【案情】
2020年3月，被告人张某在疫情期间想发一笔口罩财，遂从他人处购买了1万只口罩进行倒卖。收到货后，张某发现该批口罩与验货视频不一样，只有一片白布的口罩部件（外观像白色卫生纸，是普通口罩绒布，需要把绒布折叠，往里加一层过滤布，再压一下金属条才能形成普通口罩的外观形状），绒布质量很差，根本无法使用。张某自认为是假口罩，但却没有办法退货。这批万余只假口罩砸在手里，也只好自认倒霉。之后，张某开始想方设法把口罩卖出去，以减少损失。但买家根本不认这批货，故无法售出或售出后又被退回，难以出手。被告人钱某得知张某处有1万只口罩，为获利，二人商议由钱某在微信群发布谎称有正规口罩的货源、上传一次性医用口罩和KN95口罩等虚假信息，并由钱某负责联系买家，张某负责发货。
4月，姜某通过微信群发布的广告与钱某联系，欲购买1万只KN95口罩，并先支付了定金2000元。为骗取姜某信任，钱某、张某至药店购买了20余只KN95口罩，覆盖于一箱3000只口罩上，并拍摄了KN95口罩剪开的视频以及口罩的存货情况。姜某通过视频验货确认系KN95口罩无误后，遂购买并支付口罩货款5万元。姜某付款后，该批口罩由钱某、张某通过快递点邮寄发货。姜某收到货后发现被骗，遂报警处理。钱某、张某后被公安机关抓获归案。
【分歧】
本案在审理过程中，对于张某、钱某的行为系销售伪劣产品行为还是诈骗行为，认识上存在分歧。主要有以下两种意见：
第一种意见认为，张某、钱某的行为系销售伪劣产品的行为，其实际交货、交易已经完成，因销售金额已满5万元，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件。故，钱某、张某构成销售伪劣产品罪。
第二种意见认为，张某、钱某仅以少量KN95真口罩覆盖于假口罩上层并骗取姜某验货支付价款，不具有真实的交易意图，目的仍在于非法占有对方的财物。故，张某、钱某的行为实质上系以销售之名行诈骗之实，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
【评析】
笔者同意第二种意见，张某、钱某的行为构成诈骗罪。主要理由如下：
首先，销售伪劣产品罪与诈骗罪侵犯的法益确有不同。销售伪劣产品罪属于破坏市场经济秩序犯罪，其行为违背国家产品质量管理制度，侵犯了市场经济秩序和消费者的合法权益。诈骗罪属于财产犯罪，侵犯的是公私财物所有权，其通常采用虚构事实、隐瞒真相的手段致被害人基于错误的认识而自愿处分财产。二者在客观上会有一定的欺骗行为、主观上也有非法获得利益的目的。此外，一些以销售为幌子的诈骗行为，其既有销售行为，也有诈骗行为，两者交织起来很难准确地通过行为人的行为来判断其所侵犯的具体法益。故，不足以通过违法行为侵犯的法益是社会经济秩序还是公私财物所有权，从而认定违法行为构成的具体罪名。
其次，交易是否完成并不能准确区分行为是销售伪劣产品行为还是诈骗行为。通常，销售伪劣产品的行为人具有真实的交易意图与交易行为，只是产品质量不符合要求，不能达到国家法定或交易双方约定的标准。销售伪劣产品行为属严重的瑕疵履行，实质上是民事欺诈的一种表现形式。因其涉案销售数额大、情节严重而危害到正常交易秩序，故而需通过刑罚予以规制。诈骗犯罪，行为人通常不具有真实的交易目的，但并不排除交易的可能。如，以销售为幌子的诈骗，交易只是欺骗的诱饵，交易目的只是为了骗取他人财物。交易的货物可能价值很小或对被害人根本无用，不能实现基本的交易目的。故，对以销售为幌子的诈骗而言，尚不能从是否有交易以及交易是否完成来认定行为人的行为性质。
再次，区分销售伪劣产品罪与诈骗罪的关键在于行为人与被害人之间是否存在实质意义上的交易意图。判断是否存在真实的交易意图，标准在于卖方的交付行为能不能实现买方交易的基本目的。若缺乏基础的交易行为，则不可能构成销售伪劣产品行为。是否属于诈骗行为，还需要从交付的标的物价值、交付的产品质量上，综合判断行为人是否具有真实的交易意图。若交付的货物价值与约定价值相差较大、交付产品不具有基本的使用价值，则不能认为具有真实的交易目的，应属于诈骗行为。否则，交付物品质量虽有严重瑕疵，但有一定的价值或成本而不是无用之物，则可以考虑系破坏市场经济秩序，属于销售伪劣产品行为。
最后，本案钱某、张某实质上系以销售为名行诈骗之实，并没有真实的交易意图，应构成诈骗罪。张某存有的1万只口罩实为假口罩，不具有基本的使用价值，其也不具有KN95口罩的货源。钱某、张某到药房购买20只KN95口罩，是为了让该批口罩能通过验货，其不具有真实的交易目的。换句话说，其交付少量的真口罩，只是为了隐瞒、掩盖事实真相并骗取姜某的信任，以让其自愿地支付货款。由于其交付的口罩大部分均为假口罩，且其外观性能与被害人所需购买的KN95口罩相差甚远，不具有基本的使用价值，姜某购买该批口罩根本不能满足使用的基本目的。即便张某等人为减少自身损失把购得的假口罩再次买卖，但通过部分真口罩的验货交易为骗局，诱骗姜某支付货款，虽有交易行为，但不能认定钱某、张某具有实质上的交易意图。故，其行为应构成诈骗罪而不是销售伪劣产品罪。
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