建工司法解释二解读（建设工程施工合同纠纷）

第二条

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条主要规定2方面的问题，第1是关于建设工程实质性内容范围的规定；第2是关于“黑白合同”情形下，按照中标合同确定双方权利义务的规定。

1、《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但由于法律并没有对什么是“合同的实质性内容”作出具体规定和解释，实务中对其理解和适用产生了很大的争议，所以本条予以明确。

2、合同当事人背离中标合同的实质性内容另行签订其他协议，则会导致产生“黑白合同”的出现，即中标合同称为“白合同”，另行签订的背离合同称为“黑合同”。如果当事人在中标合同之外另行签订了背离中标合同实质性内容的其他协议，合同权利义务的确定仍然以中标合同为准。

【新旧变化】

本条沿用了《建设工程司法解释二》第1条条文规定。本条关于“黑白合同”的规定与2004《建设工程司法解释》第21条“黑白合同”的规定不同。不再以“备案的中标合同”作为确定当事人权利义务的依据，而以“中标合同”来确定权利义务。

【实务解析】

1、违背“合同实质性内容”有违招投标

根据《招标投标法》的规定，招标人以招投标的方式确定中标人，是以一种公平、公正的方式来确定最优质的承包人，体现了市场经济的需求和充分的市场竞争。而“合同实质性内容”是确定合同当事人重大权利义务的内容，此内容已通过严格招投标程序予以确定。如果合同当事人可以随意地签订补充协议或者其他协议改变中标合同实质性内容，则招投标将形同虚设，《招标投标法》将被架空。所以《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2、“合同实质性内容”范围的确定

（1）根据本条第1款之规定，列举式明确了“合同实质性内容”包含了工程范围、建设工期、工程价款和工程质量。如果招标人和中标人在中标合同之外另行签订施工合同，改变了原中标合同中关于工程范围、建设工期、工程价款和工程质量的约定，则属于对“合同实质性内容”的违背。

（2）除了以上工程范围、建设工期、工程质量和工程价款之外，也存在违背其他合同内容，导致背离“合同实质性内容”。本条从条文表述上列举了4项，但之后还有“等”，即上述4项并非涵盖了全部“合同实质性内容”。我们在上面讲过，背离“合同实质性内容”属于违背招投标的行为。招标人通过招投标确定中标人，确定招标人与中标人的权利义务。那么如果招标人和中标人背离的内容足以影响到中标人中标，或者达到排斥、限制其他投标人中标的目的，则也可能属于对“合同实质性内容”的背离。此合同内容虽然不涉及质量、价款、工期，但同样有违招投标的公平、公正性，破坏了市场竞争关系，违反了法律法规的规定。

（3）本条第2款对“合同实质性内容”中工程价款背离的形式做了进一步扩展和延伸，变相降低工程价款也属于对“合同实质性内容”的背离。比如约定明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等行为。

3、“合同实质性内容“不等于合同主要条款或必备条款

根据《民法典》第470条之规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下8项：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。但当事人在签订合同时，并非在合同中要写明上述全部内容。合同内容属于当事人意思自治的范畴，并且合同的大部分条款属于任意性条款，可以自由约定，也可以不约定，除非是强制性条款。同时，《民法典》第795条规定，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。但上述施工合同内容也并非全部都构成“合同实质性内容”，仍然要根据影响的权利义务，结合具体情况进行判断。比如，改变技术资料交付时间，变更了质量保证期的长短等不足以影响双方实质性权利义务，不宜认定为对“合同实质性内容”的背离。

4、取消合同备案，以中标合同为准

2004《建设工程司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这也是著名的“黑白合同”条款，备案的中标合同为白合同，“背离合同”为“黑合同”。根据原2001年《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第47条的规定，中标合同与备案合同应当是同一个合同，备案也是将中标合同进行备案。但在实务中，备案和中标又经常被人为分离，即没有用中标合同去备案，所以长期以来产生了备案合同效力与中标合同效力孰高孰低，以备案合同为准还是以中标合同为准的争议。2018年新修订的《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》删除了第47条合同备案条款，也就是说取消了合同强制备案。至此以后，不论是必须招标的工程项目还是非必须招标的工程项目，只要采用了招投标方式发包工程，确定双方权利义务的合同以根据招标文件和投标文件签订的中标合同为准。

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