何建
全国法院系统2021年度优秀案例分析二等奖
通过不违反公序良俗的方法提取的人体组织细胞，属民法上的物，但由于细胞来源于人体，基于独特的生物属性，在法律上不得直接作为交易标的物。干细胞技术作为一种新型的生物治疗技术，相关的临床研究和转化应用应面向医疗卫生需求，因此，与干细胞相关的管理规范具有公共利益属性。干细胞买卖合同因损害社会公共利益而无效。
《中华人民共和国民法总则》第八条
《中华人民共和国合同法》第七条、第十条、第十一条、第五十二条第四项
二审：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4321号（2020年8月11日）
原告于同日通过银行转账的方式向被告公司账户转账了预定货款一半的预付款52.50万元，双方并口头约定之后每使用1份“干细胞”由该预付款中扣除1.75万元外，原告仍需另行支付1.75万元。
双方之间关于购买“干细胞”的合同虽然原告并未签字，但是双方已经按该合同履行了各自义务，被告也积极履行了合同义务，是原告在合同履行期间背着被告擅自与“干细胞”回输机构合作违反了商业模式，导致“干细胞”回输机构不再进行继续合作。
现被告对外售价每份“干细胞”为8-10万元，双方约定每份“干细胞”单价为3.5万元是基于原告认购30份的优惠价格，而并非单份市场价格，即使原告要求退款，也不能以优惠价格予以退款。
现被告不存在拒绝履行合同的事实，是可以继续履行合同的，故原告要求解除合同无法律依据。因此，不同意原告的全部诉讼请求。
2018年4月20日至7月6日，生物公司共向吴某交付了8份“干细胞”。此后，吴某多次要求生物公司交付剩余“干细胞”，而生物公司未能履行。
合同签署之后，甲方需在2018年4月5日前支付人民币75万元（大写：柒拾伍万圆元整），然后在2018年4月30日前，支付人民币100万元（大写：壹佰万圆整）；余款在甲方使用细胞前按照订单数量逐批支付。”生物公司及其法定代表人王某在合同落款乙方处盖章及签字，合同落款时间及甲方处均为空白。
一审法院于2020年1月3日作出民事判决：
案涉“干细胞”属于民法上的物，具有特殊的生物属性，在法律上不得直接作为交易标的之物。我国建立了以医疗机构为责任主体，干细胞临床研究机构和项目双备案的管理机制。除已有成熟技术规范的造血干细胞治疗血液系统疾病外，其他干细胞治疗尚未进入临床应用，安全性、有效性存在不确定性。
生物公司未取得干细胞临床研究的立项与备案，不具备从事干细胞临床研究的条件与资质。同时，涉案“干细胞”未经药物临床试验或获得药品上市许可，亦非用于严重危及生命且无有效治疗手段的疾病治疗或者重大医疗卫生需求。
生物公司既非干细胞临床研究机构或从事干细胞制剂或相关药品的研制、生产、经营的企业，亦未向二审法院举证证明涉案“干细胞”系医疗技术的临床应用或符合药品管理规范。
因此，生物公司销售“干细胞”的行为游离于国家有关部门的监管之外，不但增加了国家对干细胞临床研究和药品试验的管控风险，而且影响公众用药安全和合法权益，扰乱社会经济秩序。
生物公司制备“干细胞”给他人直接用于人体回输，违反了
医疗卫生技术的进步和有序发展、干细胞应用的安全性和有效性、药品市场的管理秩序、公众用药安全和生命健康等均涉及社会公共利益。涉案买卖合同因损害社会公共利益而无效。
鉴于合同无效是自始、确定、绝对、当然地不发生法律约束力，吴某在一审中提出要求解除合同的事实基础和法律依据均不成立，对于其一审诉讼请求，本院难以支持。双方当事人同意在二审中处理无效后果，明确表示放弃主张已履行部分及无效后所受损失。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，生物公司理应将剩余预付款39.75万元返还给吴某。
近年来，一些生物科技公司或美容院未经临床研究和审批进行人体干细胞买卖和回输，法律和监管的缺失使得干细胞行业乱象丛生。
只有厘清干细胞的法律属性，明确干细胞买卖合同的效力，方能规范市场秩序，维护社会公众利益，满足人民群众对美好生活的向往。
民法上的物是指存在于人体之外，能够为人力所控制或支配，独立满足人类社会生活需要的有体物和自然力。[1]在民法领域，自然人是与物相对的主体，来源于人体但脱离人体之后的细胞、器官、组织等应属于物的范畴。
干细胞是指具有多向分化潜能和自我更新、无限增殖能力的未分化细胞。除了造血干细胞、间充质干细胞，用于治疗的干细胞包括成体干细胞、胚胎干细胞及诱导的多能性干细胞。干细胞的组织来源包括自体来源和异体来源，采集于不同供体。
不管是异体来源的干细胞，还是经过复杂的体外培养和操作的自体来源干细胞，均含有供者的生物学信息。人体干细胞属于自然人身体的一部分，干细胞的提取、培育及基因修饰等操作过程涉及伦理规范，关系到供体和受体的人格尊严。
“现代民法体系建构于人的主体性和物的客体性的二元论基础之上，要成为民法上的物，一般须具有独立性、有体性、确定性、可支配性、可为权利客体性等。”[2]民法典没有明确物的定义，但从立法体系看，我国采用主体与客体的二元划分。
在全国首例人体冷冻胚胎案中，尽管对胚胎的定性存在不同的学说和观点，二审法院还是采纳了物的定性，将冷冻胚胎作为客观的物质存在对待。[3]
人的身体不是物，不得为权利之客体，[4]但人体的器官和组织一旦与人体脱离，且其脱离之方法不违反公序良俗，如自愿遗弃、捐赠等，其独立于人格载体后不再享有人格上的权利，从而具有物的属性，例如从人体掉落的头发、眉毛、指甲等。
同理，脱离人体后的干细胞，以有体物形式独立存在，并具有可能的医学价值，应当属于民法上的物。人体胚胎、胎盘、基因、骨灰等人体脱离物或人体遗留物虽然与人身密切相关，但这些物本身符合物的有体性、独立性、可支配性等基本特征，在“人”与“物”的二元语境下，它们显然归属于物，[5]而不具有自然人或胎儿的主体性。
器官、卵子、精子、细胞等与身体分离后，即成为物，当事人对身体的权利转换为对分离部分之物的所有权，该分离部分丧失了身体上的人格利益，成为法律意义上的物。[6]
但不能简单地认为脱离身体部分只有物的性质，本着人对其身体的自主决定权，应承认其人格利益仍继续存在于身体分离部分，该部分受人格权法和物权法的保护，由此产生了“人格物”的概念。所谓“人格物”是指“与人格利益紧密相连、体现人的深厚情感与意志、其毁损与灭失所造成的痛苦无法通过普通替代物予以补救的特定物，”这类物主要有死者遗骨、坟墓、冷冻胚胎、定情信物等特定物。[7]
我国
体现人格尊严与人身自由的、尚未类型化为具体人格权的人格利益，是与人身和人的情感相关的各类利益的总括，[8]“人格物”的确立为人格利益主体提供了更周延的精神利益保护。
合同效力属于人民法院应当依职权审查的事项，当案件横跨民法典实施前后，又不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》的适用情形时，合同效力问题殊值探讨。
我国将干细胞既当药物，又当治疗技术进行管理。[9]在法律层面，干细胞属于人类遗传资源。
干细胞未进行药品注册的，司法机关对制售或回输干细胞注射液牟利的行为，以生产、销售假药罪或非法经营罪追究刑事责任。[10]
在部门规章、文件层面，原国家卫生计生委和国家食品药品监管总局、原卫生部和科技部等部门制定了《干细胞临床研究管理办法（试行）》《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则（试行）》《脐带血造血干细胞库管理办法（试行）》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等多项规定，对干细胞临床研究进行严格管控，操作要符合生命伦理规范，不得收取费用或发布广告。
干细胞被广泛应用于疾病治疗、器官移植、生物修复以及医学美容等领域，其市场规模巨大。
在备案的机构完成临床研究后，可以将干细胞的研究结果作为技术性申报资料提交，申请药品注册临床试验；也可以根据《药品注册管理办法》申请药品注册临床试验。[11]
有市场就有交易。一项具体民事法律关系的构成要素包括
买卖合同属于双方民事法律行为，有效的民事法律行为应当具备三个要件：
在主体适格、意思表示真实，但缺少法律、行政法规之强制性规定的情形下，需要继续审查合同有无违背公序良俗，以平衡私法的意思自治与政府的公共秩序管制以及社会的善良风俗。
违反规章一般不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，公共秩序与公共利益密切相关，本身具有抽象性。
法律适用要避免向一般条款逃逸，只有在缺乏具体规定的情况下，才能适用一般条款进行解释。合同法属于私法，基于公、私法划分的基本法律原则，公法不能对民事合同的内容进行直接调整，而只能以一种外设的管道对行为人的行为进行效力评价。[13]
《干细胞临床研究管理办法（试行）》系依据《药品管理法》《医疗机构管理条例》等法律、行政法规而制定，与上位法的立法目的一致，该部门规章的内容针对干细胞临床研究和应用，涉及伦理规范、药品质量、公众生命健康和安全等社会公共利益。而社会公共利益是明确国家和个人权利的行使边界，判断法律行为正当性与合法性的标准。
干细胞买卖之所以无效，是由于以干细胞为客体的合同如果得以履行，将严重违背伦理规范，破坏国家医疗监管制度，危及不特定个体生命健康安全，进而损害社会公共利益，对之违反，合同当然无效。
合同无效后，当事人对已交付的财产享有返还请求权。从法条前后语句的文义看，返还财产属于物权性质的物上请求权。无效合同所取得的财产，因其缺乏合法的原因和方式，不发生所有权转移，因此将其返还给原所有人。
也有的观点认为合同被确认无效或被撤销后，当事人之间便不存在合同关系，他方从对方取得的财产便因缺乏合法根据而构成不当得利。[14]就财产种类而言，其外延较广，包括有体物与无体物、消耗物与不可消耗物等。
在干细胞未被使用的情况下，可以请求物的返还，标的物为违禁品应被收缴的，则属于行政或刑事责任范畴；如果已经被注射到人体，则无法返还，只能折价补偿。因此，需结合合同内容是转移所有权或使用权，还是提供劳务、消耗品等不同债的类型以及请求权基础等因素确定给付性质，区分返还之不同类型。
若给付标的涉及物权移转，则以否定物权行为独立性和无因性为基础，成立返还原物请求权。[15]有观点认为，在原物不存在时会转换为不当得利返还请求权，[16]然而对不法原因之给付的合同无效情形，适用“总则编”规定进行返还，还是扩大解释“合同编”第985条无须返还的例外情形，莫衷一是。
前述返还财产界定为不当得利返还请求权的话，法律则没必要再规定折价补偿，亦缺乏因不法原因给付而无须返还的请求权基础。以干细胞、劳务、消耗品为内容的合同已履行或部分履行后，标的物不能返还或价值无法确定时如何折价，直接关系裁判的公正性和适法统一。
实践中，建设工程合同或房屋租赁合同无效，承包人可以请求参照约定的工程价款或出租人参照租金标准结算，这种折价符合双方的预期，权利义务并不会失衡。虽然准用合同约定的价格作为一方或者双方无法返还时的补偿标准，利大于弊，[17]但难以一概按照约定价格，应视标的物而定。
比如，当房屋买卖合同或借款合同无效时，房屋增值或利息获益部分，须在折价中体现。故折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准，[18]防止完全按照合同约定的价格进行判决，导致法律的否定性评价落空，也要避免让当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。
民法的损害赔偿可分为法定和约定两种。[19]因合同无效产生的损害赔偿，其法律性质在学说上被认为是缔约过失责任。[20]
纵观交易关系发展的不同阶段，当事人之间的利益关系主要涉及返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益以及可得利益等不同利益类型。[21]由此观之，关于缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益，不包括履行利益损失或全部的损失，仅限于直接损失。
在确定合同无效的赔偿范围时，要根据当事人的过错程度合理确定责任，还要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
本案当事人同意二审一并处理合同无效的法律后果，就已交付的“干细胞”不再向对方主张返还，亦不向对方主张因合同无效后所受到的损失。双方确认尚有22份“干细胞”未制备，故在合同无效后，生物公司应返还剩余预付款。
[1]王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社2009年版，第168页。
[2]冷传莉：《“人格物”的司法困境与理论突围》，载《中国法学》2018年第5期。
[3]张圣斌等：《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》，载《法律适用》2014年第11期。
[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第154页。
[5]冷传莉：《“人格物”的司法困境与理论突围》，载《中国法学》2018年第5期。
[6]王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第102-103页。
[7]冷传莉：《“人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道》，载《法商研究》2021年第3期。
[8]冷传莉：《“人格物”的司法困境与理论突围》，载《中国法学》2018年第5期。
[9]《干细胞临床研究管理办法（试行）》第52条规定：“未经干细胞临床研究备案擅自开展干细胞临床研究，以及违反规定直接进入临床应用的机构和人员，按《中华人民共和国药品管理法》和《医疗机构管理条例》等法律法规处理。”
[10]安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403刑初166号刑事判决书、上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101刑初77号刑事判决书。
[11]《干细胞临床研究管理办法（试行）》第53条规定：“依据本办法开展干细胞临床研究后，如申请药品注册临床试验，可将已获得的临床研究结果作为技术性申报资料提交并用于药品评价。”
[12]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第59页。
[13]许中缘：《论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评<中华人民共和国合同法>第52条第5项》，载《法商研究》2011年第1期。
[14]熊贤忠：《试论合同无效之返还财产制度——以第三人代为清偿后合同无效为研究视角》，载《武汉大学学报》2012年第2期。
[15]滕佳一：《合同无效时返还规则的适用》，载《法学家》2020年第6期。
[16]许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期。
[17]尹田：《论法律行财产返还》，载《时代法学》2010年第5期。
[18]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条。
[19]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第50页。
[20]韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第229页。
[21]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第448页。
仲裁司法，仲裁司法解释全文
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