近期， 唐山烧烤店发生的暴力事件引发了广泛关注，打人者可能触犯哪些罪名？如果追究刑事责任，又会怎样量刑？正当防卫又是如何界定的？本期节目邀请了上海海华永泰律师事务所 张灿律师，就其中的相关法律问题进行解读。
本
期
嘉
宾
张灿 律师
上海市海华永泰
律师事务所
（点击收听节目完整）
可能涉及的罪名
故意伤害罪
《刑法》第二百三十四条 【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
寻衅滋事罪
《刑法》第二百九十三条 【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
关于量刑
根据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知（2021.7.1）
构成【故意伤害罪】的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）故意伤害致一人轻伤的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）故意伤害致一人重伤的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
故意伤害致人轻伤的，伤残程度可以在确定量刑起点时考虑，或者作为调节基准刑的量刑情节。
3.构成故意伤害罪的，综合考虑故意伤害的起因、手段、危害后果、赔偿谅解等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
构成【寻衅滋事罪】的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）寻衅滋事一次的，在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）纠集他人三次寻衅滋事（每次都构成犯罪），严重破坏社会秩序的，在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成寻衅滋事罪，判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的，根据寻衅滋事的次数、危害后果、对社会秩序的破坏程度等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成寻衅滋事罪的，综合考虑寻衅滋事的具体行为、危害后果、对社会秩序的破坏程度等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
关于正当防卫
《刑法》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
律师提醒
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
张律师提醒：法理上通常认为良法是符合大众心中衡量的标准，市民在救助他人或见义勇为时也不用过于担忧，同时也要尽量保持冷静。
正当防卫的构成
本条基本承继了《民法通则》的规定，没有明确规定正当防卫的构成，即没有明确规定是为了谁的利益而采取防卫行为。
有些国家或地区的民法典明确规定，正当防卫的内容，即将正当防卫界定为使本人或者他人的人身权利、财产权利免受正在进行的不法侵犯。
（1）必须针对第三人的侵害行为
正当防卫只能针对不法侵害行为实施。这里的侵害行为，是指他人正在实施的侵害行为。他人的侵害行为既可以针对防卫人本人，也可以是针对第三人。侵害行为，主要是指人的积极行为，不包括消极不作为。其原因在于，以不作为方式侵害他人权益以行为人违反在先义务为前提，正当防卫针对消极不作为的侵害行为，实际上不可能。
需要辨析的是，这里的侵害行为是否必须在客观上构成民法上的侵权行为?对此，应予否定，侵害行为只要在外形上具备侵害他人权益的可能性即可，原因在于，侵害行为是否构成侵权行为，需要主观要件，如果要求正当防卫人作此判断，不仅实践中难以实现，而且也会导致正当防卫的制度目的落空。
侵害行为的对象不限于正当防卫人本人，包括第三人。第三人既可能是完全行为能力人，亦可能是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。当然，因防卫对象的不同在防卫的限度及必要性的判断标准上亦会有所不同。显然，这也属于正当防卫必要性的判断范围。
针对第三人的侵害行为这一要件，决定了正当防卫的对象不包括自然事件。根据体系解释原则，由于事件所引发的危险或者可能导致他人权益受损的私力救济，由紧急避险制度承担。
（2）性侵害行为正在发生
正当防卫的适时性或现实性要求是正当防卫的构成要件之一。所谓适时性，是指正当防卫必须针对正在进行的侵害行为，亦即侵害行为已经开始且尚未结束。更详细地说，第三人已经开始实施侵害行为，并且具有现实致害的高度盖然性；或者侵害行为正在进行，导致权利人开始遭受损害，以至于不采取必要的防卫措施，将会导致本人的合法权益遭受更多的损害。
正当防卫的时间要求，决定了如下行为不得免责∶一是误以为有侵害行为发生而进行的防卫行为，系假想防卫，应承担侵权责任;二是针对尚未发生的侵害行为实施的先发制人的“事前防卫”，不能免责，应承担侵权责任;三是针对已经结束的侵害行为实施的“事后防卫”，亦应承担侵权责任。
（3）侵害行为具有不法性
这里的不法性或违法性，应采取结果不法说，即以侵害行为是否导致或者至少将会导致产生有违法律所禁止的后果作为判断标准，换言之，权利人在法律上没有容忍此种侵害的义务。由此，在侵害行为所侵害的客体上，应为本人和第三人的民事权益。
至于国家或社会公共利益被侵害时能否进行正当防卫，原则上不宜肯定。主要原因是，针对侵害国家或公共利益的行为，如果允许民事主体采取私力救济的方式，则显然将导致法律秩序的崩溃。而维持社会公共利益或国家利益，乃政府的任务，不能借助个人的私力救济。
（4）必须是来不及公权力救济的情况下实施防卫
正当防卫，在制度目的上除了是侵权责任的免责事由外，还具有私力救济的制度内涵。现代法治国家的共通理念是，私力救济应限制在不得已的范围之内。由此，正当防卫的要件之一是，对正在发生的侵害行为来不及公权力救济时，正当防卫作为私力救济手段的一种才具有正当性。这一构成要件，凸显了正当防卫作为公权力救济手段的补充意义。
（5）必须是针对不法侵害人本人实施
正当防卫的对象仅限于不法侵害人本人，而不能扩及至其他人。
（6）必须防卫在必要限度内
正当防卫的正当性之一，在于防卫行为在必要限度内。必要限度，是比例原则在正当防卫中的表现。
“必要限度”的判断标准，需要考虑如下因素∶
一、侵害行为可能具有的致害程度和严重性。
通常来看，侵害行为可能造成的后果越严重，则防卫行为的自由度即越大。于此，侵害行为所侵害的民事权益的位阶亦有判断是否超出必要限度的参考意义。例如，在侵害行为可能造成财产权损害的场合，防卫行为如造成侵害人人身损害，则往往会被认定为超出必要限度。
二、侵害行为的手段与场合。
正当防卫是针对正在发生的不法侵害行为的防卫，侵害行为的手段与场合对于判断防卫行为是否在必要限度内亦具有重要意义。手段越恶劣，防卫的必要性就越强，场合越紧急，则防卫的自由度就越大。
三、正当防卫人防卫手段的可选择性。
即使正当防卫是在针对正在发生的侵害行为而具有瞬时性，但防卫人在不少情况下仍有选择防卫手段的可能性。在具有多种选择可能性的场合，防卫人应采取造成最小损害的防卫手段。否则，即有可能超出必要限度。
完
编辑：张秀华
审核：马春耀
满满正能量5，现代社会物欲纵横当我们遇到违法犯罪时应该怎么办？很多人会说报警110，我相信大多数人都是这么认为的。其实在现实中遇到不同的违法犯罪的情况下，报警应该是第一步或者是最后一步！
由于很多人都搞不清正当防卫所以今天我们来讲讲正当防卫。正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。然而，在现实生活中，经常能听到被侵害正当防卫过当造成故意伤害的情况。
那么法律规定哪些行为不属于正当防卫?
第1、打架中任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。不具有防卫意图而实施的貌似正当防卫的行为，如挑拨防卫、互相斗殴等，不是正当防卫。防卫挑拨不成立正当防卫一般仅限于当时的条件，例如甲今日挑拨乙，乙几天后才攻击甲或找好帮手后才攻击甲，甲可以对乙进行正当防卫，或甲乙双方互相斗殴结束后，甲方觉得吃了亏，又重新纠集起来侵害乙方，对受害人乙来说并没有想继续斗殴的意图，因而可以对侵害人甲实施正当防卫。（一般打架受伤情况轻微都属于行政案件，而不是刑事案件。行政案件定义正当防卫的相当的少，条件非常苛刻了真的定义正当防卫非常非常的少！）
第2、对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。
第3、对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。
第4、对已经中途停止，或者对已经实施完毕不法侵害行为人所实施的所谓“正当防卫”行为。
第5、不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。
第6、不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。
第7、防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。
第8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。
第9、对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。
第10、起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴(出现刑法第二十条第三款规定的情况例外)。以上都不是正当防卫！在次重申以上都不是正当防卫！
那么属于正当防卫的必要条件是哪些?
第1、有实际不法侵害的存在。不法侵害是客观、现实存在的，而不是假象可能会发生的不法侵害。不法侵害包括构成犯罪的不法行为，也包括未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为的。
第2、不法侵害必须正在进行。对已经停止的不法侵害而实施的行为不属于正当防卫。
第3、防卫行为必须是针对不法侵害人进行，而不能针对第三者。
第4、有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行不法侵害阻止其侵害的。
第5、会造成重大损害，且没有超过必要限度的，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，属于正当防卫，不负刑事责任。
最后总结一下，通俗点讲:
第1 一般打架是不能定义为正当防卫的应为有相互攻击行为！正当防卫只是防卫而不是攻击！也就是说你只能被动防卫和挨打，不能反击！
第2 要达到刑事案件的程度你当时的反击 才能被定义为正当防卫！
满满正能量5，现代社会物欲纵横当我们遇到违法犯罪时应该怎么办？很多人会说报警110，我相信大多数人都是这么认为的。其实在现实中遇到不同的违法犯罪的情况下，报警应该是第一步或者是最后一步！
由于很多人都搞不清正当防卫所以今天我们来讲讲正当防卫。正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。然而，在现实生活中，经常能听到被侵害正当防卫过当造成故意伤害的情况。
那么法律规定哪些行为不属于正当防卫?
第1、打架中任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。不具有防卫意图而实施的貌似正当防卫的行为，如挑拨防卫、互相斗殴等，不是正当防卫。防卫挑拨不成立正当防卫一般仅限于当时的条件，例如甲今日挑拨乙，乙几天后才攻击甲或找好帮手后才攻击甲，甲可以对乙进行正当防卫，或甲乙双方互相斗殴结束后，甲方觉得吃了亏，又重新纠集起来侵害乙方，对受害人乙来说并没有想继续斗殴的意图，因而可以对侵害人甲实施正当防卫。（一般打架受伤情况轻微都属于行政案件，而不是刑事案件。行政案件定义正当防卫的相当的少，条件非常苛刻了真的定义正当防卫非常非常的少！）
第2、对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。
第3、对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。
第4、对已经中途停止，或者对已经实施完毕不法侵害行为人所实施的所谓“正当防卫”行为。
第5、不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。
第6、不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。
第7、防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。
第8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。
第9、对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。
第10、起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴(出现刑法第二十条第三款规定的情况例外)。以上都不是正当防卫！在次重申以上都不是正当防卫！
那么属于正当防卫的必要条件是哪些?
第1、有实际不法侵害的存在。不法侵害是客观、现实存在的，而不是假象可能会发生的不法侵害。不法侵害包括构成犯罪的不法行为，也包括未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为的。
第2、不法侵害必须正在进行。对已经停止的不法侵害而实施的行为不属于正当防卫。
第3、防卫行为必须是针对不法侵害人进行，而不能针对第三者。
第4、有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行不法侵害阻止其侵害的。
第5、会造成重大损害，且没有超过必要限度的，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，属于正当防卫，不负刑事责任。
最后总结一下，通俗点讲:
第1 一般打架是不能定义为正当防卫的应为有相互攻击行为！正当防卫只是防卫而不是攻击！也就是说你只能被动防卫和挨打，不能反击！
第2 要达到刑事案件的程度你当时的反击 才能被定义为正当防卫！
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【本文标题和网址，转载请注明来源】到底什么叫正当防卫(什么叫做正当防卫搞笑视频) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/346094.html
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