(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换;
(七)继续履行;
(
(十)消除影响、恢复名誉;
(十一)赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的,人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量,并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的,一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的,也应提供相应的证据。
原合同法解释(二)》废止后,在法律或司法解释没有制定特别规定之前,处理双务合同(商品房买卖合同除外)纠纷,以约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十认定违约金过高时,可将该
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
——第30批指导性案例166号 “北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案”,案号:(2017)京02民终8676号。
1、涉案的80万元违约金性质之认定,惩罚性违约金抑或补偿性违约金。惩罚性违约金抑或补偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定了违约金制度,分析该条之立法精神,我国合同法领域,以损失弥补为标准,区分了补偿性违约金与惩罚性违约金,前者系以损失填补为目的,后者除了填补损失外亦具有惩罚违约方之违约行为功能。本案中,隆昌贸易公司与城建重工公司签订协议书约定城建重工公司未能于2016年10月14日前向隆昌贸易公司支付人民币300万元,剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及诉讼费25802元(共计2772857.4元)于2016年12月31日支付,则隆昌贸易公司有权申请执行原一审判决并要求城建重工公司承担80万元违约金。现城建重工公司于2016年12月31日前未依约向隆昌贸易公司支付剩余的2772857.4元,隆昌贸易公司的损失主要为剩余的2772857.4元的财务成本,双方所约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用,一审法院认定涉案80万元违约金系惩罚性违约金,并无不当,本院亦表认同。
2、违约金酌减的考察因素。本案中,城建重工公司在诉讼期间与隆昌伟业公司达成和解协议并撤回上诉,隆昌贸易公司按协议约定申请解除了对城建重工公司账户的冻结。而城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金,但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务,具有一定主观恶意,有悖诚实信用,有损诉讼秩序,一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金,并无不当。
点评人:清华大学法学院教授 王洪亮
166号指导案例涉及的主要是,在诉讼中和解协议约定的违约金数额过高的情况下,人民法院判定是否减少违约金数额的参照因素。在债务人严重不履行约定义务、主观恶意明显,且有违诚实信用的情况下,对于债务人要求减少违约金数额的主张可以不予以支持。
该案例的指导意义有二:一是在和解协议中单独约定违约金的情况下,和解协议可以作为债权人主张违约金的依据;二是在违约金具有压力功能的情况下,人民法院是否减少违约金的数额,考虑的因素主要是当事人的履行情况、过错情况以及诚实信用原则等。
第一,隆昌贸易公司与城建重工公司是在一审裁决后、二审上诉期间达成和解协议,而且人民法院并没有据此作出调解书。在性质上,该和解协议属于实体法上的和解协议。和解协议的目的在于当事人双方相互让步以排除当事人对于法律关系的争议或不确定性。在和解协议中,城建重工公司允诺向隆昌贸易公司分期支付本金、利息以及诉讼费,如果城建重工公司未按照协议约定的时间支付首期给付款300万元或未能在2016年12月31日前足额支付完毕全部款项的,应向隆昌贸易公司支付违约金80万元;如果城建重工公司未能在2016年12月31日前足额支付完毕全部款项的,隆昌贸易公司可以自2017年1月1日起随时以(2016)京0106民初6385号民事判决为依据向人民法院申请强制执行,同时有权向城建重工公司追索本协议确定的违约金80万元。而隆昌贸易公司允诺申请解除在他案中对城建重工公司名下财产的保全措施,并实际上撤回了二审上诉申请。一般认为,和解协议只是为了解决法律关系的争议与不确定性,并不会导致债的更新。本金、利息的请求权基础仍在当事人之间的原合同或者基于原合同的判决之上。但是,在和解协议中,当事人可以另行约定承担义务或者承认债务以及违约金条款。这些新增加义务与责任可以成为新的诉讼基础。所以,本案中,隆昌贸易公司有权依据和解协议中的违约金条款请求城建重工公司支付违约金。
第二,当事人在和解协议中约定的违约金是否过高呢?违约金的约定是当事人的自由,但为了救济支付违约金一方在约定违约金时过于轻率以及在对方压力下作出决定可能不自由,在约定的违约金过分高于造成的损失时,人民法院可以根据当事人的请求,予以适当的减少(《民法典》第585条)。在这里,首先需要判断,违约金是否过分高于造成的损失,而所谓造成的损失,既包括所受到的损害,也包括合同履行后可以获得的利益,而且损害的数额受到可预见性规则的限制(《九民纪要》第50条)。本案中,隆昌贸易公司的损失可以是2772857.4元的债权未得到及时清偿,也可以是该笔款项的利息或者投资的收益。而城建重工公司应支付违约金为80万元。另外,隆昌贸易公司选择的是强制执行并要求对方支付违约金,而依照约定,这种情况下,80万元违约金担保的债权对象是全部债权,而实际上城建重工公司已经支付了300万元,而且剩余的2772857.4元债权依然存在。所以,综合来看,违约金80万元过分高于损失。
第三,接下来需要判断的是城建重工公司可否主张减少违约金数额。在违约金过分高于造成的损失的情况下,支付违约金的一方可以请求减少违约金数额。有疑问的是,商事主体是否可以酌减违约金。在德国法上,商人不得要求减少违约金。不过,我国没有相应的规则。但在本案中,人民法院最终没有支持城建重工公司减少违约金的主张,应当是考虑了当事人均是商事主体的因素。最重要的是,对于违约金数额,人民法院是否酌减,需要进行综合考量。违约金具有压力功能,可以促使债务人符合要求地履行其承诺的义务。所以,在酌减时,首先考虑的应当是合同履行的程度。本案中,隆昌贸易公司已经诉请城建重工公司履行支付本金及利息义务。在和解协议签订后,隆昌贸易公司依照约定撤回了二审诉讼,并申请解除了对城建重工公司财产的保全。但是城建重工公司却在支付300万元之后,迟迟没有支付剩余数额。本来,隆昌贸易公司已经进行了财产保全,如果不解除财产保全,可能2772857.4元的债权已经得到实现。所以,城建重工公司已经严重违反了履行义务,而隆昌贸易公司则完全依约履行了自己的义务。其次要考虑当事人主观状况。根据本案的具体情况,当事人达成和解协议,城建重工公司主要的目标就是要隆昌贸易公司解除财产保全措施,从而能够规避执行,甚至达到“假和解、真逃债”的目的。而且,城建重工公司明知要支付约定的违约金负担,仍不支付剩余金额,其主观过错程度比较高。而债务人过错程度越高,不予以酌减的正当性就越强。本案中,在判定是否减少违约金数额时,人民法院还考虑了诚实信用原则。诚实信用原则是判定是否减少违约金数额的兜底条款,在此框架下,人民法院可以考虑当事人双方的过错,债权人的减损义务、预期利益、债务人经济状况等因素。基于上述要素的考量,在本案中,最终人民法院裁决不支持债务人要求减少违约金数额的请求。
——《四川好彩头实业股份有限公司、德利宝(广州)香料有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书》
——《贵州新西南矿业股份有限公司、陆水初买卖合同纠纷二审民事判决书》
——《中铁十六局集团有限公司、中铁十六局集团有限公司哈齐客专项目部与齐齐哈尔市海通建筑材料制造有限公司买卖合同纠纷申请再审民事裁定书》
在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时,一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般认定为“过分高于造成的损失”,但对此不应当机械适用,避免导致实质上的不公平。此时,可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素:
(1)合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微,例如违约时间很短,可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微,则应审慎酌减违约金。
(2)当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时,可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合,例如双方当事人签订合同后,在履约的时候突然价格上涨,卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方,违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合,违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。
(3)预期利益。预期利益实现的可能性较大时,酌减违约金应当更为审慎,此时,应考虑债权人的一切合法利益,而不仅仅是财产上的利益。
(4)当事人的主体身份。如果债务人是商事主体,其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定,商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少,这可能过于绝对,但至少在此时,违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中果违约金债务人是消费者,当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟 酌考虑的因素。
(5)其他因素。例如,债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度;债务人因违约而获利的,也可以予以考虑。在实际损失无法确定时,可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则,基于禁止法律规避的考虑,也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是,除借款合同之外的双方合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。
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