关于取保候审案件审查起诉期限一直是司法实践中具有争议的问题，虽然法律和有关司法解释对此都有规定，但在实践中还是存在不同的理解，笔者结合基层检察机关办案实际情况，略述己见。
一、取保候审的概念和适用
取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的五种刑事强制措施之一。它是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第六十六条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住；刑诉法第六十七条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行；刑诉法第六十八条规定： 人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。刑诉法第七十九条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审期限届满的，应当及时解除取保候审。解除取保候审，应当及时通知被取保候审人和有关单位。
《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第五十五条规定：人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过十二个月。《规则》第五十六条规定：公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌疑人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。《规则》第五十七条规定：在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、审查起诉。《规则》第五十八条规定：取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。《规则》第五十九条规定：解除或者撤销取保候审，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。
二、取保候审案件审查起诉期限疑点
关于取保候审案件审查起诉期限问题一直以来存在争议，问题的根源在于对刑事诉讼法规定的不同理解。
1、审查起诉期限的法条。刑诉法第172条规定：人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日。人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。该条对审查起诉的期限以及改变管辖后审查起诉期限的计算，都作出了明确的规定。根据刑诉法第171条第3款的规定：对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
以上规定的审查起诉的期限是针对犯罪嫌疑人被羁押的案件来说的。如果在审查起诉过程中犯罪嫌疑人在逃的，人民检察院应当中止审查，并按照刑事诉讼法的有关规定作出逮捕的决定并通知公安机关执行。共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人在逃的，对在逃犯罪嫌疑人应当中止审查，对其他犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。中止审查的时间不计入审查起诉的期限。人民检察院经过审查，应当根据案件的不同情况，依法作出提起公诉或不起诉的决定。
2、笔者对取保候审案件办理期限的理解。如果犯罪嫌疑人被羁押，适用上述相应的审查起诉期限自然没有争议，问题在于当其被取保候审的，还能否适用上述相关期限规定？因为刑诉法第98条又规定：犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。而根据刑诉法规定，取保候审的最长期限为一年，且在公检法之间不累计计算。那么，取保候审案件究竟应适用多长的办案期限？首先，对于刑诉法第98条规定需要进行准确的解读：其一，其适用前提为犯罪嫌疑人、被告人被羁押；其二，其适用的原因是由于相关办案机关不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，但又需要继续查证、审理的；其三，其结论是对当事人应当变更强制措施为取保候审或者监视居住。所以，这条规定的侧重点虽然在于对当事人何种情况下应当变更强制措施，但其隐含的结论必然是被羁押当事人的案件不能在法定期限内办结，因此被取保候审后不应再受刑诉法规定的相关审查起诉和审理期限的限制，否则刑诉法第98条规定就失去了存在的意义。
笔者认为，刑诉法172条明确规定了审查起诉案件的法定办理时间最长为一个半月，且并未区分犯罪嫌疑人是被取保候审还是被羁押。对于取保候审的案件在审查起诉期间仍然适用该条款。多年的实践证明，过去无论是基层检察机关的刑事检察部门延伸到后来的起诉部门、公诉部门，现在简称第一检察部，只是称谓在变化，其核心职能没有太大变化。在检察机关统一业务应用系统未上线前，办案部门也适应了对该类案件的办案期限规定，2012年12月，检察机关统一业务应用系统上线后，也没有改变对此类案件办案期限的规定。
三、检察机关统一业务应用系统升级带来的变化
2020年11月，最高人民检察院对全国统一业务应用系统进行了升级，这一次升级带来一个重大变化就是取保候审案件的办案期限在系统内显示从原来的一个月调成为一年。为什么作出这样的调整，取保候审案件审查起诉阶段办案期限究竟是多久？
1、最高人民检察院组织编写的全国检察机关十大业务系列教材《刑事检察业务总论》第七章第一节，对取保候审案件的审查起诉期限解释：（1）刑诉法第172条规定的审查起诉期限，针对的是犯罪嫌疑人被采取羁押措施的情形，若羁押期限届满案件无法审结，可解除或变更强制措施为取保候审后继续办理。（2）对于犯罪嫌疑人未被羁押的案件，采取取保候审强制措施的，一般应当在强制措施期限内审结，对未采取强制措施的案件未有审查起诉期限的限制。（3）拘留、逮捕变更为取保候审，或者取保候审转监视居住、监视居住转取保候审，办案期限从采取取保候审或监视居住措施之日起算，原则上应当在强制措施有效期内审结，不受一个月审查起诉期限的限制。（4）取保候审变更为逮捕，审查起诉期限从逮捕之日起计算，应当按照刑诉法第172条规定计算审查起诉期限，原来取保候审经过的时间不计算在审查起诉期限内。
2、2014年1月《最高人民检察院关于审查起诉期间犯罪嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的应当如何处理的批复》第1条明确规定，人民检察院办理犯罪嫌疑人被羁押的审查起诉案件，应当严格依照法律规定的期限办结。未能依法办结的，应当根据刑诉法第98条的规定予以释放或者变更强制措施。据此，《简答网》专业人士认为：刑诉法第172条规定的审查起诉期限更倾向于是对犯罪嫌疑人被羁押的审查起诉案件的规定，采取取保候审措施的审查起诉案件，在第172条规定的审查起诉期限内未办结的，可以继续办理，但要尽快结案。
3、存在问题。基层检察机关办理的绝大多数刑事案件，犯罪嫌疑人一般都是被采取的取保候审强制措施，尤其是交通肇事案件、危险驾驶案件、伤害类案件等，虽然办案部门能在法定期限内办结，但在程序上往往重视犯罪嫌疑人羁押的案件，对于取保候审的案件还有认识误区，存在办理不及时问题。
4、建议。基层检察机关业务部门绝不能因为案件取保候审而久拖不决、搁置不办、中止审查，应尽量缩短办案期限，对其中案情简单明确、证据确实充分的案件原则上应在一个月内办结；对于因案情复杂、审查逮捕期限不充分而取保候审的案件，原则上应在一定期限内办结，不能认为期限无限制，从而切实保障犯罪嫌疑人的合法权益，提高办案质量和工作效率。
责编| 李鹏
民事检察监督工作事关民心、民意与民情！通过头条写作介绍民事抗诉与再审的文章，给我增加了不少粉丝，在与粉丝留言交流互动中发现，大部分粉丝并不熟悉民事检察工作甚至还存有些误解，头条上也看到不少关于民事检察工作的文章、视频，但感觉不甚准确甚至会误导读者，所以这就更催使我多写些民事检察工作方面的文章，争取把民事检察工作介绍更清楚些更精准些，更希望能给关注民事检察工作的粉丝或正在进行民事检察监督案件的读者们有所裨益，那怕能有小小的一点帮助，那我在头条创作价值就有所体现。
民事抗诉分几步走？定下这个题目，不由地让我想起曾经的一个春晚小品节目，把大象装进冰箱分几步？第一步拉开冰箱门；第二步把大象塞进冰箱里；第三步关上冰箱门。那么简单地说民事抗诉也分为三步走，第一步受理，第二步检察机关审查，第三步检察机关启动抗诉程序，即受理---审查---抗诉三步走。
一、受理
（一）民事抗诉的案件1.不服民事诉讼案件裁判结果的当事人向检察机关申请监督；2.当事人之外的其他民事主体向检察机关控告；3.检察机关在办案履职中发现的案件线索，比如损害国家利益或社会公共利益裁判、法院审判人员、执行人员涉嫌贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的，虚假诉讼等情形。
（二）当事人申请检察监督的期限：当事人申请再审民事诉讼法有明确期限规定，申请检察监督与申请再审的权利属于同一属性。但2021年7月31日之前没有规定当事人申请检察监督的期限问题，学法律的人都应知道，任何权利都应有期限限制。法有谚语“法律不保护权利上的睡眠者”说的也是这个道理。2021年8月1日施行的《人民检察院民事诉讼监督规则》明确规定了申请监督期限，即应在法院作出驳回再审申请裁定或再审裁判生效之日起两年内提出。
（三）受理原则及部门：同级检察机关受理的原则（同级受理）即作出生效裁判（含调解）法院的对应同级检察院受理。受理部门：由同级检察院负责控告申诉的部门具体办理受理工作。受理，也可以简单的理解为类似法院立案庭的立案，但民事检察监督环节称为受理。
（四）当事人应当提交的材料：监督申请书、身份证明、不服该诉讼案件的全部裁判法律文书及相关证据材料。
（五）检察机关不依法受理监督申请的救济途径：当事人可以向该检察院的上一级检察院申请监督。上一级检察院认为当事人监督申请符合受理条件的，应当指令下一级检察院受理，必要时也可以自己直接受理。
二、审查
（一）审查部门：由受理检察院负责民事检察的部门进行审查。
（二）审查的原则：全面客观审查。即应当围绕申请人的监督请求、争议焦点对法院民事诉讼活动是否合法全面审查。这项规定也是为落实2020年中央政法工作会议关于强化检察机关法律监督职能、拓展监督的广度与深度的要求所为。
（三）审查期限：受理之日起三个月内作出决定。调卷、鉴定、评估、审计、专家咨询等期间不计入审查期限。
（四）审查的一般性程序规定：1.检察机关应当告知当事人有申请回避的权利，并告知办案人员的姓名与职务；2.检察机关办理监督案件应当听取当事人的意见；以何种方式听取，法律没有明确规定。实务中，多以当面听取、书面听取、电话听取（录音与记录）等适当方式听取；3.检察机关可以采取听证、调查核实、组织召开专家咨询论证、调取法院诉讼卷宗（含副卷）等方式以辅助审查工作，这里是可以，是检察机关根据个案是否需要作出的安排而非必须采取上述审查方式。
（五）检察促和的规定：当事人有和解意愿的，检察机关可以引导当事人自行和解。
（六）中止审查的情形：“中止”暂停审查的意思。1.申请监督主体灭失（自然人死亡、其他民事主体终止），需要等待继承人表明是否继续申请监督或尚未确定权利义务承受人的；2.须以另一案的结果为依据，而另一案尚未审结的等。
（七）终结审查的情形：一般多指失去监督的意义。1.法院已经裁定再审或者已经纠正违法行为的；2.申请人撤回监督申请，且不损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的；3.双方当事人达成的和解协议中声明放弃申请监督的权利，且不损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的；4.申请监督主体灭失没有继承人、继受者或继承人、继受者放弃申请；5.发现已受理的案件不符合受理条件的等。
三、抗诉
抗诉是民事检察履职最为重要的方式之一，一旦检察机关提起抗诉，法院必须要启动再审程序。这也是检察权对审判权监督制约的表现之一。
（一）抗诉的法定条件：民事抗诉与民事再审程序启动的法定条件相同，也即《民事诉讼法》第207条规定的13种情形。再审程序终结或当事人申请再审，法院在法定期间不作为未作处理的为前提条件，二者互为衔接。从实务中一般认为法院环节启动再审案件比例与经检察机关监督启动再审比例大概相当，大致能占到申请案件总数5%的比例。这个比例并不高，但从检察环节启动监督进入再审，是以跳出法院不同审级间的自我监督方式，以审判外部的检察监督视角进行的最后一次法律救济途径的设置。
1. 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
旧有监督规定侧重于是否构成“新证据”的资格审查，随着民事诉讼法对证据失权规则的修改，现已改变以往对“新证据”资格审查，规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民检察院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关并且能够证明原判决、裁定确有错误的，应当认定为新的证据”这还是重基本事实规则的体现。
2. 原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
认定的基本事实缺乏证据证明，是指①认定的基本事实没有证据支持，或认定的基本事实所依据的证据虚假、缺乏证明力；②认定的基本事实所依据的证据不合法；③对基本事实的认定违反逻辑推理或日常生活经验法则的。
对于缺乏证明力，主要是指缺乏能够证明案件基本事实所必不可少的证据或没有达到高度盖然性的证明标准。我们知道民事案件证据种类繁多，裁判认定的基本事实并不是根据一两个证据所得出的结论，而是结合全案很多证据综合判断后得出的结论，然有些裁判文书在说理部分缺乏充分论证。民事优势证据规则、高度盖然性标准、法官自由心证及自由裁量权等都为认定事实是否缺乏证明产生阻力，成为检察机关与法院认识不一致的理由。
证据规则规定，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。很多案件审查中的难点在于对证据本身没有太大的异议，但从证据审核认定可能会得出不同事实的结论，造成了很大的争议。
当事人、律师之间认识不一，合议庭法官之间认识不一，审判人员与检察人员认识不一，这里面对证据的分析其中的逻辑推理、日常生活经验等起了很大作用。另外，对于举证责任分配错误，导致得出截然不同的错误事实认定，这也是抗诉的理由之一。以证据作为抗点的抗诉，也是对法院在对证据多次多层级审核认定的基础上提出的不同于生效裁判证据的新观点，主要应从证据三性进行充分的论述，以达到尽最大程度还原案件基本事实，以保裁判程序的公开与裁判结果的公正。
3. 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
主要证据是能够证明案件基本事实、必不可少且具有充分证明力的证据。比如，一些金融机构、担保机构引发的借款担保合同纠纷，申诉人基本多是在一审缺席判决承担还款责任，在判决生效后执行阶段当事人主张合同并非本人亲笔签署，这些借款合同、担保合同为主要证据，签名系他人伪造。
4. 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
证据应当在法庭上出示，并由当事人进行质证。一方面审查认定事实的证据是否已经庭审质证，另一方面审查未经质证的证据是否是认定案件事实的主要证据。
5. 对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自选收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
这一点一定要注意前提是“对审理案件需要的主要证据”并不是所有当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调集，而法院未调集的证据都能抗诉的。因为现实中存在即便法院调集也可能无法查证属实的情况，如果仅因不是主要证据法院未收集，检察机关抗诉对于实体裁判结果没有影响的情况下，这种抗诉就没有太大的意义。
6. 原判决、裁定适用法律确有错误的；
主要是指以下情形：①适用的法律与案件性质明显不符的；②确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；③适用已经失效或者尚未施行的法律的；④违反法律溯及力规定的；⑤违反法律适用规则的；⑥明显违背立法原意的。
7. 审判组织的组成不合法或者依法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
主要是指以下情形：①应当组成合议庭审理的案件独任审判的；②人民陪审员参与第二审案件审理的；③再审、发回重审的案件没有另行组成合议庭的；④审理案件的人员不具有审判资格的。
8. 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
什么是无诉讼行为能力人，诉讼法学上并没有这个概念，实务中多为未成年人、精神病患者等不能正确表达意志的人。何为“应当参加诉讼的当事人”？比如必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼。比如遗产继承纠纷中，有其他继承人不知道有诉讼，法院应当依法追加其他继承人参加诉讼，而法院遗漏其他继承人未能参加诉讼的。
9. 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
主要是指以下情形：①不允许或者严重限制当事人行使辩论权利的；②应当开庭审理而未开庭审理的；③违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；
10. 未经传票传唤，缺席判决的；
这种情形与第9条的第③情形是联系在一起的，也是在诉讼程序中存在问题较为突出的。由于法院现在一般都是邮寄送达，由于各种原因导致一些被告或第三人未能收到诉状副本、开庭传票等诉讼文书，致使其不知道自己已成为被告。法院由于被告未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利而缺席判决，等判决生效到执行阶段时，申请人才知道自己已成为被执行人。这种申请监督案件现在比较多，且实体判决结果多存在一定问题。
11. 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
漏审漏判，这个现象也较常见，多为技术性失误法官粗心所致。有的案件比较复杂原告起诉时诉讼请求就很多项，在诉讼过种中还有可能多次变更、增加诉讼请求，法官工作不细致的话，就可能发生上述情形。这当然是背离了裁判规则的，所作出的裁判当然是有问题的。
12. 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
这个比较容易理解，皮之不存，毛将焉附。
13. 审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
主要是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。
（二）抗诉的程序
民事抗诉是采取“上抗下”立法构造模式。
所谓“上抗下”即上一级检察院抗下一级法院的生效裁判。同一层级的检察院是不能抗诉法院的生效裁判。抗诉案件的办理，在检察机关内部是分为两个阶段由两级检察院分别办理完成。具体而言，下一级检察院提请上一级检察院抗诉，上一级检察院决定是否抗诉。也即提请抗诉与决定抗诉。前文所述抗诉案件的受理为同级受理原则，下级检察机关负责具体审查案件。
举例说明，如果若对郑州市中级法院作出的民事生效判决进行抗诉，是由同级郑州市检察院受理并办理，郑州市检察院认为该案符合提请抗诉条件，则由郑州市检察院提请河南省检察院对该判决进行抗诉。河南省检察院审查后同意郑州市检察院的提请抗诉意见，决定对该案进行抗诉。由河南省检察院向河南省高级人民法院提出抗诉，这是一个完整的抗诉案件的流程。由于程序较为复杂，实务中，很多法律人士甚至律师也不甚至清楚抗诉程序的操作流程。
1.提请抗诉：是指同级检察院对同级法院作出的生效裁判认为有错误且符合提请抗诉的法定条件，向上一级检察院提请抗诉的程序。这是检察系统内部工作流程，对外不发生法律效力。
2.决定抗诉：上一级检察院受理下一级检察院的提请抗诉案件后，对申请理由和提请抗诉意见进行全案审查，认可下一级检察院的提请意见，由上一级检察院决定向同级法院提出抗诉。
探析刑事涉案财物的处置规范
【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海】
本文
一、刑事涉案财物的内涵
（一）查封、扣押、冻结的司法现状
《刑事诉讼法》第141条，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。
第144条，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
《刑法》第64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
根据《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第141条、第144条，刑事涉案财物是指刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第2条：本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具；（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。
二、刑事涉案财物的查封、扣押、冻结
（一）查封、扣押、冻结的司法现状
查封面很广：司法实践中，办案机关查封、扣押、冻结的财物范围往往十分广泛，启动查封、扣押、冻结的标准极低，从而导致了一些超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财物的情况。这其中既有办案不规范的因素存在，也有法律规定不明确的原因，比如如何理解查封、扣押中的“与案件有关”？如何理解冻结中的“根据侦查犯罪的需要”，“违法所得的一切财物”的辐射范围到底有多广？什么是“供犯罪所用的本人财物”？
（二）查封、扣押、冻结的基本限制
立案前不得查封、扣押、冻结财物的规定：
需要为亲属保留必需的生活费用和物品，不得影响企业正常经营。
关于立案前不得查封、扣押、冻结财物的规定：
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条：严禁以虚假立案或者其他非法方式采取查封、扣押、冻结措施。
第5条：严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。立案之前发现涉嫌犯罪的财物，符合立案条件的，应当及时立案，并采取查封、扣押、冻结措施，以保全证据和防止涉案财物转移、损毁。个人或者单位在立案之前向人民检察院自首时携带涉案财物的，人民检察院可以根据管辖规定先行接收，并向自首人开具接收凭证，根据立案和侦查情况决定是否查封、扣押、冻结。人民检察院查封、扣押、冻结涉案财物后，应当对案件及时进行侦查，不得在无法定理由情况下撤销案件或者停止对案件的侦查。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第5条：对涉案财物采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行，履行相关法律手续，开具相应法律文书。严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第2条：对涉案财产采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行。严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查，防止因程序违法、工作瑕疵等影响案件审理以及涉案财产处置。
关于需要为亲属保留必需的生活费用和物品、不得影响企业正常经营的相关规定：
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第2条：查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条：查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第6条：对涉案财物采取措施，应当为违法犯罪嫌疑人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品；根据案件具体情况，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用有关涉案财物，并采取必要的保值保管措施，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第3条：对涉案财产采取措施，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品。根据案件具体情况，在保证诉讼活动正常进行的同时，可以允许有关人员继续合理使用有关涉案财产，并采取必要的保值保管措施，以减少案件办理对正常办公和合法生产经营的影响。
（三）查封、扣押、冻结的实体理解
《刑事诉讼法》第141 在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。
第144条 人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
《刑法》第64条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
上述规定是有关刑事涉案财物的最高位阶的法律规定，分别从不同角度勾勒出了刑事涉案财物的整体面貌。其中《刑事诉讼法》的规定侧重于“证据”视角和程序授权，总体上指出了查封、扣押、冻结的范围和法律依据，即“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物”、“根据侦查犯罪的需要”，应当（可以）进行查封、扣押、冻结；《刑法》的规定则着眼于不同的处置结果（追缴、责令退赔、及时返还和没收），对刑事涉案财物进行了具体的分类，包括“违法所得的一切财物”、“被害人的合法财产”、“违禁品”、“供犯罪所用的本人财物”。
问题
如何理解“与案件无（有）关”和“根据侦查犯罪的需要”？是否属于两个不同的标准？
1.查封、扣押、冻结的实体理解一：“与案件有关”
（1）“与案件有关”的理解
《刑事诉讼法》第141条明确规定，“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”该规定从反面明确了不得查封、扣押的范围，即“与案件无关”。其他司法解释在界定刑事涉案财物的范围时，则从正面提到了“与案件有关”的标准。
比如，2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条：本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第15条：对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封，并在协助查封通知书中予以明确；对依照有关规定不可分割的土地、房屋等涉案不动产，可以进行整体查封。
与案件有关是指“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻”：
《刑事诉讼法》第141条明确规定，“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”
该条文的前半句和后半句刚好相对，前半句应属于“与案件有关”的内涵，该条文前半句明确规定“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的”各种财物，应当查封、扣押。
当然，这里的“有罪”应当具体包括罪轻与罪重，比如涉案行为人身上携带的违禁品，虽然可能和定罪没有关系，但是可以作为行为人量刑轻重的情节，因此也属于“与案件有关”。
争议：“与案件有关”是否包括与案件判决中财产刑的执行有关，即能否以保障未来判决的执行为由查扣行为人的财物，类似于“诉前财产保全”？
立场：不能以保障未来判决的执行为由扩大查扣的范围，即不包括“与案件判决的执行有关”。“与案件有关”应当仅限于“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或罪轻”，查封、扣押的范围仅限于违法所得、违禁品和供犯罪所用之物。
第一，未经判决之前，案件的刑罚结果是十分不确定的，比如到底判处多少罚金、是没收个人部分财产还是全部财产、没收个人部分财产的话到底没收多少，这些内容均无法明确衡量。如果认为“与案件有关”包括保障，就会导致查封、扣押、冻结的范围漫无边际。在最极端的情况下，这将可能导致，一旦涉案行为所处的法定刑幅度中包括“没收个人财产”时，比如诈骗100万元，办案机关就可以将行为人所有的个人财产予以查封、扣押、冻结，这明显不妥当。
第二，认为包括与案件判决的执行有关的理解，实质上与法律规定不相符合。对于公权力的行使，“法无授权即禁止”，对于“查封、扣押”的授权，《刑事诉讼法》第141条明确规定，“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”并未授权侦查机关以保障未来判决的执行为由进行“诉前财产保全”，扩大查封、扣押的范围。
2.查封、扣押、冻结的实体理解二：“根据侦查犯罪的需要”进行冻结
（2）“根据侦查犯罪的需要”进行冻结的理解
《刑事诉讼法》在规定在规定“冻结”财产时，提到了“根据侦查犯罪的需要”这一标准。
《刑事诉讼法》第144条：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
个别司法解释在规范“查封、扣押”时，也提到了“根据侦查犯罪的需要”这样的标准：
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条：根据侦查犯罪的需要，公安机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助和配合。
第5条：根据侦查犯罪的需要，公安机关可以依法查封涉案的土地、房屋等不动产，以及涉案的车辆、船舶、航空器和大型机器、设备等特定动产。必要时，可以一并扣押证明其财产所有权或者相关权益的法律文件和文书。置于不动产上的设施、家具和其他相关物品，需要作为证据使用的，应当扣押；不宜移动的，可以一并查封。
问题
这是否意味着“查封、扣押”的标准和“冻结”的标准有所不同？或者说“根据侦查犯罪的需要”应如何理解？比如能否通过“侦查犯罪的需要”这一标准将“保障未来判决中财产刑的执行”纳入其中？
立场：“根据侦查犯罪的需要”的内涵和前述“与案件有关”的理解实质上是一致的，同样是以围绕收集犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料为中心；之所以另外使用了“根据侦查犯罪需要”这一用语，只是因为作为冻结对象的财产属于种类物，和其他财物有所不同，这一特征使得冻结的对象中也可以包括合法财产，或者可以不明确区分合法与违法。
简单来说，“查封、扣押”的财物只能是非法财物，而“冻结”的财产则可以包括合法财产（当然需要与涉案金额相当）。
具体理由：
第一，《刑事诉讼法》第115条规定，“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”从这一规定可以看出来，“侦查犯罪”，就是指“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”，因此，“根据侦查犯罪的需要”就是指可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重。
第二，“查封、扣押”和“冻结”均作为侦查措施，只是针对的对象有所不同，基于同类解释原则，其背后的根据应当是一致的。上述理解，刚好能够使“根据侦查犯罪的需要”和“与案件有关”的内涵保持一致，使得“查封、扣押”和“冻结”具有实质的相当性。
第三，部分司法解释在界定“查封、扣押”时，也采用了“根据侦查犯罪的需要”这一用语。由于《刑事诉讼法》作为高位阶的法律，故司法解释的规定应当与其保持一致，也就是说，司法解释不可能扩大《刑事诉讼法》授权查封、扣押的范围。这就意味着，“根据侦查犯罪的需要”和《刑事诉讼法》第141条中“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”的内涵是一致的。
为什么使用新的用语？
之所以《刑事诉讼法》在“冻结”条款中使用了“根据侦查犯罪的需要”，是冻结对象的性质决定了冻结的财产可能包括合法财产，这一点和查封、扣押存在区别。因为冻结的对象为“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”，这些财产属于种类物而非特定物，具有高度可替代性。因此，当犯罪对象或者违法所得的对象属于这类财产时，要么因为财产发生混同而无法区分合法财产与违非法财产，比如将盗窃的10万打入了个人合法所有的90万元的账户中，此时不可能从中区分出违法所得的10万元出来；要么因为财产属于一般替代物，可以用以衡量被害人的损失，从而可以替代查封，比如赃物被他人善意取得后导致无法追缴，此时，只需要冻结相应数额的财产即可，无须区分合法还是非法。在这种情况下，使用“根据侦查犯罪的需要”用语，外延更加宽泛，显得更加准确。
关于冻结的具体结论：
①原则上仅限于“犯罪嫌疑人”的“涉案”财产。既然冻结财产只能是“根据侦查犯罪的需要”，而“侦查犯罪的需要”是指可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重，那么冻结的财产只能犯罪嫌疑人的财产，而且该财产应当是指涉案财产，而非犯罪嫌疑人的一切财产，比如，在盗窃犯存在多个银行账户时，能够冻结的原则上仅限于盗赃物流向的账户，而非一切账户。
当然，犯罪嫌疑人的涉案财产并不仅限于登记在犯罪人名下的财产，还包括实质上为犯罪嫌疑人所拥有、但在他人名下或者账户上的涉案财产。
《刑事诉讼法》第144条：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第27条：冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。不得超出涉案金额范围冻结款项。
②例外情况下可以使用其他财产进行替代查封、扣押、冻结。由于财产具有高度可替代性，因此，在特定情况下，为了避免超范围查封、扣押、冻结，或者因涉案财物被他人善意取得、灭失而无法进行查封、扣押、冻结时，例外地可以允许犯罪嫌疑人使用其他财产进行替代或者对犯罪嫌疑人其他财产进行查封。
2017年最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第47条：对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封。对不可分割的土地、房屋等涉案不动产或者车辆、船舶、航空器以及大型机器、设备等特定动产，可以查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与涉案金额相当的其他财物。犯罪嫌疑人不能提供的，可以予以整体查封。冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条：有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。
第21条：追缴、没收的其他等值财产的数额，应当与无法直接追缴、没收的具体财产的数额相对应。
3.查封、扣押、冻结的实体理解三：存疑时的处理
（3）是否“与案件有关”存疑时，可以先查封，但应当及时审查
当不确定相关财物是否属于涉案财物，即暂时无法认定“与案件有关”或者无法判断是否存在“侦查犯罪的需要”时，根据法律规定，此时可以先查封，但是应当及时审查，当查清无关时，应当及时返还。
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第210条：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件，应当查封或者扣押；与案件无关的，不得查封或者扣押。查封或者扣押应当经检察长批准。不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。
当不确定相关财物是否属于涉案财物，即暂时无法认定“与案件有关”或者无法判断是否存在“侦查犯罪的需要”时，根据法律规定，此时可以先查封，但是应当及时审查，当查清无关时，应当及时返还。
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第210条：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件，应当查封或者扣押；与案件无关的，不得查封或者扣押。查封或者扣押应当经检察长批准。不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。
问题
涉黑案件中经常对犯罪嫌疑人的各种财物进行全面查封、扣押、冻结，应如何理解？
相比于普通犯罪案件，涉黑案件中查扣财物的范围往往更加广泛的原因在于，黑社会性质组织罪犯罪存在“经济特征”的要求，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，将犯罪嫌疑人的各种财物进行全面查扣，与这一要求存在关联，因为对于经济特征而言，不论是合法财产还是非法财产，只要与“支持该组织的活动”存在关联，均与涉黑组织的认定存在关联，因而可以进行查封、扣押和冻结。
另一方面，在办理涉黑案件时，查扣的财物范围，应当以“与支持该组织的活动”有关为限，不得超范围的无限查扣。办案机关这种无条件地全面查封做法，恰恰说明司法实践中存在违规查封财物的不当情况。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第6条：公安机关侦查期间，要根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》（公通字〔2013〕30号）等有关规定，会同有关部门全面调查黑恶势力及其成员的财产状况，并可以根据诉讼需要，先行依法对下列财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施：（1）黑恶势力组织的财产；（2）犯罪嫌疑人个人所有的财产；（3）犯罪嫌疑人实际控制的财产；（4）犯罪嫌疑人出资购买的财产；（5）犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产；（6）犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产；（7）其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。
第8条：公安机关对于采取措施的涉案财产，应当全面收集证明其
第15条：涉案财产符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收:（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产；（4）黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当追缴、没收的财产。
对亲属等其他人的合法财产，绝对不能查封、扣押、冻结
不管对“与案件有关”采取哪一种理解，可以明确的是，在办理刑事案件过程中，对亲属等其他人的合法财产，绝对不能查扣。
一方面，亲属等其他人的合法财产和案件事实的认定无关，无法用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪以及罪轻或者罪重，相关规定也明确要严格区分“涉案财产与合法财产”、“犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产”；
另一方面，因为根据罪责自负的原则以及《刑法》第59条的规定，案件的处罚结果不能株连亲属等其他人的合法财产，因此，即使将“与案件有关”的范围扩大到保障案件判决中财产刑的执行有关，也不能查扣亲属等其他人的合法财产。
2017年最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第46条：查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。
《刑法》第59条规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”
（四）刑事涉案财物的权利保障
1.刑事涉案财物的权利保障一：涉案财物的审前返还
第一种情形：与案件有关但权属明确的被害人合法财产，应当及时返还。
第二种情形：与案件无关的财物，应当在查明后三日内返还。
与案件有关但权属明确的被害人合法财产应当及时返还的法条依据：
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第6条：完善涉案财物审前返还程序。对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还。权属有争议的，应当在人民法院判决时一并处理。
2013年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第360条：对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第22条 在诉讼过程中，对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，人民检察院应当依法及时返还。权属有争议的，应当在决定撤销案件、不起诉或者由人民法院判决时一并处理。
与案件无关的财物，应当在查明后三日内返还的法条依据
《刑事诉讼法》第145条：对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条:……凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查;经查明确实与案件无关的，应当在三日内予以解除、退还，并通知有关当事人。
如果办案机关对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，或者应当解除查封、扣押、冻结但不接触的，则当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向办案机关申诉或者控告，有权申请检察院进行监督。
《刑事诉讼法》第117条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；…… 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
问题
“及时审查”的程序不明确，导致“及时返还”无法实现。
尽管法律明确规定，对与案件无关的财物，应当在三日内返还给当事人，返还的时间期限十分明确，同时也规定了相应的监督救济程序。然而，返还的前提在于，“经查明确实与案件无关”，而对于“查明是否有关”的程序，相关法律及司法解释均仅作了原则性的规定，要求“对涉案财物采取措施后，应当进行及时审查”，但何为“及时审查”，并无明确的程序。
由于“及时审查”缺乏一个明确的程序，没有一个清晰的期限，这使得司法实践中“及时审查”涉案财物的程序根本无法产生实质的约束力，导致真正在审前及时返还与案件无关的财物的情况，十分少见。
对此，我建议，关于涉案财物的“及时审查”程序，可以参考羁押必要性审查程序，明确相关权利人诉讼参与的机制，同时规定一个明确的审查期限，进而使得涉案财物的“及时审查”落到实处。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第十四章第五节专门就“羁押必要性审查”做了详细的规定。
2.刑事涉案财物的权利保障二：国家赔偿
根据法律规定，违法对财产采取查封、扣押、冻结措施，未依法解除查封、扣押、冻结措施，未依法返还涉案财物，或者因保管不善导致财物毁损、灭失的，权利人有权申请国家赔偿，而且该申请无须以诉讼终结为前提。
法条依据：
《国家赔偿法》第十八条：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;
2016年两高《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条：对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，有下列情形之一，且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权：（一）赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的；（注：这意味着在诉讼终结前可直接提起国家赔偿，包括侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段）（三）采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；
财产是否与案件相关，应在国家赔偿程序中查实：
根据两高司法解释的规定，对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，“赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的”，办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权。据此，赔偿请求人有权在诉讼程序终结前申请国家赔偿，具体而言，申请国家赔偿的时间段包括侦查阶段、审查起诉阶段和审理阶段的任何一个时间段内。
根据权威解读，“经审查属实的”，“是指经赔偿办案机关审查属实，赔偿办案机关包括赔偿义务机关、复议机关和人民法院赔偿委员会”（陶凯元、柯汉民主编：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件司法解释>理解适用与案例指导》，法律出版社2016年版，第71页）。
这意味着，财产是否与案件相关，应在国家赔偿程序中查实。
问题
“与案件无关”的证明责任由谁来承担？
《国家赔偿法》第26条：人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。
2016年两高《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条：对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，有下列情形之一，且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权：（一）赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的；
问题
上述规定是否意味着“与案件无关”应由赔偿请求人来证明？
立场：“与案件无关”的证明责任应由执法机关承担，具体而言，在赔偿请求人提出此类赔偿请求时，应由执法机关证明“与案件有关”。
第一，“与案件无关”属于消极性的事实，根据举证责任分配的一般规则，将消极性事实引入诉讼中的当事人无须对该事实承担证明责任。
第二，将该证明责任归于执法机关符合实质的公平原则。由于执法机关对办案的具体情况更加了解，收集的信息更加全面，因此对涉案财物与案件是否相关，明确处于优势地位。尤其是在赔偿请求人属于案外人的情况下，赔偿请求人对案件的具体情况根本无从了解，进而无法有针对性地对涉案财物与案件的关联性进行一一否定。
第三，两高司法解释中“赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关”中的“有证据证明”，是指赔偿请求人对于程序的启动，有提出初步证据的义务。该义务针对的是国家赔偿程序的启动，而非国家赔偿实体的审理，类似于刑事排非程序中的“线索与材料”。
国家赔偿的方式及范围
《国家赔偿法》第36条：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
直接损失，是指因不法侵害而致财产遭受的直接减少或灭失，主要是指既得利益的损失或现有财产的减少。例如，财产冻结期间可产生的同期银行利息（《国家赔偿法》第36条第（七）项已明确规定）、房屋查封期间可产生的租金。
“四川省眉山东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案”，最高人民法院应用发觉研究所：《人民法院案例选》2006年第4辑（总第58辑），人民法院出版社2007年版。
四川眉山市东坡区计划经济贸易局非法免去眉山东坡食品厂吴光案的厂长职务、接管该厂的系列行为，在行政诉讼中被确认为侵犯企业经营自主权的违法行为，东坡食品厂随后向眉山市中级人民法院提起行政赔偿诉讼，要求眉山市东坡区计划经济贸易局赔偿从1991年以来食品厂的场地、厂房租给他人的租金收益损失。
四川省高级人民法院二审判决认定：“直接损失是因遭受不法侵害而使现有财产必然减少或消灭，是既得利益的丧失或现有财产的减少。间接损失则是可得利益的丧失或未来财产的减损，是相对人未实际取得的期待利益，不能排除因意外情况的发生而导致无法实际取得的风险。本案中，东坡食品厂以租金计算的损失，并不是待租房屋预期的租金收益，而是其房屋正在出租、租金正在收取，只是被告侵犯其经营自主权、对其非法接管后，导致该正在收取的租金被迫中断并转由他人收取，故该损失是东坡食品厂发生的实际损失，是其既得利益的丧失和现有财产的减少，而不是可得利益的丧失和未来财产的减损；是其实际发生的损失，而不是存在以外风险的期待利益的损失，因而该损失是直接损失而不是间接损失，属于国家赔偿的范围。
“许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案”，2018年最高人民法院发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例
2001年7月,因改造项目建设需要,原金华市房地产管理局向金华市城建开发有限公司颁发了房屋拆迁许可证,许某某的房屋被纳入上述拆迁许可证的拆迁红线范围。但拆迁人在拆迁许可证规定的期限内一直未实施拆迁。2014年8月31日,婺城区政府发布《公告》,明确对二七区块范围实施改造,公布了房屋征收范围图,许某某房屋位于征收范围内。2014年10月26日,婺城区政府发布了房屋征收决定, 案涉房屋被纳入征收决定范围。但该房屋于婺城区政府作出征收决定前的2014年9月26日即被折除。许某某提起行政诉讼,请求确认婺城区政府强制拆除其房屋的行政行为违法,同时提出包括房屋损失、停产停业损失、物品损失在内的三项行政赔偿请求。
就停产停业损失赔偿的问题，最高人民法院再审认为：对于停产停业损失赔偿标准问题，如果许某某提供的营业执照、纳税证明等证据，能够证明其符合法律法规和当地规范性文件所确定的经营用房条件，则婺城区政府应当依法合理确定停产停业损失的金额并予以赔偿。
案例意义：最高法通过对《国家赔偿法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的创新性综合适用，有效保障了被征收人对停产停业损失等依据国家赔偿法规定可能不属于“直接损失”范畴权益的实现，有力维护了被征收人的合法产权。
刑事涉案财物的权利保障二：侵财赔偿不适用两年时效
国家赔偿的时效：
《国家赔偿法》第39条：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
特殊之处：
1.在未依法解除查封、扣押、冻结等措施的场合中，侵权行为处于持续状态，通常来说，基本上不存在诉讼时效的问题。
2.在涉案财物因保管不善而灭失、无法进行返还的场合中，赔偿请求人往往无法知道该涉案财物灭失的情况，根据《国家赔偿法》规定，诉讼时效自赔偿请求人知道或者应当知道财产权受侵犯之日起计算，因此，往往也难以发生超过诉讼时效的问题。
案例1：“康振某申请唐山市人民检察院违法刑事扣押追缴赔偿案”，江必新、柯汉民、贺荣主编《国家赔偿办案指南》2013年第2辑（总第4辑），法律出版社2013年版，第230-237页。
1996年5月28日，康振某因涉嫌犯罪被唐山遵化市公安局收容审查，在侦查期间，扣押了康振某的现金、存单、手机、寻呼机等系列财物。后来，唐山市人民检察院对康振某提起公诉时，除将扣押的30万现金及汽车、债权物权凭证等部分财物移送唐山市中级人民法院外，对于康振某的两部手机和其他存款、现金未予移送。1998年6月23日，唐山市中级人民法院作出（1998）唐刑初字第67号刑事判决，判决康振某15年有期徒刑、罚金3万元。康振某未上诉。
2011年7月1日，康振某开始依此向唐山市人民检察院申请国家赔偿、向河北省人民检察院申请复议、向河北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
河北省高级人民法院认为：由于唐山市人民检察院至今仍实际扣押着康振某与案件无关的款物，侵权行为处于持续状态，故康振某于2011年申请国家赔偿，并未超过两年时效。
案例2：“金文龙与嘉兴市人民检察院刑事违法查封、扣押、冻结、追缴赔偿一案赔偿决定书”，（2015）浙法委赔提字第2号，《人民司法（案例》2016年第5期。
申诉人金文龙与被申诉人海盐县人民检察院刑事违法追缴赔偿一案，嘉兴市中级人民法院赔偿委员会经审理认为，金文龙申请国家赔偿超过法定时效，其实体权益不属于法律保护范围，决定驳回赔偿请求人金文龙的国家赔偿申请。申诉人金文龙申诉称，其申请国家赔偿没有超过国家赔偿法规定的两年请求时效，海盐县人民检察院超过刑事判决书确定的标的追缴所谓赃款违法有事实依据和法律依据。
浙江高院赔偿委员会认为：有证据表明，金文龙自2002年2月3日刑满释放以来一直为海盐县人民检察院扣押的73267.30元款项申诉上访，海盐县人民检察院既没有及时告知处理结果，也没有告知其申请赔偿的权利，其申诉上访的期间应当扣除。其于2014年1月12日向海盐县人民检察院申请国家赔偿，没有超过两年的请求时效，嘉兴市中级人民法院赔偿委员会的国家赔偿决定确有错误。
三、刑事涉案财物的处置
（一）诉讼程序终结前原则上不得处置
根据相关法律规定，在诉讼程序终结之前，办案机关原则上不得处置刑事涉案财物。例外的情况在于，相关财物属于鲜活、易变质或者价值波动很大或者到期的特殊财物，可以依法先行处置。
原则上不得处置：
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十条 查封、扣押、冻结的财物，除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前处理。法律或者有关规定另有规定的除外。
特殊情况下先行处置：
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第12条：人民检察院办案部门查封、扣押的下列涉案财物不移送案件管理部门保管，由办案部门拍照或者录像后妥善管理或者及时按照有关规定处理: …… (二)珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品，按照国家有关规定移送主管机关; ……(五)易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，经权利人同意或者申请，并经检察长批准，可以及时委托有关部门先行变卖、拍卖，所得款项存入唯一合规账户。先行变卖、拍卖应当做到公开、公平。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条：对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。对涉案财物的变卖、拍卖应当坚持公开、公平原则，由县级以上公安机关商本级人民政府财政部门统一组织实施，严禁暗箱操作。
相关案例：
【吉林于润龙非法经营黄金案】 2002年9月，于润龙驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从私人手中收购的黄金共46385克，欲出售时，被吉林市公安局经侦支队民警查获，所携带黄金全部被扣押。后来于润龙被法院判决无罪。然而，在判决之前，公安机关已经将涉案的黄金进行了处置。2014年11月21日，于润龙向吉林市公安局提出国家赔偿申请，请求退还扣押的46385克黄金，并向其赔礼道歉、消除影响。
【袁诚家案】因涉嫌故意伤害罪，袁诚家2010年11月11日被刑拘，后来公安机关以袁诚家涉嫌组织领导黑社会性质组织罪，查封、扣押、冻结了其大量的财物，并在判决之前就将相关财物进行了处置，比如后来判决返还的“本溪万豪国际会馆”，变成建材城，且早在判决前就被转让出去。后来，袁诚家提出37亿元的国家赔偿请求，最终获获6.79亿元国家赔偿。
（二）决定撤案或不起诉时的处理
决定撤案或者不起诉时，应当解除查封、扣押、冻结措施，并对涉案财物进行处理，原则上应当返还当事人；当案件涉及行政违法等其他违法事实、需要接受处罚时，移交相关机关处理。
时限：《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》要求检察院在作出撤案、不起诉决定或者受到生效判决、裁定后，30日内处理，特殊情况下可以延长30日。
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》则要求公安机关决定撤案或者终止侦查时在3日内。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第23条：人民检察院作出撤销案件决定、不起诉决定或者收到人民法院作出的生效判决、裁定后，应当在三十日以内对涉案财物作出处理。情况特殊的，经检察长批准，可以延长三十日。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第38条：公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的，除依照法律和有关规定另行处理的以外，应当在作出决定之日起三日以内对侦查中查封、冻结的涉案财物解除查封、冻结。需要给予行政处理的，应当及时予以处理或者移交有关行政主管机关处理。
（三）刑事判决对涉案财物的处理
根据法律规定，人民法院在做出判决时，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理，涉财产部分的裁判内容应当明确、具体，叙明财产的情况。
《刑事诉讼法》第245条：……人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。
2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条：刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。
问题：值得注意的是，虽然罚金刑和涉案财物的处置属于不同层面，但是司法实践中经常存在这样的倾向：“扣多少、罚多少”，罚金刑的确定和查封、扣押、冻结的范围存在一定的关联。对此，我认为，罚金刑的认定应当依据法律规定、根据犯罪情节具体确定，而不能根据查封、扣押、冻结的范围来确定。
具体问题：
1. 涉案财物处理中的具体问题一：赃款赃物的追缴和善意取得
（1）对赃款赃物的追缴和善意取得
案例：【李绪义案】
关于赃款赃物是否可以善意取得，一直以来存在争议。反对观点认为，《物权法》在规定善意取得制度的同时，明确规定“遗失物不得善意取得”的规则，“遗失物”的本质是非基于己意的脱离占有物，而盗赃物等赃款赃物本质上也是“非基于己意的脱离占有物”，故属于特殊类别的“遗失物”，也可以适用“遗失物不得善意取得”的规则；或者说，既然在遗失物的场合，立法者在原权利人和善意第三人之间，倾向于保护原权利人；那么在盗赃物的场合，由于原权利人和遗失物中更值得保护，根据举轻以明重的规则，盗赃物也不应当适用善意取得的规则。
《物权法》第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
在刑事涉案财物的处置当中，赃款赃物是否可以善意取得，关系到刑事执行程序中是否能够予以追缴的问题。对于这一问题，原先在部分具体犯罪的司法解释中有零星的规定，比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了诈骗财物可以善意取得的规则，但是，这一规则是否可以普适于其他罪名当中，一直以来存在争议。
2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
后来2014年最高人民法院发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对此做了一个普适性的规定，认为赃款赃款被第三人善意取得的，执行程序中不予追缴。因此，赃物赃物可以善意取得的规则正式确立下来。
此外，2017年最高检、公安部发布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》实质上也再次确认了这一规则。
2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
2017年最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第54条：犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其他恶意方式取得上述财物的。 他人明知是经济犯罪违法所得及其产生的收益，通过虚构债权债务关系、虚假交易等方式予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
2. 涉案财物处理中的具体问题二：违法所得的一切财物的范围
（2）违法所得的一切财物的范围
《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，那么“违法所得的一切财物”包括哪些类别、辐射的范围有多广？违法所得是否应当扣除相应的成本？
“违法所得的一切财物”的具体类别：
第一，犯罪行为所得或所生之物，“所得”之物即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如，盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱，受贿犯收受的贿赂，就是犯罪行为所得之物。“所生”之物即行为人通过实施犯罪行为产生了原本不存在的物。例如，生产出来的伪劣产品。
第二，作为犯罪行为的报酬而得到的财物，比如受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。
第三，违法所得产生的相关收益。既包括违法所得自身产生的自然孳息（如盗窃的耕牛生下的牛崽）和法定孳息（如诈骗取得的钱财产生的利息），也包括将违法所得进行投资或者置业形成的财产及其进一步延伸的收益。
关于第三类“违法所得产生的相关收益”比较复杂
例1：（将赃款赃物直接投资或者置业形成的财产及其收益的情形）行为人诈骗取得100万元，用以购置了一套房产，随后房产升值至200万的，如何追缴？
例2：（将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业形成的财产及其收益的情形）行为人诈骗取得100万元，加上个人合法收入100万元，用以购置了一套房产，随后房产升值至400万的，如何追缴？
对此，2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中进行了相对具体的规定，认为将赃款赃物投资或者置业后形成的财产及其收益应当予以追缴；对于将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业的，应当按照比例追缴。2017年两高发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》也有类似的规定。
根据以上规定，例1中的房子属于置业后的财产，应当将房子予以追缴；例2中的房子属于将赃款赃物与合法财产共同置业后的财产，应当将100万相对应的份额进行追缴，即应当追缴房子价值的一半。
2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条：对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。
2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。
有疑问的是，如果行为人将赃款赃物投入到生产经营当中，生产经营的过程还融入了行为人的劳动付出等其他资源投入，应当如何处理？
例3：（将赃款赃物作为经营资金进而形成的经营收入的情形）行为人抢劫取得100万元后“金盆洗手”，利用该赃款做起了房地产开发、商贸、休闲农庄等生意，被捕时个人资产超亿元，如何追缴？郑州12·5银行抢劫案。
例4：（将赃款赃物作为经营资金进而形成的经营收入的情形）行为人盗窃10万元，购得一辆车，随后跑滴滴取得的收入，如何追缴？
没收违法所得时是否要扣除合理成本？
获利说：扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
2013年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
2009年国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。
例外：对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外应当有法律、司法解释的明确规定。
2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
2017 年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。
（3）“供犯罪所用的本人财物”的限制认定
理论学说：
张明楷教授：对于违法所得及其收益的没收，是只能采取纯益主义（扣除成本的违法所得），还是应当采取总额主义（不扣除成本的违法所得）？这种纯益主义与总额主义之分，是建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的。在本书看来，没收违法所得与没收犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚，但多少有些性质上的区别。就没收违法所得而言，只能采取纯益主义。（张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第643页）
（4）“供犯罪所用的本人财物”的限制认定
《刑法》第64条规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”其中，违禁品比较容易理解，但是关于“供犯罪所用的本人财物”的认定，在实践中经常容易引发争议。
“供犯罪所用的本人财物”具体可以分为“犯罪工具”和“组成犯罪行为之物”：
犯罪工具：如杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材；
组成犯罪行为之物：如聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。
关于供犯罪所用的本人财物，目前仅有个别具体司法解释提到了关于“供犯罪所用的本人财物”进行没收的规定：
为实施“套路贷”而交付给被害人的本金属于犯罪所用之物，应予没收；专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。
两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7条：犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。
最高法《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》：（四）关于“套路贷”刑事案件中的涉案财产处置。根据刑法第六十四条以及有关司法解释、规范性文件的规定，《意见》第7条中明确了“套路贷”犯罪违法所得财物的追缴或者责令退赔、被害人合法财产的返还以及为实施“套路贷”而交付给被害人本金的处置等问题。其中，根据刑法规定，“为实施‘套路贷’而交付给被害人的本金”属于犯罪所用之物，应予没收。但从司法实践来看，在被害人自身损失没有得到补偿的情况下，直接让被害人退出犯罪嫌疑人、被告人先前为实施“套路贷”而交付的本金，显然有悖常理常情，相关裁判也难以得到有效执行。为便于办案一线操作，《意见》规定，有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
焦点问题：存在疑问的是，是否凡是用于犯罪的物品，均属于“供犯罪所用之物”，一律予以没收？或者说，对“供犯罪所用的本人财物”是否应当进行必要的合理限制，从而避免没收“供犯罪所用的本人财物”显得过于严苛？
例1：甲驾驶一辆2万元的面包车去盗窃邻村的狗，经鉴定，狗的价值为2000元的，甲的车辆是否可以没收？
例2：乙向他人贩卖毒品，约定好交易地点后，乙携带毒品驾驶车辆前往交易地点进行交易，被民警当场抓获，乙的车辆是否可以没收？
例3：丙驾驶价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房屋时，该越野车是否可以没收？
例4：丁以超过36%的利率经常向外发放高利贷，本金数额高达5000万的，该本金是否应当予以没收？
例5：戊使用个人合法所有的10亿资金操纵证券市场时，该10亿资金是否应当予以没收？
对于上述问题，理论和实践均普遍认为，对“供犯罪所用的本人财物”应当进行必要的限制。
例如，针对例1的情形，有判决认为，“没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应，显失公平”，原判予以没收不当，撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某（参见吴燕、赵祥东:《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》第45集,法律出版社2006年版，第56页及以下）。
针对例2的情形，有的判决认为，“关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当, 应予以纠正”（李晓琦：《供犯罪所用的本人财物的认定》，载《人民法院报》，2011年8月17日）。
但是，具体应当如何限制，目前并无相关规范性文件予以明确规定。综合理论研究的情况来看，一般存在如下限制条件：
第一，“供犯罪所用之物”应当是指专门的、反复地用于犯罪之物，偶然地与犯罪发生关联时，不应当予以没收。例如，上述赌博罪司法解释中要求必须是“专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具”。但是，由于金钱属于一般等价物和流通物，在通常情况下，并不是主要或者通常用于犯罪的物品，因此原则上不应被认定为“供犯罪所用的本人财物”。
第二，没收时应当遵循比例原则，要求没收财物和行为的社会危害性之间具有相当性，例如，上述例3、4、5中的财物和犯罪行为的社会危害性相差悬殊，径直没收的话显示公平。
第三，可以没收的应当是“本人”财物。例如，假如上述案例中的面包车并非行为人所有，而是借来的车时，不应予以没收。司法实践中经常存在车辆权属查不清、借来的车、盗抢的车、夫妻共同财产、买二手车没过户等情况，此时，应当依法查清相关财物的权属
《刑事审判参考》第120集第1302号：郗菲菲、李超、蒋超超、林恺盗窃案——“供犯罪所用的本人财物”的司法认定：
【裁判要旨】“供犯罪所用的本人财物”应是与犯罪有经常性或者密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物，且予以没收对第三人的合法权利不会构成损害。除此之外，在拟没收供犯罪使用的财物时，还应坚持相当性原则衡量该财物的价值是否与犯罪的危害性相当。
理论学说：
张明楷教授认为，刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物”。所谓“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用，不仅包括犯罪工具，而且包括犯罪行为组成之物；所谓“与违禁品相当”，是指虽然不属于法律、法规明文规定的违禁品，但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物。……一般来说，金钱不可能是与违禁品相当的财物。……这是因为，在通常情况下，金钱并不是主要或者通常用于犯罪的物品。（参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第644-646页）
（四）刑事审判中的“对物之诉”
具体问题：
1.“对物之诉”的法律依据
针对办案机关审前查封、扣押、冻结的涉案财物，是否属于《刑法》第64条中的“违法所得的一切财物”、“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”，需要在法庭审理过程中进一步查清，确认涉案财物的权属情况。有学者将其归纳为“对物之诉”（参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，《中国法学》2019年第1期）。
根据相关规定，在这一“对物之诉”的审理程序之中，应当通知涉案财物相关的利害关系人参与诉讼，从而保障相关权利人的合法权益。
（1）刑事审判中的“对物之诉”：必须开庭审理
《刑事诉讼法》第245条：人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
2013年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第364条：法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。
（2）刑事审判中的“对物之诉”：中办规定案外人可参加诉讼
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第12条：明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。
刑事审判中的“对物之诉”：程序展开
2.“对物之诉”的程序展开
关于“对物之诉”的程序展开，目前并无一般性的法律规范。对此，可提供参考的是2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，该规定对违法所得没收程序进行了较为详细的规定。
第一，控方应当就违法所得进行举证。
2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第15条：出庭的检察人员应当宣读没收违法所得申请书，并在法庭调查阶段就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实出示、宣读证据。……利害关系人及其诉讼代理人对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实及证据有异议的，可以提出意见；对申请没收的财产主张权利的，应当出示相关证据。
第二，“对物之诉”的证明标准。
关于“对物之诉”的证明标准，究竟应该和“对人之诉”一样，适用证据确实、充分的标准，还是可以降低标准，对此存在争议。
司法实践中，有的观点认为，“在法律没有明确规定的情况下，应当依照刑事诉讼法关于证明标准的规定，即证据确实、充分标准。因为，涉案财物的处理不仅涉及被告人的财产权，也是刑事判决的一部分， 一些涉案财物直接涉及被告人的罪名及罪行的严重性，属于案件事实的一部分，故应当依照刑事部分的证明标准。”（参见胡红军、王彪：《刑事案件涉案财物的审理问题研究》，《人民司法·应用》2014年第1期）
不过，2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》则采取了“高度可能性”标准。
2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第17条：申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。 巨额财产
那么“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”中的证明标准是否可以适用于其他案件中的“对物之诉”中去，这个问题尚无定论。
（五）刑事涉案财产的执行
刑事涉案财产的执行，分为两类，分别是针对刑法64条规定的犯罪物品的处理程序，以及针对罚金和没收财产刑的执行程序。
刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。该条规定的均为非法的财物，分别为违法所得、违禁品和犯罪工具。
中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》的通知第九条规定，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。根据该规定，对于违法所得的追缴的执行机关为人民法院。
而罚金和没收财产，则针对的是合法财物。根据《刑法》第59条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。
根据《刑事诉讼法》第二百七十二条之规定，没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。
关于涉案财产的执行顺序，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”
其中没有明确的追缴违法所得的顺序，我理解，该五项应该都是针对合法财产。刑法有两个条文规定了合法财产的分割，分别是第五十九条 ：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产，和第六十条 ：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。对于违法所得，刑法并未规定需要进行分割。
对于分割的程序，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百四十条之规定，执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。
既然违法所得不属于可分割的范围，需要先将违法所得与犯罪分子的合法财产做一个分割。
如何确定违法所得的范围？刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
对于犯罪行为取得的财物及其收益进行追缴，并无争议。司法解释也有明确的规定，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分的若干规定》第十条规定：对赃款脏物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款脏赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应当予以追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应当予以追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得；违法所得已经全部或部分转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为违法所得；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。
对于如何理解“犯罪分子违法所得的一切财物”， 全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国刑法释义》第66页解释，违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃得到的金钱或者物品、贪污得到的金钱或者物品等。
张军主编刑法总则及配置规定新释新解（下）第736页、737页进行了详细的论证。
“犯罪分子违法所得的一切财物”，一种情形可理解为行为人违反刑法规定的义务而产生的交出因犯罪行为获得的利益的义务，如贪污罪侵占了国有单位的公共财物，应当追缴行为人贪污所得财产，返还被害的国有单位。第二种情形可理解为行为人违反民事法律规定而产生的交出不当得利或返还侵权财产的义务。第三种情形是行为人违反行政法的规定而产生的交出不当利益的义务。从罪刑法定原则的严格解释来看，犯罪分子违法所得的财物，一般应理解为犯罪所得，指刑法分则构成要件的犯罪行为取得之物、犯罪行为产生之物及其转化物或替代物、收益。根据《最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条的规定，“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，应当认定为“违法所得及其他涉案财产”。
案外人、利害关系人如何分割？对于明显的案外人，以及公司股东，分割起来较为容易，难点是夫妻财产如何分割。
民法典第一千零六十二条规定， 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金、劳务报酬；
（二）生产、经营、投资的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同财产，有平等的处理权。
根据该条，基本上婚姻存续期间取得的财产，均为夫妻共同所有。
全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国刑法释义》第60页解释，没收财产，只能是属于犯罪分子本人所有的财产，指属于犯罪分子本人所有的财物及其在与他人共有财产中依法应有的份额。在处理这类案件时，应当依据有关的民事法律界定犯罪分子个人所有的财产，严格划清犯罪分子本人财产与其家属或者他人财产的界限。只能依法确定为犯罪分子个人所有的财产，才能予以没收。“不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”，属于犯罪分子家属的财产，是指属于与犯罪分子共同生活的家属成员个人所有的财产和有家庭共有财产中应当占有的份额。只要依法确定属于犯罪分子家属所有的财产，就不能予以没收。
张军主编刑法总则及配置规定新释新解（下）第629页，在论述刑法第59条时认为，没收财产的范围仅限于没收犯罪分人个人所有的财产的一部或者全部。这一规定充分体现了刑法所坚持的罪责自负、不株连无辜的基本准则。不仅审判机关量刑时必须严格遵守这一规定，刑事执行机关在实际执行时也必须严格遵守这一规定。遵守这一规定，就要对应当没收的财产范围作出确认，即分清犯罪人个人所有的财产和属于犯罪人家属所有或者应有的财产。在家族财产共有的情况下，应当首先对共有财产进行分割，确定每个共有人各自应有的人姹后，再将属于犯罪人所有的那部分财产予以没收。
从上述刑法释义以及权威解释来看，执行财产刑时，应当尊重民法典的规定，严格划清犯罪分子本人财产与其家属或者他人财产的界限。
有关部门就如何执行没收个人全部财产问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：根据刑法第五十九条、第六十四条的规定，没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回；如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，也不得作为没收对象。在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。（
从上述法律规定来看，什么是违法所得，刑事涉案财产的执行顺序，以及必须分割出犯罪分子个人所有的财产予以执行，规定的相当清楚。但是，对于目前案件较多，财产较多的黑恶势力案件，两高两部对于违法所得的范围似乎有所扩大。
两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第27条，和两高两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第15条规定涉案财产符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收:
（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；
（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；
（3）其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产；
（4）黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；
（5）黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；
（6）其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；
（7）其他应当追缴、没收的财产。
法条的第一项，“黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益”，其中“其他不正当手段”似乎扩大了刑法64条的违法所得的范围，似乎不仅扩大到违反行政法、民事法需要没收，对于一些违反道德的行为，比如欺骗等手段，也可能要没收。
如果这样理解，将极大扩大违法所得的范围，如果黑恶犯罪分子的财产过多地认定为违法所得而直接追缴，不进入分割或者赔偿程序，也将极大地侵害共有人、案外人、利害关系人，甚至被害人的利益。
我认为，法条第一项应结合第二项进行理解，第二项的规定是“黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益”，第二项的意思完全包含在第一项内，似乎是重复立法。所以，第一项指的应该是为组织利益而实施的，具有黑社会相关特征的不正当手段。即使对于组织者，领导者，其个人的不正当手段所取得的利益，也不能直接予以没收。
《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第7条和第10条，分别规定了“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”和认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的情形。
第7条规定：在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”：
(1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；
(2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；
(3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。
第10条规定： 为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。
符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：
(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；
(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；
(3)组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的；
(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；
(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；
(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
结合上述法条以及分析，一 不正当手段，必须是具体的，必须得是跟财产有因果关系的，二 不正当手段，必须是与组织利益密切相关的，是有组织地实施的，是满足黑社会相关特征的，三 不能简单地把经济特征等于同违法所得。四 一般情况下，黑社会组织者肯定有合法财产，完全不予区分，是不符合事实和法律规定的。
黑社会财产的违法所得，应当在判决书中予以明确。《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第14条规定，：人民法院作出的判决，除应当对随案移送的涉案财产作出处理外，还应当在判决书中写明需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得；对随案移送财产进行处理时，应当列明相关财产的具体名称、数量、金额、处置情况等。涉案财产或者有关当事人人数较多，不宜在判决书正文中详细列明的，可以概括叙述并另附清单。
如果没有清单，程序上需要由法院经过调查程序作出处理，不宜一刀切地进行追缴，应当严格根据刑法、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，和两高两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》进行处理。
在刑事涉案财产的执行阶段，可以提出国家赔偿，本文在侦查阶段论述了国家赔偿，此处不再赘述。
也可以提出执行异议，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第440条：执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条：执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第225条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。
第15条：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。
（六）对刑事涉案财物的处置，检察院应全程监督
《刑事诉讼法》第117条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；…… 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第15条：进一步加强监督制约。人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应当对涉案财物处置工作进行相互监督。人民检察院应当加强法律监督。上级政法机关发现下级政法机关涉案财物处置工作确有错误的，应当依照法定程序要求限期纠正。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第32条：人民检察院提起公诉的案件，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以依照有关规定就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以依照有关规定请求人民检察院抗诉。
王殿学 律师
京师刑事专业委员会副主任兼秘书长
金融犯罪研究中心主任
探析刑事涉案财物的处置规范
【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海】
本文
一、刑事涉案财物的内涵
（一）查封、扣押、冻结的司法现状
《刑事诉讼法》第141条，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。
第144条，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
《刑法》第64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
根据《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第141条、第144条，刑事涉案财物是指刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第2条：本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具；（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。
二、刑事涉案财物的查封、扣押、冻结
（一）查封、扣押、冻结的司法现状
查封面很广：司法实践中，办案机关查封、扣押、冻结的财物范围往往十分广泛，启动查封、扣押、冻结的标准极低，从而导致了一些超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财物的情况。这其中既有办案不规范的因素存在，也有法律规定不明确的原因，比如如何理解查封、扣押中的“与案件有关”？如何理解冻结中的“根据侦查犯罪的需要”，“违法所得的一切财物”的辐射范围到底有多广？什么是“供犯罪所用的本人财物”？
（二）查封、扣押、冻结的基本限制
立案前不得查封、扣押、冻结财物的规定：
需要为亲属保留必需的生活费用和物品，不得影响企业正常经营。
关于立案前不得查封、扣押、冻结财物的规定：
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条：严禁以虚假立案或者其他非法方式采取查封、扣押、冻结措施。
第5条：严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。立案之前发现涉嫌犯罪的财物，符合立案条件的，应当及时立案，并采取查封、扣押、冻结措施，以保全证据和防止涉案财物转移、损毁。个人或者单位在立案之前向人民检察院自首时携带涉案财物的，人民检察院可以根据管辖规定先行接收，并向自首人开具接收凭证，根据立案和侦查情况决定是否查封、扣押、冻结。人民检察院查封、扣押、冻结涉案财物后，应当对案件及时进行侦查，不得在无法定理由情况下撤销案件或者停止对案件的侦查。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第5条：对涉案财物采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行，履行相关法律手续，开具相应法律文书。严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第2条：对涉案财产采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行。严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查，防止因程序违法、工作瑕疵等影响案件审理以及涉案财产处置。
关于需要为亲属保留必需的生活费用和物品、不得影响企业正常经营的相关规定：
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第2条：查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条：查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第6条：对涉案财物采取措施，应当为违法犯罪嫌疑人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品；根据案件具体情况，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用有关涉案财物，并采取必要的保值保管措施，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第3条：对涉案财产采取措施，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品。根据案件具体情况，在保证诉讼活动正常进行的同时，可以允许有关人员继续合理使用有关涉案财产，并采取必要的保值保管措施，以减少案件办理对正常办公和合法生产经营的影响。
（三）查封、扣押、冻结的实体理解
《刑事诉讼法》第141 在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。
第144条 人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
《刑法》第64条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
上述规定是有关刑事涉案财物的最高位阶的法律规定，分别从不同角度勾勒出了刑事涉案财物的整体面貌。其中《刑事诉讼法》的规定侧重于“证据”视角和程序授权，总体上指出了查封、扣押、冻结的范围和法律依据，即“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物”、“根据侦查犯罪的需要”，应当（可以）进行查封、扣押、冻结；《刑法》的规定则着眼于不同的处置结果（追缴、责令退赔、及时返还和没收），对刑事涉案财物进行了具体的分类，包括“违法所得的一切财物”、“被害人的合法财产”、“违禁品”、“供犯罪所用的本人财物”。
问题
如何理解“与案件无（有）关”和“根据侦查犯罪的需要”？是否属于两个不同的标准？
1.查封、扣押、冻结的实体理解一：“与案件有关”
（1）“与案件有关”的理解
《刑事诉讼法》第141条明确规定，“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”该规定从反面明确了不得查封、扣押的范围，即“与案件无关”。其他司法解释在界定刑事涉案财物的范围时，则从正面提到了“与案件有关”的标准。
比如，2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条：本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第15条：对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封，并在协助查封通知书中予以明确；对依照有关规定不可分割的土地、房屋等涉案不动产，可以进行整体查封。
与案件有关是指“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻”：
《刑事诉讼法》第141条明确规定，“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”
该条文的前半句和后半句刚好相对，前半句应属于“与案件有关”的内涵，该条文前半句明确规定“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的”各种财物，应当查封、扣押。
当然，这里的“有罪”应当具体包括罪轻与罪重，比如涉案行为人身上携带的违禁品，虽然可能和定罪没有关系，但是可以作为行为人量刑轻重的情节，因此也属于“与案件有关”。
争议：“与案件有关”是否包括与案件判决中财产刑的执行有关，即能否以保障未来判决的执行为由查扣行为人的财物，类似于“诉前财产保全”？
立场：不能以保障未来判决的执行为由扩大查扣的范围，即不包括“与案件判决的执行有关”。“与案件有关”应当仅限于“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或罪轻”，查封、扣押的范围仅限于违法所得、违禁品和供犯罪所用之物。
第一，未经判决之前，案件的刑罚结果是十分不确定的，比如到底判处多少罚金、是没收个人部分财产还是全部财产、没收个人部分财产的话到底没收多少，这些内容均无法明确衡量。如果认为“与案件有关”包括保障，就会导致查封、扣押、冻结的范围漫无边际。在最极端的情况下，这将可能导致，一旦涉案行为所处的法定刑幅度中包括“没收个人财产”时，比如诈骗100万元，办案机关就可以将行为人所有的个人财产予以查封、扣押、冻结，这明显不妥当。
第二，认为包括与案件判决的执行有关的理解，实质上与法律规定不相符合。对于公权力的行使，“法无授权即禁止”，对于“查封、扣押”的授权，《刑事诉讼法》第141条明确规定，“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”并未授权侦查机关以保障未来判决的执行为由进行“诉前财产保全”，扩大查封、扣押的范围。
2.查封、扣押、冻结的实体理解二：“根据侦查犯罪的需要”进行冻结
（2）“根据侦查犯罪的需要”进行冻结的理解
《刑事诉讼法》在规定在规定“冻结”财产时，提到了“根据侦查犯罪的需要”这一标准。
《刑事诉讼法》第144条：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
个别司法解释在规范“查封、扣押”时，也提到了“根据侦查犯罪的需要”这样的标准：
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条：根据侦查犯罪的需要，公安机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助和配合。
第5条：根据侦查犯罪的需要，公安机关可以依法查封涉案的土地、房屋等不动产，以及涉案的车辆、船舶、航空器和大型机器、设备等特定动产。必要时，可以一并扣押证明其财产所有权或者相关权益的法律文件和文书。置于不动产上的设施、家具和其他相关物品，需要作为证据使用的，应当扣押；不宜移动的，可以一并查封。
问题
这是否意味着“查封、扣押”的标准和“冻结”的标准有所不同？或者说“根据侦查犯罪的需要”应如何理解？比如能否通过“侦查犯罪的需要”这一标准将“保障未来判决中财产刑的执行”纳入其中？
立场：“根据侦查犯罪的需要”的内涵和前述“与案件有关”的理解实质上是一致的，同样是以围绕收集犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料为中心；之所以另外使用了“根据侦查犯罪需要”这一用语，只是因为作为冻结对象的财产属于种类物，和其他财物有所不同，这一特征使得冻结的对象中也可以包括合法财产，或者可以不明确区分合法与违法。
简单来说，“查封、扣押”的财物只能是非法财物，而“冻结”的财产则可以包括合法财产（当然需要与涉案金额相当）。
具体理由：
第一，《刑事诉讼法》第115条规定，“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”从这一规定可以看出来，“侦查犯罪”，就是指“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”，因此，“根据侦查犯罪的需要”就是指可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重。
第二，“查封、扣押”和“冻结”均作为侦查措施，只是针对的对象有所不同，基于同类解释原则，其背后的根据应当是一致的。上述理解，刚好能够使“根据侦查犯罪的需要”和“与案件有关”的内涵保持一致，使得“查封、扣押”和“冻结”具有实质的相当性。
第三，部分司法解释在界定“查封、扣押”时，也采用了“根据侦查犯罪的需要”这一用语。由于《刑事诉讼法》作为高位阶的法律，故司法解释的规定应当与其保持一致，也就是说，司法解释不可能扩大《刑事诉讼法》授权查封、扣押的范围。这就意味着，“根据侦查犯罪的需要”和《刑事诉讼法》第141条中“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”的内涵是一致的。
为什么使用新的用语？
之所以《刑事诉讼法》在“冻结”条款中使用了“根据侦查犯罪的需要”，是冻结对象的性质决定了冻结的财产可能包括合法财产，这一点和查封、扣押存在区别。因为冻结的对象为“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”，这些财产属于种类物而非特定物，具有高度可替代性。因此，当犯罪对象或者违法所得的对象属于这类财产时，要么因为财产发生混同而无法区分合法财产与违非法财产，比如将盗窃的10万打入了个人合法所有的90万元的账户中，此时不可能从中区分出违法所得的10万元出来；要么因为财产属于一般替代物，可以用以衡量被害人的损失，从而可以替代查封，比如赃物被他人善意取得后导致无法追缴，此时，只需要冻结相应数额的财产即可，无须区分合法还是非法。在这种情况下，使用“根据侦查犯罪的需要”用语，外延更加宽泛，显得更加准确。
关于冻结的具体结论：
①原则上仅限于“犯罪嫌疑人”的“涉案”财产。既然冻结财产只能是“根据侦查犯罪的需要”，而“侦查犯罪的需要”是指可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重，那么冻结的财产只能犯罪嫌疑人的财产，而且该财产应当是指涉案财产，而非犯罪嫌疑人的一切财产，比如，在盗窃犯存在多个银行账户时，能够冻结的原则上仅限于盗赃物流向的账户，而非一切账户。
当然，犯罪嫌疑人的涉案财产并不仅限于登记在犯罪人名下的财产，还包括实质上为犯罪嫌疑人所拥有、但在他人名下或者账户上的涉案财产。
《刑事诉讼法》第144条：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第27条：冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。不得超出涉案金额范围冻结款项。
②例外情况下可以使用其他财产进行替代查封、扣押、冻结。由于财产具有高度可替代性，因此，在特定情况下，为了避免超范围查封、扣押、冻结，或者因涉案财物被他人善意取得、灭失而无法进行查封、扣押、冻结时，例外地可以允许犯罪嫌疑人使用其他财产进行替代或者对犯罪嫌疑人其他财产进行查封。
2017年最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第47条：对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封。对不可分割的土地、房屋等涉案不动产或者车辆、船舶、航空器以及大型机器、设备等特定动产，可以查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与涉案金额相当的其他财物。犯罪嫌疑人不能提供的，可以予以整体查封。冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条：有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。
第21条：追缴、没收的其他等值财产的数额，应当与无法直接追缴、没收的具体财产的数额相对应。
3.查封、扣押、冻结的实体理解三：存疑时的处理
（3）是否“与案件有关”存疑时，可以先查封，但应当及时审查
当不确定相关财物是否属于涉案财物，即暂时无法认定“与案件有关”或者无法判断是否存在“侦查犯罪的需要”时，根据法律规定，此时可以先查封，但是应当及时审查，当查清无关时，应当及时返还。
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第210条：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件，应当查封或者扣押；与案件无关的，不得查封或者扣押。查封或者扣押应当经检察长批准。不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。
当不确定相关财物是否属于涉案财物，即暂时无法认定“与案件有关”或者无法判断是否存在“侦查犯罪的需要”时，根据法律规定，此时可以先查封，但是应当及时审查，当查清无关时，应当及时返还。
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第210条：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件，应当查封或者扣押；与案件无关的，不得查封或者扣押。查封或者扣押应当经检察长批准。不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。
问题
涉黑案件中经常对犯罪嫌疑人的各种财物进行全面查封、扣押、冻结，应如何理解？
相比于普通犯罪案件，涉黑案件中查扣财物的范围往往更加广泛的原因在于，黑社会性质组织罪犯罪存在“经济特征”的要求，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，将犯罪嫌疑人的各种财物进行全面查扣，与这一要求存在关联，因为对于经济特征而言，不论是合法财产还是非法财产，只要与“支持该组织的活动”存在关联，均与涉黑组织的认定存在关联，因而可以进行查封、扣押和冻结。
另一方面，在办理涉黑案件时，查扣的财物范围，应当以“与支持该组织的活动”有关为限，不得超范围的无限查扣。办案机关这种无条件地全面查封做法，恰恰说明司法实践中存在违规查封财物的不当情况。
2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第6条：公安机关侦查期间，要根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》（公通字〔2013〕30号）等有关规定，会同有关部门全面调查黑恶势力及其成员的财产状况，并可以根据诉讼需要，先行依法对下列财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施：（1）黑恶势力组织的财产；（2）犯罪嫌疑人个人所有的财产；（3）犯罪嫌疑人实际控制的财产；（4）犯罪嫌疑人出资购买的财产；（5）犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产；（6）犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产；（7）其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。
第8条：公安机关对于采取措施的涉案财产，应当全面收集证明其
第15条：涉案财产符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收:（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产；（4）黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当追缴、没收的财产。
对亲属等其他人的合法财产，绝对不能查封、扣押、冻结
不管对“与案件有关”采取哪一种理解，可以明确的是，在办理刑事案件过程中，对亲属等其他人的合法财产，绝对不能查扣。
一方面，亲属等其他人的合法财产和案件事实的认定无关，无法用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪以及罪轻或者罪重，相关规定也明确要严格区分“涉案财产与合法财产”、“犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产”；
另一方面，因为根据罪责自负的原则以及《刑法》第59条的规定，案件的处罚结果不能株连亲属等其他人的合法财产，因此，即使将“与案件有关”的范围扩大到保障案件判决中财产刑的执行有关，也不能查扣亲属等其他人的合法财产。
2017年最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第46条：查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。
《刑法》第59条规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”
（四）刑事涉案财物的权利保障
1.刑事涉案财物的权利保障一：涉案财物的审前返还
第一种情形：与案件有关但权属明确的被害人合法财产，应当及时返还。
第二种情形：与案件无关的财物，应当在查明后三日内返还。
与案件有关但权属明确的被害人合法财产应当及时返还的法条依据：
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第6条：完善涉案财物审前返还程序。对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还。权属有争议的，应当在人民法院判决时一并处理。
2013年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第360条：对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第22条 在诉讼过程中，对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，人民检察院应当依法及时返还。权属有争议的，应当在决定撤销案件、不起诉或者由人民法院判决时一并处理。
与案件无关的财物，应当在查明后三日内返还的法条依据
《刑事诉讼法》第145条：对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条:……凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查;经查明确实与案件无关的，应当在三日内予以解除、退还，并通知有关当事人。
如果办案机关对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，或者应当解除查封、扣押、冻结但不接触的，则当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向办案机关申诉或者控告，有权申请检察院进行监督。
《刑事诉讼法》第117条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；…… 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
问题
“及时审查”的程序不明确，导致“及时返还”无法实现。
尽管法律明确规定，对与案件无关的财物，应当在三日内返还给当事人，返还的时间期限十分明确，同时也规定了相应的监督救济程序。然而，返还的前提在于，“经查明确实与案件无关”，而对于“查明是否有关”的程序，相关法律及司法解释均仅作了原则性的规定，要求“对涉案财物采取措施后，应当进行及时审查”，但何为“及时审查”，并无明确的程序。
由于“及时审查”缺乏一个明确的程序，没有一个清晰的期限，这使得司法实践中“及时审查”涉案财物的程序根本无法产生实质的约束力，导致真正在审前及时返还与案件无关的财物的情况，十分少见。
对此，我建议，关于涉案财物的“及时审查”程序，可以参考羁押必要性审查程序，明确相关权利人诉讼参与的机制，同时规定一个明确的审查期限，进而使得涉案财物的“及时审查”落到实处。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第十四章第五节专门就“羁押必要性审查”做了详细的规定。
2.刑事涉案财物的权利保障二：国家赔偿
根据法律规定，违法对财产采取查封、扣押、冻结措施，未依法解除查封、扣押、冻结措施，未依法返还涉案财物，或者因保管不善导致财物毁损、灭失的，权利人有权申请国家赔偿，而且该申请无须以诉讼终结为前提。
法条依据：
《国家赔偿法》第十八条：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;
2016年两高《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条：对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，有下列情形之一，且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权：（一）赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的；（注：这意味着在诉讼终结前可直接提起国家赔偿，包括侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段）（三）采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；
财产是否与案件相关，应在国家赔偿程序中查实：
根据两高司法解释的规定，对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，“赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的”，办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权。据此，赔偿请求人有权在诉讼程序终结前申请国家赔偿，具体而言，申请国家赔偿的时间段包括侦查阶段、审查起诉阶段和审理阶段的任何一个时间段内。
根据权威解读，“经审查属实的”，“是指经赔偿办案机关审查属实，赔偿办案机关包括赔偿义务机关、复议机关和人民法院赔偿委员会”（陶凯元、柯汉民主编：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件司法解释>理解适用与案例指导》，法律出版社2016年版，第71页）。
这意味着，财产是否与案件相关，应在国家赔偿程序中查实。
问题
“与案件无关”的证明责任由谁来承担？
《国家赔偿法》第26条：人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。
2016年两高《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条：对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，有下列情形之一，且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权：（一）赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的；
问题
上述规定是否意味着“与案件无关”应由赔偿请求人来证明？
立场：“与案件无关”的证明责任应由执法机关承担，具体而言，在赔偿请求人提出此类赔偿请求时，应由执法机关证明“与案件有关”。
第一，“与案件无关”属于消极性的事实，根据举证责任分配的一般规则，将消极性事实引入诉讼中的当事人无须对该事实承担证明责任。
第二，将该证明责任归于执法机关符合实质的公平原则。由于执法机关对办案的具体情况更加了解，收集的信息更加全面，因此对涉案财物与案件是否相关，明确处于优势地位。尤其是在赔偿请求人属于案外人的情况下，赔偿请求人对案件的具体情况根本无从了解，进而无法有针对性地对涉案财物与案件的关联性进行一一否定。
第三，两高司法解释中“赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关”中的“有证据证明”，是指赔偿请求人对于程序的启动，有提出初步证据的义务。该义务针对的是国家赔偿程序的启动，而非国家赔偿实体的审理，类似于刑事排非程序中的“线索与材料”。
国家赔偿的方式及范围
《国家赔偿法》第36条：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
直接损失，是指因不法侵害而致财产遭受的直接减少或灭失，主要是指既得利益的损失或现有财产的减少。例如，财产冻结期间可产生的同期银行利息（《国家赔偿法》第36条第（七）项已明确规定）、房屋查封期间可产生的租金。
“四川省眉山东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案”，最高人民法院应用发觉研究所：《人民法院案例选》2006年第4辑（总第58辑），人民法院出版社2007年版。
四川眉山市东坡区计划经济贸易局非法免去眉山东坡食品厂吴光案的厂长职务、接管该厂的系列行为，在行政诉讼中被确认为侵犯企业经营自主权的违法行为，东坡食品厂随后向眉山市中级人民法院提起行政赔偿诉讼，要求眉山市东坡区计划经济贸易局赔偿从1991年以来食品厂的场地、厂房租给他人的租金收益损失。
四川省高级人民法院二审判决认定：“直接损失是因遭受不法侵害而使现有财产必然减少或消灭，是既得利益的丧失或现有财产的减少。间接损失则是可得利益的丧失或未来财产的减损，是相对人未实际取得的期待利益，不能排除因意外情况的发生而导致无法实际取得的风险。本案中，东坡食品厂以租金计算的损失，并不是待租房屋预期的租金收益，而是其房屋正在出租、租金正在收取，只是被告侵犯其经营自主权、对其非法接管后，导致该正在收取的租金被迫中断并转由他人收取，故该损失是东坡食品厂发生的实际损失，是其既得利益的丧失和现有财产的减少，而不是可得利益的丧失和未来财产的减损；是其实际发生的损失，而不是存在以外风险的期待利益的损失，因而该损失是直接损失而不是间接损失，属于国家赔偿的范围。
“许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案”，2018年最高人民法院发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例
2001年7月,因改造项目建设需要,原金华市房地产管理局向金华市城建开发有限公司颁发了房屋拆迁许可证,许某某的房屋被纳入上述拆迁许可证的拆迁红线范围。但拆迁人在拆迁许可证规定的期限内一直未实施拆迁。2014年8月31日,婺城区政府发布《公告》,明确对二七区块范围实施改造,公布了房屋征收范围图,许某某房屋位于征收范围内。2014年10月26日,婺城区政府发布了房屋征收决定, 案涉房屋被纳入征收决定范围。但该房屋于婺城区政府作出征收决定前的2014年9月26日即被折除。许某某提起行政诉讼,请求确认婺城区政府强制拆除其房屋的行政行为违法,同时提出包括房屋损失、停产停业损失、物品损失在内的三项行政赔偿请求。
就停产停业损失赔偿的问题，最高人民法院再审认为：对于停产停业损失赔偿标准问题，如果许某某提供的营业执照、纳税证明等证据，能够证明其符合法律法规和当地规范性文件所确定的经营用房条件，则婺城区政府应当依法合理确定停产停业损失的金额并予以赔偿。
案例意义：最高法通过对《国家赔偿法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的创新性综合适用，有效保障了被征收人对停产停业损失等依据国家赔偿法规定可能不属于“直接损失”范畴权益的实现，有力维护了被征收人的合法产权。
刑事涉案财物的权利保障二：侵财赔偿不适用两年时效
国家赔偿的时效：
《国家赔偿法》第39条：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
特殊之处：
1.在未依法解除查封、扣押、冻结等措施的场合中，侵权行为处于持续状态，通常来说，基本上不存在诉讼时效的问题。
2.在涉案财物因保管不善而灭失、无法进行返还的场合中，赔偿请求人往往无法知道该涉案财物灭失的情况，根据《国家赔偿法》规定，诉讼时效自赔偿请求人知道或者应当知道财产权受侵犯之日起计算，因此，往往也难以发生超过诉讼时效的问题。
案例1：“康振某申请唐山市人民检察院违法刑事扣押追缴赔偿案”，江必新、柯汉民、贺荣主编《国家赔偿办案指南》2013年第2辑（总第4辑），法律出版社2013年版，第230-237页。
1996年5月28日，康振某因涉嫌犯罪被唐山遵化市公安局收容审查，在侦查期间，扣押了康振某的现金、存单、手机、寻呼机等系列财物。后来，唐山市人民检察院对康振某提起公诉时，除将扣押的30万现金及汽车、债权物权凭证等部分财物移送唐山市中级人民法院外，对于康振某的两部手机和其他存款、现金未予移送。1998年6月23日，唐山市中级人民法院作出（1998）唐刑初字第67号刑事判决，判决康振某15年有期徒刑、罚金3万元。康振某未上诉。
2011年7月1日，康振某开始依此向唐山市人民检察院申请国家赔偿、向河北省人民检察院申请复议、向河北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
河北省高级人民法院认为：由于唐山市人民检察院至今仍实际扣押着康振某与案件无关的款物，侵权行为处于持续状态，故康振某于2011年申请国家赔偿，并未超过两年时效。
案例2：“金文龙与嘉兴市人民检察院刑事违法查封、扣押、冻结、追缴赔偿一案赔偿决定书”，（2015）浙法委赔提字第2号，《人民司法（案例》2016年第5期。
申诉人金文龙与被申诉人海盐县人民检察院刑事违法追缴赔偿一案，嘉兴市中级人民法院赔偿委员会经审理认为，金文龙申请国家赔偿超过法定时效，其实体权益不属于法律保护范围，决定驳回赔偿请求人金文龙的国家赔偿申请。申诉人金文龙申诉称，其申请国家赔偿没有超过国家赔偿法规定的两年请求时效，海盐县人民检察院超过刑事判决书确定的标的追缴所谓赃款违法有事实依据和法律依据。
浙江高院赔偿委员会认为：有证据表明，金文龙自2002年2月3日刑满释放以来一直为海盐县人民检察院扣押的73267.30元款项申诉上访，海盐县人民检察院既没有及时告知处理结果，也没有告知其申请赔偿的权利，其申诉上访的期间应当扣除。其于2014年1月12日向海盐县人民检察院申请国家赔偿，没有超过两年的请求时效，嘉兴市中级人民法院赔偿委员会的国家赔偿决定确有错误。
三、刑事涉案财物的处置
（一）诉讼程序终结前原则上不得处置
根据相关法律规定，在诉讼程序终结之前，办案机关原则上不得处置刑事涉案财物。例外的情况在于，相关财物属于鲜活、易变质或者价值波动很大或者到期的特殊财物，可以依法先行处置。
原则上不得处置：
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十条 查封、扣押、冻结的财物，除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前处理。法律或者有关规定另有规定的除外。
特殊情况下先行处置：
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第12条：人民检察院办案部门查封、扣押的下列涉案财物不移送案件管理部门保管，由办案部门拍照或者录像后妥善管理或者及时按照有关规定处理: …… (二)珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品，按照国家有关规定移送主管机关; ……(五)易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，经权利人同意或者申请，并经检察长批准，可以及时委托有关部门先行变卖、拍卖，所得款项存入唯一合规账户。先行变卖、拍卖应当做到公开、公平。
2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条：对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。对涉案财物的变卖、拍卖应当坚持公开、公平原则，由县级以上公安机关商本级人民政府财政部门统一组织实施，严禁暗箱操作。
相关案例：
【吉林于润龙非法经营黄金案】 2002年9月，于润龙驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从私人手中收购的黄金共46385克，欲出售时，被吉林市公安局经侦支队民警查获，所携带黄金全部被扣押。后来于润龙被法院判决无罪。然而，在判决之前，公安机关已经将涉案的黄金进行了处置。2014年11月21日，于润龙向吉林市公安局提出国家赔偿申请，请求退还扣押的46385克黄金，并向其赔礼道歉、消除影响。
【袁诚家案】因涉嫌故意伤害罪，袁诚家2010年11月11日被刑拘，后来公安机关以袁诚家涉嫌组织领导黑社会性质组织罪，查封、扣押、冻结了其大量的财物，并在判决之前就将相关财物进行了处置，比如后来判决返还的“本溪万豪国际会馆”，变成建材城，且早在判决前就被转让出去。后来，袁诚家提出37亿元的国家赔偿请求，最终获获6.79亿元国家赔偿。
（二）决定撤案或不起诉时的处理
决定撤案或者不起诉时，应当解除查封、扣押、冻结措施，并对涉案财物进行处理，原则上应当返还当事人；当案件涉及行政违法等其他违法事实、需要接受处罚时，移交相关机关处理。
时限：《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》要求检察院在作出撤案、不起诉决定或者受到生效判决、裁定后，30日内处理，特殊情况下可以延长30日。
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》则要求公安机关决定撤案或者终止侦查时在3日内。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第23条：人民检察院作出撤销案件决定、不起诉决定或者收到人民法院作出的生效判决、裁定后，应当在三十日以内对涉案财物作出处理。情况特殊的，经检察长批准，可以延长三十日。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第38条：公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的，除依照法律和有关规定另行处理的以外，应当在作出决定之日起三日以内对侦查中查封、冻结的涉案财物解除查封、冻结。需要给予行政处理的，应当及时予以处理或者移交有关行政主管机关处理。
（三）刑事判决对涉案财物的处理
根据法律规定，人民法院在做出判决时，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理，涉财产部分的裁判内容应当明确、具体，叙明财产的情况。
《刑事诉讼法》第245条：……人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。
2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条：刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。
问题：值得注意的是，虽然罚金刑和涉案财物的处置属于不同层面，但是司法实践中经常存在这样的倾向：“扣多少、罚多少”，罚金刑的确定和查封、扣押、冻结的范围存在一定的关联。对此，我认为，罚金刑的认定应当依据法律规定、根据犯罪情节具体确定，而不能根据查封、扣押、冻结的范围来确定。
具体问题：
1. 涉案财物处理中的具体问题一：赃款赃物的追缴和善意取得
（1）对赃款赃物的追缴和善意取得
案例：【李绪义案】
关于赃款赃物是否可以善意取得，一直以来存在争议。反对观点认为，《物权法》在规定善意取得制度的同时，明确规定“遗失物不得善意取得”的规则，“遗失物”的本质是非基于己意的脱离占有物，而盗赃物等赃款赃物本质上也是“非基于己意的脱离占有物”，故属于特殊类别的“遗失物”，也可以适用“遗失物不得善意取得”的规则；或者说，既然在遗失物的场合，立法者在原权利人和善意第三人之间，倾向于保护原权利人；那么在盗赃物的场合，由于原权利人和遗失物中更值得保护，根据举轻以明重的规则，盗赃物也不应当适用善意取得的规则。
《物权法》第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
在刑事涉案财物的处置当中，赃款赃物是否可以善意取得，关系到刑事执行程序中是否能够予以追缴的问题。对于这一问题，原先在部分具体犯罪的司法解释中有零星的规定，比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了诈骗财物可以善意取得的规则，但是，这一规则是否可以普适于其他罪名当中，一直以来存在争议。
2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
后来2014年最高人民法院发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对此做了一个普适性的规定，认为赃款赃款被第三人善意取得的，执行程序中不予追缴。因此，赃物赃物可以善意取得的规则正式确立下来。
此外，2017年最高检、公安部发布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》实质上也再次确认了这一规则。
2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
2017年最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第54条：犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其他恶意方式取得上述财物的。 他人明知是经济犯罪违法所得及其产生的收益，通过虚构债权债务关系、虚假交易等方式予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
2. 涉案财物处理中的具体问题二：违法所得的一切财物的范围
（2）违法所得的一切财物的范围
《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，那么“违法所得的一切财物”包括哪些类别、辐射的范围有多广？违法所得是否应当扣除相应的成本？
“违法所得的一切财物”的具体类别：
第一，犯罪行为所得或所生之物，“所得”之物即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如，盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱，受贿犯收受的贿赂，就是犯罪行为所得之物。“所生”之物即行为人通过实施犯罪行为产生了原本不存在的物。例如，生产出来的伪劣产品。
第二，作为犯罪行为的报酬而得到的财物，比如受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。
第三，违法所得产生的相关收益。既包括违法所得自身产生的自然孳息（如盗窃的耕牛生下的牛崽）和法定孳息（如诈骗取得的钱财产生的利息），也包括将违法所得进行投资或者置业形成的财产及其进一步延伸的收益。
关于第三类“违法所得产生的相关收益”比较复杂
例1：（将赃款赃物直接投资或者置业形成的财产及其收益的情形）行为人诈骗取得100万元，用以购置了一套房产，随后房产升值至200万的，如何追缴？
例2：（将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业形成的财产及其收益的情形）行为人诈骗取得100万元，加上个人合法收入100万元，用以购置了一套房产，随后房产升值至400万的，如何追缴？
对此，2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中进行了相对具体的规定，认为将赃款赃物投资或者置业后形成的财产及其收益应当予以追缴；对于将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业的，应当按照比例追缴。2017年两高发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》也有类似的规定。
根据以上规定，例1中的房子属于置业后的财产，应当将房子予以追缴；例2中的房子属于将赃款赃物与合法财产共同置业后的财产，应当将100万相对应的份额进行追缴，即应当追缴房子价值的一半。
2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条：对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。
2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。
有疑问的是，如果行为人将赃款赃物投入到生产经营当中，生产经营的过程还融入了行为人的劳动付出等其他资源投入，应当如何处理？
例3：（将赃款赃物作为经营资金进而形成的经营收入的情形）行为人抢劫取得100万元后“金盆洗手”，利用该赃款做起了房地产开发、商贸、休闲农庄等生意，被捕时个人资产超亿元，如何追缴？郑州12·5银行抢劫案。
例4：（将赃款赃物作为经营资金进而形成的经营收入的情形）行为人盗窃10万元，购得一辆车，随后跑滴滴取得的收入，如何追缴？
没收违法所得时是否要扣除合理成本？
获利说：扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
2013年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
2009年国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。
例外：对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外应当有法律、司法解释的明确规定。
2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
2017 年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。
（3）“供犯罪所用的本人财物”的限制认定
理论学说：
张明楷教授：对于违法所得及其收益的没收，是只能采取纯益主义（扣除成本的违法所得），还是应当采取总额主义（不扣除成本的违法所得）？这种纯益主义与总额主义之分，是建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的。在本书看来，没收违法所得与没收犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚，但多少有些性质上的区别。就没收违法所得而言，只能采取纯益主义。（张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第643页）
（4）“供犯罪所用的本人财物”的限制认定
《刑法》第64条规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”其中，违禁品比较容易理解，但是关于“供犯罪所用的本人财物”的认定，在实践中经常容易引发争议。
“供犯罪所用的本人财物”具体可以分为“犯罪工具”和“组成犯罪行为之物”：
犯罪工具：如杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材；
组成犯罪行为之物：如聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。
关于供犯罪所用的本人财物，目前仅有个别具体司法解释提到了关于“供犯罪所用的本人财物”进行没收的规定：
为实施“套路贷”而交付给被害人的本金属于犯罪所用之物，应予没收；专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。
两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7条：犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。
最高法《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》：（四）关于“套路贷”刑事案件中的涉案财产处置。根据刑法第六十四条以及有关司法解释、规范性文件的规定，《意见》第7条中明确了“套路贷”犯罪违法所得财物的追缴或者责令退赔、被害人合法财产的返还以及为实施“套路贷”而交付给被害人本金的处置等问题。其中，根据刑法规定，“为实施‘套路贷’而交付给被害人的本金”属于犯罪所用之物，应予没收。但从司法实践来看，在被害人自身损失没有得到补偿的情况下，直接让被害人退出犯罪嫌疑人、被告人先前为实施“套路贷”而交付的本金，显然有悖常理常情，相关裁判也难以得到有效执行。为便于办案一线操作，《意见》规定，有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
焦点问题：存在疑问的是，是否凡是用于犯罪的物品，均属于“供犯罪所用之物”，一律予以没收？或者说，对“供犯罪所用的本人财物”是否应当进行必要的合理限制，从而避免没收“供犯罪所用的本人财物”显得过于严苛？
例1：甲驾驶一辆2万元的面包车去盗窃邻村的狗，经鉴定，狗的价值为2000元的，甲的车辆是否可以没收？
例2：乙向他人贩卖毒品，约定好交易地点后，乙携带毒品驾驶车辆前往交易地点进行交易，被民警当场抓获，乙的车辆是否可以没收？
例3：丙驾驶价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房屋时，该越野车是否可以没收？
例4：丁以超过36%的利率经常向外发放高利贷，本金数额高达5000万的，该本金是否应当予以没收？
例5：戊使用个人合法所有的10亿资金操纵证券市场时，该10亿资金是否应当予以没收？
对于上述问题，理论和实践均普遍认为，对“供犯罪所用的本人财物”应当进行必要的限制。
例如，针对例1的情形，有判决认为，“没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应，显失公平”，原判予以没收不当，撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某（参见吴燕、赵祥东:《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》第45集,法律出版社2006年版，第56页及以下）。
针对例2的情形，有的判决认为，“关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当, 应予以纠正”（李晓琦：《供犯罪所用的本人财物的认定》，载《人民法院报》，2011年8月17日）。
但是，具体应当如何限制，目前并无相关规范性文件予以明确规定。综合理论研究的情况来看，一般存在如下限制条件：
第一，“供犯罪所用之物”应当是指专门的、反复地用于犯罪之物，偶然地与犯罪发生关联时，不应当予以没收。例如，上述赌博罪司法解释中要求必须是“专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具”。但是，由于金钱属于一般等价物和流通物，在通常情况下，并不是主要或者通常用于犯罪的物品，因此原则上不应被认定为“供犯罪所用的本人财物”。
第二，没收时应当遵循比例原则，要求没收财物和行为的社会危害性之间具有相当性，例如，上述例3、4、5中的财物和犯罪行为的社会危害性相差悬殊，径直没收的话显示公平。
第三，可以没收的应当是“本人”财物。例如，假如上述案例中的面包车并非行为人所有，而是借来的车时，不应予以没收。司法实践中经常存在车辆权属查不清、借来的车、盗抢的车、夫妻共同财产、买二手车没过户等情况，此时，应当依法查清相关财物的权属
《刑事审判参考》第120集第1302号：郗菲菲、李超、蒋超超、林恺盗窃案——“供犯罪所用的本人财物”的司法认定：
【裁判要旨】“供犯罪所用的本人财物”应是与犯罪有经常性或者密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物，且予以没收对第三人的合法权利不会构成损害。除此之外，在拟没收供犯罪使用的财物时，还应坚持相当性原则衡量该财物的价值是否与犯罪的危害性相当。
理论学说：
张明楷教授认为，刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物”。所谓“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用，不仅包括犯罪工具，而且包括犯罪行为组成之物；所谓“与违禁品相当”，是指虽然不属于法律、法规明文规定的违禁品，但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物。……一般来说，金钱不可能是与违禁品相当的财物。……这是因为，在通常情况下，金钱并不是主要或者通常用于犯罪的物品。（参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第644-646页）
（四）刑事审判中的“对物之诉”
具体问题：
1.“对物之诉”的法律依据
针对办案机关审前查封、扣押、冻结的涉案财物，是否属于《刑法》第64条中的“违法所得的一切财物”、“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”，需要在法庭审理过程中进一步查清，确认涉案财物的权属情况。有学者将其归纳为“对物之诉”（参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，《中国法学》2019年第1期）。
根据相关规定，在这一“对物之诉”的审理程序之中，应当通知涉案财物相关的利害关系人参与诉讼，从而保障相关权利人的合法权益。
（1）刑事审判中的“对物之诉”：必须开庭审理
《刑事诉讼法》第245条：人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
2013年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第364条：法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。
（2）刑事审判中的“对物之诉”：中办规定案外人可参加诉讼
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第12条：明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。
刑事审判中的“对物之诉”：程序展开
2.“对物之诉”的程序展开
关于“对物之诉”的程序展开，目前并无一般性的法律规范。对此，可提供参考的是2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，该规定对违法所得没收程序进行了较为详细的规定。
第一，控方应当就违法所得进行举证。
2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第15条：出庭的检察人员应当宣读没收违法所得申请书，并在法庭调查阶段就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实出示、宣读证据。……利害关系人及其诉讼代理人对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实及证据有异议的，可以提出意见；对申请没收的财产主张权利的，应当出示相关证据。
第二，“对物之诉”的证明标准。
关于“对物之诉”的证明标准，究竟应该和“对人之诉”一样，适用证据确实、充分的标准，还是可以降低标准，对此存在争议。
司法实践中，有的观点认为，“在法律没有明确规定的情况下，应当依照刑事诉讼法关于证明标准的规定，即证据确实、充分标准。因为，涉案财物的处理不仅涉及被告人的财产权，也是刑事判决的一部分， 一些涉案财物直接涉及被告人的罪名及罪行的严重性，属于案件事实的一部分，故应当依照刑事部分的证明标准。”（参见胡红军、王彪：《刑事案件涉案财物的审理问题研究》，《人民司法·应用》2014年第1期）
不过，2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》则采取了“高度可能性”标准。
2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第17条：申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。 巨额财产
那么“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”中的证明标准是否可以适用于其他案件中的“对物之诉”中去，这个问题尚无定论。
（五）刑事涉案财产的执行
刑事涉案财产的执行，分为两类，分别是针对刑法64条规定的犯罪物品的处理程序，以及针对罚金和没收财产刑的执行程序。
刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。该条规定的均为非法的财物，分别为违法所得、违禁品和犯罪工具。
中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》的通知第九条规定，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。根据该规定，对于违法所得的追缴的执行机关为人民法院。
而罚金和没收财产，则针对的是合法财物。根据《刑法》第59条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。
根据《刑事诉讼法》第二百七十二条之规定，没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。
关于涉案财产的执行顺序，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”
其中没有明确的追缴违法所得的顺序，我理解，该五项应该都是针对合法财产。刑法有两个条文规定了合法财产的分割，分别是第五十九条 ：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产，和第六十条 ：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。对于违法所得，刑法并未规定需要进行分割。
对于分割的程序，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百四十条之规定，执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。
既然违法所得不属于可分割的范围，需要先将违法所得与犯罪分子的合法财产做一个分割。
如何确定违法所得的范围？刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
对于犯罪行为取得的财物及其收益进行追缴，并无争议。司法解释也有明确的规定，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分的若干规定》第十条规定：对赃款脏物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款脏赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应当予以追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应当予以追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得；违法所得已经全部或部分转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为违法所得；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。
对于如何理解“犯罪分子违法所得的一切财物”， 全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国刑法释义》第66页解释，违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃得到的金钱或者物品、贪污得到的金钱或者物品等。
张军主编刑法总则及配置规定新释新解（下）第736页、737页进行了详细的论证。
“犯罪分子违法所得的一切财物”，一种情形可理解为行为人违反刑法规定的义务而产生的交出因犯罪行为获得的利益的义务，如贪污罪侵占了国有单位的公共财物，应当追缴行为人贪污所得财产，返还被害的国有单位。第二种情形可理解为行为人违反民事法律规定而产生的交出不当得利或返还侵权财产的义务。第三种情形是行为人违反行政法的规定而产生的交出不当利益的义务。从罪刑法定原则的严格解释来看，犯罪分子违法所得的财物，一般应理解为犯罪所得，指刑法分则构成要件的犯罪行为取得之物、犯罪行为产生之物及其转化物或替代物、收益。根据《最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条的规定，“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，应当认定为“违法所得及其他涉案财产”。
案外人、利害关系人如何分割？对于明显的案外人，以及公司股东，分割起来较为容易，难点是夫妻财产如何分割。
民法典第一千零六十二条规定， 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金、劳务报酬；
（二）生产、经营、投资的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同财产，有平等的处理权。
根据该条，基本上婚姻存续期间取得的财产，均为夫妻共同所有。
全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国刑法释义》第60页解释，没收财产，只能是属于犯罪分子本人所有的财产，指属于犯罪分子本人所有的财物及其在与他人共有财产中依法应有的份额。在处理这类案件时，应当依据有关的民事法律界定犯罪分子个人所有的财产，严格划清犯罪分子本人财产与其家属或者他人财产的界限。只能依法确定为犯罪分子个人所有的财产，才能予以没收。“不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”，属于犯罪分子家属的财产，是指属于与犯罪分子共同生活的家属成员个人所有的财产和有家庭共有财产中应当占有的份额。只要依法确定属于犯罪分子家属所有的财产，就不能予以没收。
张军主编刑法总则及配置规定新释新解（下）第629页，在论述刑法第59条时认为，没收财产的范围仅限于没收犯罪分人个人所有的财产的一部或者全部。这一规定充分体现了刑法所坚持的罪责自负、不株连无辜的基本准则。不仅审判机关量刑时必须严格遵守这一规定，刑事执行机关在实际执行时也必须严格遵守这一规定。遵守这一规定，就要对应当没收的财产范围作出确认，即分清犯罪人个人所有的财产和属于犯罪人家属所有或者应有的财产。在家族财产共有的情况下，应当首先对共有财产进行分割，确定每个共有人各自应有的人姹后，再将属于犯罪人所有的那部分财产予以没收。
从上述刑法释义以及权威解释来看，执行财产刑时，应当尊重民法典的规定，严格划清犯罪分子本人财产与其家属或者他人财产的界限。
有关部门就如何执行没收个人全部财产问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：根据刑法第五十九条、第六十四条的规定，没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回；如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，也不得作为没收对象。在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。（
从上述法律规定来看，什么是违法所得，刑事涉案财产的执行顺序，以及必须分割出犯罪分子个人所有的财产予以执行，规定的相当清楚。但是，对于目前案件较多，财产较多的黑恶势力案件，两高两部对于违法所得的范围似乎有所扩大。
两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第27条，和两高两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第15条规定涉案财产符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收:
（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；
（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；
（3）其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产；
（4）黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；
（5）黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；
（6）其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；
（7）其他应当追缴、没收的财产。
法条的第一项，“黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益”，其中“其他不正当手段”似乎扩大了刑法64条的违法所得的范围，似乎不仅扩大到违反行政法、民事法需要没收，对于一些违反道德的行为，比如欺骗等手段，也可能要没收。
如果这样理解，将极大扩大违法所得的范围，如果黑恶犯罪分子的财产过多地认定为违法所得而直接追缴，不进入分割或者赔偿程序，也将极大地侵害共有人、案外人、利害关系人，甚至被害人的利益。
我认为，法条第一项应结合第二项进行理解，第二项的规定是“黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益”，第二项的意思完全包含在第一项内，似乎是重复立法。所以，第一项指的应该是为组织利益而实施的，具有黑社会相关特征的不正当手段。即使对于组织者，领导者，其个人的不正当手段所取得的利益，也不能直接予以没收。
《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第7条和第10条，分别规定了“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”和认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的情形。
第7条规定：在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”：
(1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；
(2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；
(3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。
第10条规定： 为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。
符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：
(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；
(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；
(3)组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的；
(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；
(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；
(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
结合上述法条以及分析，一 不正当手段，必须是具体的，必须得是跟财产有因果关系的，二 不正当手段，必须是与组织利益密切相关的，是有组织地实施的，是满足黑社会相关特征的，三 不能简单地把经济特征等于同违法所得。四 一般情况下，黑社会组织者肯定有合法财产，完全不予区分，是不符合事实和法律规定的。
黑社会财产的违法所得，应当在判决书中予以明确。《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第14条规定，：人民法院作出的判决，除应当对随案移送的涉案财产作出处理外，还应当在判决书中写明需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得；对随案移送财产进行处理时，应当列明相关财产的具体名称、数量、金额、处置情况等。涉案财产或者有关当事人人数较多，不宜在判决书正文中详细列明的，可以概括叙述并另附清单。
如果没有清单，程序上需要由法院经过调查程序作出处理，不宜一刀切地进行追缴，应当严格根据刑法、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，和两高两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》进行处理。
在刑事涉案财产的执行阶段，可以提出国家赔偿，本文在侦查阶段论述了国家赔偿，此处不再赘述。
也可以提出执行异议，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第440条：执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条：执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第225条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。
第15条：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。
（六）对刑事涉案财物的处置，检察院应全程监督
《刑事诉讼法》第117条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；…… 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第15条：进一步加强监督制约。人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应当对涉案财物处置工作进行相互监督。人民检察院应当加强法律监督。上级政法机关发现下级政法机关涉案财物处置工作确有错误的，应当依照法定程序要求限期纠正。
2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第32条：人民检察院提起公诉的案件，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以依照有关规定就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以依照有关规定请求人民检察院抗诉。
王殿学 律师
京师刑事专业委员会副主任兼秘书长
金融犯罪研究中心主任
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