以案说法：信用卡诈骗罪的法律适用及辩护要点
本系列文章前文提及网络支付犯罪最主要涉及的罪名贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪、破坏生产经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。
本文将从网络支付犯罪行为成立信用卡诈骗罪的典型案例出发，并进一步阐述信用卡诈骗罪的相关法律适用要点、辩护要点等。
一、典型案例、要旨及分析
黄某盗窃、信用卡诈骗案
一审：(2017)湘0302刑初287号 二审：(2018)湘03刑终5号
《人民司法案例》2018年第20期第35页
【基本案情】
2017年4月19日中午，被告人黄思婷拾到被害人肖某的一部手机，该手机没有设置开机密码，手机短信里有肖某的身份证信息、中国建设银行卡号与余额等信息。2017年4月21日，黄思婷使用肖学龙手机时，发现肖学龙的微信号没有退出，且微信号是用该手机注册的，遂用短信提示的方式更改了肖学龙的手机微信支付密码，并绑定了肖学龙的中国建设银行卡。尔后，黄思婷分多次使用肖学龙的微信钱包和绑定的中国建设银行卡向本人的微信号发红包和转账，然后再提现到其持有的交通银行卡。2017年4月21日至4月28日，黄思婷从肖学龙微信钱包零钱中转账2055.51元，从肖学龙中国建设银行卡内转走37159.36元，共计转账39214.46元。
湘潭市雨湖区法院经审理认为：被告人黄思婷的行为属于秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄思婷的行为同时构成盗窃罪和信用卡诈骗罪不当。被告人黄思婷归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄思婷的家属代某向被害人退赔经济损失，取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。综合判断，对其适用缓刑不致再危害社会。湘潭市雨湖区法院作出判决：被告人黄思婷犯盗窃罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金2万元。
湘潭市雨湖区检察院向湘潭市中级人民法院提出抗诉。湘潭中院经二审审理后认为：黄思婷秘密窃取微信零钱的行为构成盗窃罪；将他人微信与银行卡绑定，冒用他人银行卡，骗取他人银行存款37159.36元的行为构成信用卡诈骗罪。湘潭中院依法改判黄思婷犯盗窃罪，免予刑事处罚；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金2万元。
【要旨】
行为人从拾到的手机中看到被害人的银行卡信息资料，擅自将被害人的微信与银行卡绑定，然后利用微信支付功能将被害人银行卡上的资金转到自己的微信钱包，属于其他冒用他人信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。
【分析】
1. 本案的核心争议
被告人是只构成盗窃罪一罪，还是构成盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪？
首先，通过微信支付服务中的余额支付功能窃取微信的零钱余额构成盗窃罪。微信钱包中的零钱所记录的资金余额不同于银行存款，其实质是微信用户委托财付通科技有限公司(以下简称财付通)保管的、所有权归属于用户的预付价值。该预付价值不以用户名义存放在银行，而是以财付通名义存放在银行，并且由财付通向银行发起资金调拨指令。被告人将被害人的微信零钱秘密转移到自己的微信钱包中，予以非法占有，系以非法占有为目的、秘密窃取他人财物的行为，与被害人肖学龙的银行卡及卡上资金无关，依法应当认定为盗窃罪。
其次，擅自将被害人的微信与银行卡绑定，然后通过微信支付功能骗取银行卡上存款的行为构成信用卡诈骗罪。黄思婷上述行为系在通讯终端(手机)上非法使用被害人的银行储蓄卡信息资料(姓名、身份证号、银行卡号、银行预留手机号)，根据相关司法解释，属于是冒用他人信用卡的行为，其行为不仅欺骗了第三方支付机构(财付通，非金融机构)，也欺骗了金融机构(中国建设银行)；不仅侵害了被害人肖学龙的财物所有权，也侵害了国家的信用卡管理制度，依法应当定性为信用卡诈骗罪。
2. 为何虽成立数罪但仍可适用缓刑？
首先，被告人的盗窃数额只比湖南省规定的盗窃罪数额较大的最低标准(2000元)，多出55.51元；其次，被告人有坦白、全额退赔并取得被害人谅解等从轻处罚情节，依法可以认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚；最后，法院综合考虑被告人的犯罪事实和情节、社区矫正机关的建议(建议对被告人黄思婷进行社区矫正)以及其家中尚有两个年幼子女(儿子4岁，女儿2岁)的具体家庭情况决定对其适用缓刑。
二、信用卡诈骗罪的其它法律适用及辩护要点
1. 本罪的犯罪构成
本罪的主体是一般主体，单位不能成为本罪的主体。责任形式为故意，并且要求具有非法占有目的。本罪的行为方式主要有以下四种：
（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；
（2）使用作废的信用卡；
（3）冒用他人信用卡；
（4）恶意透支，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
2. 信用卡的认定
本罪的信用卡并非通常理解的贷记卡（即持卡人拥有一定的信用额度、可在信用额度内先消费后还款的信用卡）。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
可见，我国刑法中的信用卡，既包括国际通行意义上具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的银行借记卡。立法机关通过立法解释进一步扩大并统一刑法意义上“〝信用卡”的范围认定，即针对银行或者其他金融机构发行的电子支付卡。只要其具备消费支付、信用货款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能，都属于刑法意义上的信用卡。这也是为何前述案件中，被告将被害人银行卡卡内余额转走而非透支就可成立信用卡诈骗罪。
3. 恶意透支中“以非法占有为目的”的认定及辩护要点
对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节做出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的
一般来说，具有以下情形之一的，会被认定为具有“非法占有目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;
（2）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
（3）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（5）使用透支的资金进行犯罪活动的；
（6）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
司法实践中，辩护律师要特别注意检察机关在证明“非法占有目的”时是否存在简单化认定的倾向，有的司法机关甚至可能在认定恶意透支的时候直接将“非法占有目的”这个要件虚置，存在客观归罪、唯结果论的情况。对此，辩护律师应特别提出指控犯罪应坚持主客观相统一的原则，强调司法机关应该综合全案证据证成该要件，否则不能成立本罪。
还要注意的是，最新的司法解释不再将“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”
作为认定非法占有为目的的情形之一。这主要是因为，“肆意挥霍”的认定存在较大弹性，受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大，且与信用卡“透支消费”这一最重要功能的界限难以准确把握，不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护。
4. 恶意透支中“有效催收”的认定和辩护要点
根据相关司法解释，催收同时符合下列条件的应当认定为“有效催收”：
（1）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；
（2）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；
（3）两次催收至少间隔三十日;
（4）符合催收的有关规定或者约定。
对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。
辩护律师对于催收是否符合前述条件应逐一审查，对于相关送达证据要进行形式审查和实质审查，尤其要注意是否有工作人员签名和银行公章。
5. 关于恶意透支型信用卡诈骗罪的从宽处理
（1） 司法解释规定
恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。
（2） 修改决定总体进行了三方面调整：
A. 适度限缩“全部归还”的对象，即不再明确要求“全部归还”的对象为“透支款息”，而是“实际透支的本金数额”；
B. 适度放宽从宽处理的范围，即不再限制为“公安机关立案前”，而是把握“提起公诉前”和“一审判决前”两个时间节点分别作出规定：
C. 适度限制从宽处理的适用情形，即对于恶意透支达到 “数额巨大”、“数额特别巨大”标准的，不适用从宽处理的规定。
6. 本罪追诉标准的最新变化（加粗即为变化之处）
（1）使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的；
（2）恶意透支，数额在五万元以上的。本条规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的。恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉。但是，因信用卡诈骗受过二次以上处罚的除外。
信用卡诈骗罪
如果不要求观点展示，无须区分对机器使用还是对人使用，务请记住：①盗窃信用卡，无论在哪使用，都成立盗窃罪。②捡拾信用卡，无论在哪使用，都视为冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。③其他的使用信用卡的行为，一律认定为信用卡诈骗罪。
该罪的核心方式是使用行为。但请注意，这里的“使用”，必须要遵从信用卡本身的用途加以使用，如消费、提现、透支等。如果将信用卡用来抵押或质押担保，骗取对方财物的，不成立信用卡诈骗罪，而应认定为诈骗罪。
伪造信用卡行为成立伪造金融票证罪。显然，这里对“票证”二字作了扩大解释。但是，伪造信用卡后又使用该伪造的信用卡的，则是手段行为与目的行为的牵连犯，择一重罪处理，成立信用卡诈骗罪。此外，这里的“伪造”，应扩大解释为包括变造在内。
以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，成立妨害信用卡管理罪。但如果骗领信用卡后又使用该信用卡的，同样是手段行为与目的行为的牵连犯，择一重罪处理，最终成立信用卡诈骗罪。可见，信用卡诈骗罪所使用的信用卡，可以是真实有效的信用卡，不一定都是伪造、变造、作废的信用卡。
盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪（此系注意规定）：①盗窃数额应根据行为人盗窃信用卡后实际使用的数额认定，而非根据卡内余额认定。②这里的信用卡，必须是他人真实有效的信用卡。如果明知是伪造或作废的信用卡而盗窃并使用的，则应认定为信用卡诈骗罪。③使用，不仅包括盗窃者本人使用，还包括盗窃者利用不知情的第三人使用。例如，A盗窃信用卡后，指使11周岁的B使用，A成立盗窃罪的间接正犯。④明知是他人盗窃的信用卡而使用的，也应认定为盗窃罪，此时系承继的共犯。⑤盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的，不构成盗窃罪，但可能成立妨害信用卡管理罪。此时，该罪打击的是盗卡后的持卡行为，而非之前的盗卡行为。⑥盗窃信用卡并使用后又恶意透支的，应以盗窃罪和信用卡诈骗罪实行数罪并罚。
入罪金额。除了恶意透支类型的信用卡诈骗行为要求达到5万元以上之外，其余类型的信用卡诈骗行为只要达到5000元，即可成立信用卡诈骗罪。
在《刑法》中，信用卡诈骗罪的含义并不是一成不变的，它在《刑法》第二百六十六条中规定了两种行为方式：一是恶意透支。二是冒用他人信用卡。恶意透支是指行为人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。冒用他人信用卡是指行为人使用伪造、变造、冒用他人信用卡或使用信用卡盗刷他人信用卡等手段实施信用卡诈骗活动者。其中使用伪造信用卡和冒用他人信用卡都是恶意透支的表现形式，因此对于恶意透支行为进行界定要结合具体情形予以具体分析。而使用非善意透支则是由于行为人恶意透支使用之后无法按期归还所致。
一、何为“恶意透支”
恶意透支是刑法规定的信用卡诈骗罪的基本特征之一，在司法实践中，其定罪量刑标准较为严格，但是却较为宽泛。按照《刑法》第二百六十六条规定来看，恶意透支应当同时具备“透支数额较大”“逾期不还”两个条件。
如果不具备“透支数额较大”这一条件就不能被认定为刑法第二百六十六条所规定的信用卡诈骗罪。因此在司法实践中对于“恶意透支”应具体分析，不能仅仅从行为主体和主观目的来判断是否属于恶意透支性质。就主观目的而言，恶意透支是以非法占有为目的。在主观上则是为了谋取非法利益以获取个人私利为目的从事活动，而不是为了透支或者只进行基本生活需要所透支，目的是使自己能够更好地生活而进行透支和不归还透支所进行透支行为，进而通过上述恶意透支行为获得非法利益而非法占有他人所产生的全部资金。就主观目的而言，行为人必须具有非法占有他人资金的目的才能被认定为恶意透支行为而恶意透支其本身即属于非法占有他人资金行为。
二、什么时候开始使用“善意透支”也属于“恶意透支”
所谓非善意透支，是指行为人恶意透支使用之后，不能及时归还所致，这里的非善意一般指的是，不具有还款能力的人以非法占有为目的通过银行办理的透支信用卡的行为。
在银行办理透支信用卡前，行为人有可能对信用卡有一定依赖，但是这种依赖并非必须基于现实生活中经常发生的“恶意透支”行为，例如正常上班期间临时用卡等等。在这种情况下行为人只要不具有还款能力甚至已经完全不具备还款能力就应当认定为“非善意透支”。所谓善意透支：是指即使信用卡已经逾期但是该信用卡并没有用于非法活动或者恶意诈骗犯罪行为时仍然可以继续使用该信用卡并且不会被追究刑事责任的人。因为如果行为人在一开始使用恶意透支，即便此时已经归还了透支款也不会被追究刑事责任。所以行为人在使用非善意透支之前已经具有一定还款能力或者有一定恶意透支行为时依然可以被认定为“非善意透支”。
三、根据《刑法》第二百六十六条规定的诈骗行为如何定罪量刑的问题
信用卡诈骗罪的定罪量刑，应当综合考虑行为人的主观恶性、客观行为、持卡人的资信状况和是否具有偿还能力等诸多方面进行分析认定，以保证其定罪量刑结果与实际情况相一致。
关于司法实践中，对于信用卡诈骗罪能否直接适用刑法中关于刑法第二百六十六条和第二百六十七条的规定进行定罪量刑时，应当结合具体案情予以认定。关于信用卡诈骗罪如何适用刑法第二百六十六条规定的定罪量刑问题，应当结合案件具体情况，结合发卡银行是否存在恶意透支以及如何使用透支的资金进行衡量的特点进行具体分析。
但是如果发卡银行存在善意透支行为的，应当优先适用刑法第二百六十六条或者第二百六十七条规定的免予刑事处罚情形；如果持卡人恶意透支并经发卡银行催收后超过3个月仍不归还的话，应当认定为恶意透支并依法承担相应的刑事责任。所以对于具有信用卡诈骗犯罪故意的行为人而言，在确定其刑罚时应当重点考虑其恶意透支行为是否具有归还能力以及其透支后是否具有偿还能力以及其是否具有还款能力是否符合信用卡诈骗犯罪的主观构成要件等要素进行认定。
在《刑法》中，信用卡诈骗罪的含义并不是一成不变的，它在《刑法》第二百六十六条中规定了两种行为方式：一是恶意透支。二是冒用他人信用卡。恶意透支是指行为人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。冒用他人信用卡是指行为人使用伪造、变造、冒用他人信用卡或使用信用卡盗刷他人信用卡等手段实施信用卡诈骗活动者。其中使用伪造信用卡和冒用他人信用卡都是恶意透支的表现形式，因此对于恶意透支行为进行界定要结合具体情形予以具体分析。而使用非善意透支则是由于行为人恶意透支使用之后无法按期归还所致。
一、何为“恶意透支”
恶意透支是刑法规定的信用卡诈骗罪的基本特征之一，在司法实践中，其定罪量刑标准较为严格，但是却较为宽泛。按照《刑法》第二百六十六条规定来看，恶意透支应当同时具备“透支数额较大”“逾期不还”两个条件。
如果不具备“透支数额较大”这一条件就不能被认定为刑法第二百六十六条所规定的信用卡诈骗罪。因此在司法实践中对于“恶意透支”应具体分析，不能仅仅从行为主体和主观目的来判断是否属于恶意透支性质。就主观目的而言，恶意透支是以非法占有为目的。在主观上则是为了谋取非法利益以获取个人私利为目的从事活动，而不是为了透支或者只进行基本生活需要所透支，目的是使自己能够更好地生活而进行透支和不归还透支所进行透支行为，进而通过上述恶意透支行为获得非法利益而非法占有他人所产生的全部资金。就主观目的而言，行为人必须具有非法占有他人资金的目的才能被认定为恶意透支行为而恶意透支其本身即属于非法占有他人资金行为。
二、什么时候开始使用“善意透支”也属于“恶意透支”
所谓非善意透支，是指行为人恶意透支使用之后，不能及时归还所致，这里的非善意一般指的是，不具有还款能力的人以非法占有为目的通过银行办理的透支信用卡的行为。
在银行办理透支信用卡前，行为人有可能对信用卡有一定依赖，但是这种依赖并非必须基于现实生活中经常发生的“恶意透支”行为，例如正常上班期间临时用卡等等。在这种情况下行为人只要不具有还款能力甚至已经完全不具备还款能力就应当认定为“非善意透支”。所谓善意透支：是指即使信用卡已经逾期但是该信用卡并没有用于非法活动或者恶意诈骗犯罪行为时仍然可以继续使用该信用卡并且不会被追究刑事责任的人。因为如果行为人在一开始使用恶意透支，即便此时已经归还了透支款也不会被追究刑事责任。所以行为人在使用非善意透支之前已经具有一定还款能力或者有一定恶意透支行为时依然可以被认定为“非善意透支”。
三、根据《刑法》第二百六十六条规定的诈骗行为如何定罪量刑的问题
信用卡诈骗罪的定罪量刑，应当综合考虑行为人的主观恶性、客观行为、持卡人的资信状况和是否具有偿还能力等诸多方面进行分析认定，以保证其定罪量刑结果与实际情况相一致。
关于司法实践中，对于信用卡诈骗罪能否直接适用刑法中关于刑法第二百六十六条和第二百六十七条的规定进行定罪量刑时，应当结合具体案情予以认定。关于信用卡诈骗罪如何适用刑法第二百六十六条规定的定罪量刑问题，应当结合案件具体情况，结合发卡银行是否存在恶意透支以及如何使用透支的资金进行衡量的特点进行具体分析。
但是如果发卡银行存在善意透支行为的，应当优先适用刑法第二百六十六条或者第二百六十七条规定的免予刑事处罚情形；如果持卡人恶意透支并经发卡银行催收后超过3个月仍不归还的话，应当认定为恶意透支并依法承担相应的刑事责任。所以对于具有信用卡诈骗犯罪故意的行为人而言，在确定其刑罚时应当重点考虑其恶意透支行为是否具有归还能力以及其透支后是否具有偿还能力以及其是否具有还款能力是否符合信用卡诈骗犯罪的主观构成要件等要素进行认定。
商事仲裁中 商事仲裁中止的法定情形
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