——兼论虚假信息类寻衅滋事罪的限定
随着2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)把部分在网络中的行为模式规定为寻衅滋事罪，使得这一素有口袋罪之称的罪名又一次拓展了其适用范围。
日前，人大代表肖胜方、政协委员朱征夫建议适时取消寻衅滋事罪，主要理由是寻衅滋事这一罪名存在缺陷，含义泛化，有违罪刑法定原则且极易被滥用。
下边，由本文为读者详细介绍网络型寻衅滋事罪的概况、规范解读与适用。
随着《网络诽谤解释》的施行，网络型寻衅滋事罪犯罪在实务中也呈现出与日俱增的状态。按照有论者的统计，在中国裁判文书网上曾经能查询到2014年 2份、2015年1份、2016年1份、 2017年8份、2018年9份、2019年18份、2020年16份，大体呈现逐年递增的趋势。
这些案例中既有具有代表性意义的“秦火火案”，也有“贵州儿童性侵造谣案”、“华为高管间谍造谣案”、“济南农商银行领导淫乱造谣案”等轰动一时的案件。除了刑事案件，对于公安机关以李文亮医生发布有关新冠肺炎的消息以散布谣言为由进行训诫的事件，我们的记忆也应尤为清晰。
基于这样的背景，应当如何认识网络型寻衅滋事罪则显得尤为重要，这关乎到我们每个人应当如何上网享受便利生活和适当发表自己的言论。
网络型寻衅滋事罪并不是一个独立的规范概念，其在规范体系上依然依托传统意义上的寻衅滋事罪。
传统的寻衅滋事罪是从流氓罪分解而来，包括四种行为模式，其概念也是四种行为类型的总结，即肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为，这些行为模式一同刻画出寻衅滋事罪的基本样貌，也限定了网络型寻衅滋事罪的行为样态。
《网络诽谤解释》第5条规定：
利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
不难发现，网络型寻衅滋事罪是结合刑事规范体系和互联网发展实际而构建出来的新型犯罪模式。在此之前，寻衅滋事罪在司法实践中所依靠的法律依据主要是《寻衅滋事解释》，此解释中对于刑法所规定的四种寻衅滋事行为在何为“情节恶劣”、何为“情节严重”等规范构成要件做出了详细的解释说明。
在刑法对于寻衅滋事罪已有详尽规定的背景下，《网络诽谤解释》对于以“利用信息网络”这一特殊手段的寻衅滋事另作出了专门的解释。
网络型寻衅滋事罪包括了两种类型“辱骂、恐吓型”以及“虚假信息型”，并分别对应传统寻衅滋事罪的“追逐辱骂型”与“起哄闹事型”。
具体是指利用信息网络辱骂、恐吓他人以及编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的的行为。
可见网络型寻衅滋事罪与传统的寻衅滋事罪主要的不同就体现在类型上，前者包括了两种类型，即“辱骂、恐吓”型与“虚假信息”型，从两者的对比就能看出其主要的变化就是对于“虚假信息”这一类型的规制，因为辱骂、恐吓型无非是通过信息网络平台进行辱骂、恐吓他人的行为，网络的介入并未改变这一行为的基本样态，只是手段和介质不同而已。
虚假信息类网络型寻衅滋事主要指在信息网络中编造散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，是传统“起哄闹事型”寻衅滋事罪的一种特殊形式。
传统的“起哄闹事型”核心点在于“闹”，也即扰乱社会秩序的结果，法条中也明确载明“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，其关键点在于“引起公共场所秩序严重混乱的危害”；
但是虚假信息类网络型寻衅滋事行为的关注点已经转变为了“假”，也即只要编造、传播了虚假的信息，那么基于网络平台的特殊性就可以认定为起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为。
刑法对网络中编造、传播虚假信息行为的规制是对现实中编造、传播虚假信息行为规制的延伸，是一个由现实空间扩展到网络空间，由只注重个体法益保护到兼顾公共法益保护的演变过程。我国现有规制虚假信息的罪名体系是由1997年刑法、2001年《刑法修正案(三)》、2013年《网络诽谤解释》及2015年《刑法修正案(九)》等共同搭建而成。
1997年《刑法》中，并没有出现单独规定网络虚假信息行为的罪名，其罪名设置仅针对在现实社会的制造、传播虚假信息行为。
主要涉及的罪名有: 二百四十六条侮辱罪诽谤罪、二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪、一百八十一条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和四百三十三条战时造谣惑众罪。
通过研读相关条款不难发现，1997年《刑法》中涉及虚假信息的犯罪更多的是注重对个体法益的保护，对于虚假信息行为对公共法益的侵害则言之寥寥。
随着现实社会中信息技术的发展突飞猛进，人们所享有“虚拟世界”的领地不断扩大，网络平台容纳的人群也在不断的增加，通过网络构建的新型“社会”已然成为人们学习、社交、工作的重要场所。
同样的，发表言论的低成本性和低门槛性使得一些网络用户肆意对他人进行辱骂、恐吓或是为了吸引社会大众的关注，编造并散布虚假信息，使得恶劣的影响从“线上”走向“线下”、从“虚拟”走向“真实”。
但是不可否认的是网络平台本身也是重要发声平台，借助网络的传播便利性，普罗大众的声音得以被聚焦，“键政”成为大家参与社会生活的不可缺少的方式。那么如何认定虚假信息的范围则成为均衡言论自由与危害公共秩序的重要指标。
虚假信息的认定涉及言论自由的边界问题，应当审慎地对待。
从字面上理解，“虚假信息”就是指一切不真实的信息，包括完全不真实的信息和部分不真实的信息。但是，在社会现实生活中，人们对信息的快捷性需求十分迫切，而信息的绝对真实性在具体的时空条件下往往是难以确保的。
如果法律强制要求人们所传播的信息必须完全属实，在尚未完全查证某一信息的真实性之前不得传播该信息，则无疑会阻碍信息的传播和人与人之间的信息交流，这在以信息为主导的现代社会条件下明显是不合理、不现实的要求。
所以对于构成网络型寻衅滋事罪的虚假信息应需具备以下三个条件：
事实性是指信息的内容必须是对客观情况的记叙，而不是自身观点的表达。
刑法不能僭越宪法对公民的言论自由作出限制，而言论自由的真理追求价值要求严格区分事实与观点，因为观点无所谓真假。观点性言论之所以不能纳入“虚假信息”的评判范畴，是因为观点性言论本身是人们思想的外在延伸，属于存在人意识之中的主观内容，不存在是否有根据这一说。
发表不同于权威观点的个人观点，只要不违反法律的禁止性规定，本来就是公民的言论自由，应当依法保护，而不宜按寻衅滋事罪论处。
例如，有人针对政府的“限购住宅”、“限购汽车”、“汽车限行”等决定，在信息网络上发布批驳言论，认为该做法“愚蠢”、“没有效果”等，即使该种言论是缺乏事实依据的偏激言论，也不能认定行为人构成编造、传播虚假信息类的网络型寻衅滋事罪。
虚假性需要考察的是信息的虚假程度，包括完全虚假和部分虚假两种情况。
完全虚假指的是消息“空穴来风、子虚乌有、完全没有事实支撑”。例如，日本核泄漏后我国网络上出现的“海水被污染，盐和海鲜不能食用”就属于典型的无中生有，是完全虚假的信息。
与之对应，部分虚假指的是消息存在一定的事实依据，只有部分虚假的情况。例如，例如，2013年8月23日，浙江上虞发生车祸，7人死亡，次日冯某在当地论坛发帖称“死亡9人”，警方以“虚构事实扰乱公共秩序”为由将其行政拘留5天。
现实中的大部分虚假信息都是在现有信息的基础上“篡改”而来，有一定的客观事实作为依据。将认定标准限定为完全虚假将导致规制虚假信息的努力付之东流，因此将部分虚假作为认定标准是合适的。
但不可忽视的是，如果将凡是存在部分虚假的消息都认定为虚假信息，势必会极大地扩张犯罪圈，造成打击面过广的情况，因此要对部分虚假标准加以限缩以防本罪的泛滥。
基于刑法的谦抑性原则，对于虚假部分限制在信息的核心要素，即只有信息的核心要素为假，才能在整体上评价为虚假信息，如果信息的核心要素为真，只是边缘化要素描述不够准确，就不能被认定为虚假信息。
如上述案例中，应当看到，冯某散布的信息虽然有部分不真实，但是总体上基本属实——有事件、有伤亡，并非凭空而来的“谣言”，因此冯某的行为不能认定为编造、散布“虚假信息”，不应作为寻衅滋事而受处罚。
现实关联性指的是虚假信息涉及的内容必须与人们的现实生活相关联。
现代工业社会正处于工业社会向信息社会转变的关键节点，面临诸多的风险和挑战，从一般的疾病到新冠肺炎病毒，从普通的环境污染到生态的严重恶化，工业社会的风险正随着信息社会的到来被不断的暴露在人们的视野下。
风险虽是客观的，但是对于风险的认知却是主观的，用以表述风险的信息的客观属性会更弱。于是，虚假信息也便应运而生，作为一种“精神口香糖”被民众反复咀嚼，普通民众越来越频繁地使用虚假信息这种“无奈的武器”来发泄情绪、表达诉求、安慰恐慌。
因此，作为人们生活“调味剂”的虚假信息在社会发展中起到了润滑的作用，也是社会发展过程中必要的副产品，刑罚的施加应当报持必要的审慎义务。
只有那些与现实社会相联系，能够误导人们产生错误判断进而对公共秩序产生不良影响的虚假信息才是值得刑法关注的。如果行为人发布的信息与现实毫无关联性，即使信息是无根据的，也因为不存在侵害的法益而不能进行刑事处罚。
不同于其他的法定行为犯，寻衅滋事行为需满足造成“公共秩序严重混乱”的构成要件才可能触构成本罪。作为虚假信息类的网络型讯息滋事罪中的虚假信息应当足以引发一定的社会危害性，其危害性程度应当“险情、疫情、灾情、警情”具有相当性。
此外，执法机关面对虚假信息应充分考虑信息发布者传播者在主观上的恶性程度及其对事物的认知能力。同时要考虑信息发布者的职业，如若是记者、学者对某公共事件进行评论，与政府观点有出入时，应充分考虑发布者的动机和言论影响力，不应肆意扩大本罪规制范围。
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