请书仲裁请求怎么写
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