当前，对销售假药的打击力度不断加大，与疫情形势息息相关，销售假药的行为涉嫌两个罪名，分别是生产、销售、提供假药罪与非法经营罪。需要注意的是，2020年12月26日我国修订《刑法修正案（十一）》，将《刑法》第141条的罪名由原“生产、销售假药罪”调整为“生产、销售、提供假药罪”，删除“假药”的定义，对司法实践产生了重大影响。
本文将从团队办案经验、司法实践中的既有案例出发，对司法机关有关行为人销售假药的行为性质、共同犯罪、主观方面、犯罪形态、犯罪金额的认定以及法院适用量刑的考量因素六个方面的认定思路进行梳理，提炼如下9则裁判要旨，以供各位参考。
一、行为性质方面，行为人的行为同时触犯两个罪名，应择一重罪论处，可能构成非法经营罪，也可能构成销售假药罪
在(2011)淮中刑二终字第56号张某刚等非法经营罪案中，行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号，生产、销售药品，法院认为该行为构成生产、销售假药罪；但涉案药品为治疗肺癌和白血病的处方药物，行为人的行为属于违反未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品的行为，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，一个行为构成两个罪名，应择一重罪论述。另外，本案形成了个人对患者、个人对医院或医生为主要销售形式的、具有一定规模的经营网络，其销量之大、违法所得之大、社会影响之大，严重扰乱了涉案药品的市场秩序，是为情节严重的情形，由于本案未发生对人体健康造成严重危害等情节，如果按照原刑法关于生产假药罪的处罚规定，对行为人应当处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；而按照非法经营罪的处罚规定，对行为人应当处以5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。故应依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，择一重罪按非法经营罪处罚。
在(2019)粤0303刑初491号陈某耀、陈某玲生产、销售假药案中，法院认为行为人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其未取得相关资质而销售涉案药品的行为，分别侵犯了药政管理秩序和公民的生命权、健康权，三被告人的行为同时构成销售假药罪、非法经营罪，按照竞合犯罪从一重罪处断的原则，应当以销售假药罪判处。经查，本案的涉案药品，属于应当批准而未经批准生产、进口、销售的药品。在本案审理期间，《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修订，修订内容中未将未获批准进口的药品拟制为假药，即被告人陈某耀、陈某玲、罗淑婷销售的港药不属于假药范围，故不构成销售假药罪。
二、行为性质方面，涉案药品不属于假药范围，而属于必须经批准而未经批准生产、销售的药品（拟制假药，非实质假药），且《中华人民共和国药品管理法》经2019年修订后取消了原法中“按假药论处”的规定，根据从旧兼从轻原则，对于未经许可非法经营药品情节严重和情节特别严重的，应以非法经营罪追究责任，而不构成生产、销售、提供假药罪
在(2019)苏02刑终310号张某添生产、销售假药案中，行为人在未取得药品生产、经营许可证的情况下，销售未标注批准文号的药品，一审判决根据2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》的规定，系销售“按假药论处”的药品的行为，判决行为人构成销售假药罪并无不当。二审期间，新法修订，修订后的法律规定取消了原法中“按假药论处”的规定，根据“刑法从旧兼从轻原则”，对上诉人的行为不应再以销售假药罪定罪处罚，但药品安全事关人民群众生命健康，国家对药品经营实行严格的许可制度，对于未经许可非法经营药品情节严重和情节特别严重的，仍应以非法经营罪追究刑事责任。原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。故本院对二审检察员根据修订后的法律，对上诉人的行为提出变更适用罪名的意见予以采纳。
三、行为性质方面，行为人所售食品虽外观上未明示为药品，但在销售中宣传为具有药用疗效的产品，主观上具有冒充药品的故意，客观上利用热线电话对该产品进行推销，符合“以非药品冒充药品”的行为要件，构成销售假药罪
在（2018）苏08刑终46号江苏淮安中院裁定张某、王某等销售假药案中，行为人将食品宣传为具有药用疗效的产品并予以销售，法院认为从前期定制产品、虚增产品成分与功效行为判断，张某、王某具有以产品冒充药品的主观故意。其次，从电视广告以及热线电话宣传产品的方式与内容来看，张某、王某实施了将产品冒充药品进行销售的客观行为。在销售中，一方面通过电视广告将产品作为能够治疗高血压、糖尿病等人体疾病的药品进行宣传，另一方面让公司员工冒充医生等身份，通过热线电话宣传产品具有药用疗效进行推销，显然，二人是将产品冒充药品来销售的，而非单纯的销售食品行为，该行为扰乱了药品管理秩序，欺骗误导了消费者将食品当作治疗疾病的药品购买、服用，致使多人服用后出现不良反应，造成了人体健康的损害，符合销售假药罪的客体要件，构成销售假药罪。
四、共同犯罪方面，被告人主观上明知其他被告人销售假药，仍负责联系制造网站协助宣传，实质上属于借助互联网进行“销售”假药行为，以销售假药罪的共犯论处
在《刑事审判参考》第1074号杨智勇销售假药案中，行为人销售假药的行为发生于2010年至2012年期间，依据行为时的司法解释，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。2014年出台的司法解释规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。
反映行为人对此主观明知的证据包括同案人供述、销售网站制作中宣传联系人署名为杨智勇、杨勇智曾注册医药公司，父亲是医生且长期曾从与涉案药品有关的疾病等，法院认为行为人属于“知道和应当知道”。在销售层面，行为人联系制作企业宣传网站，目的是宣传涉案药品，宣传中提供了大量涉案药品功效的文字说明、实物图品等宣传内容以及提供多种联系方式，客观上有一些消费者是基于网站了解到涉案产品并购买，故行为人的行为应属于一种借助互联网进行“销售”假药行为。
因此法院认定杨智勇在主观上明知产品中非法添加西药成分，仍负责联系制作销售宣传网站、帮助销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，以共犯论处。
五、主观方面，虽然行为人与同案人是夫妻关系，形成利害共同体，但不能否认二人在共同犯罪中的主从地位，应结合行为人在犯罪的作用，如主观犯意、对假药对人体造成危害的认识、生产及销售过程参与程度方面综合认定其地位
在（2017）京02刑终681号王某等生产、销售假药案中，王某伙同丈夫谷某伟，在未取得药品生产、销售许可的情况下，利用映客直播平台对假减肥药进行宣传，使用微信与购买者联系并收款，再由谷某伟联系物流企业向全国多省市地区的购买者邮寄发货，销售金额达300余万元。
本案虽然谷某伟与王某是夫妻关系，但是通过映客直播和微信参与宣传活动，还具体负责“纯中药减肥胶囊”的分装、制作说明书、收款及对外发货，生产、销售假药的主要环节均由王某负责，谷某伟仅实施了将支付宝账户提供给王某用于收款，帮助王某印制说明书，将“纯中药减肥胶囊”交付寄送等行为，但并未参与犯意提起、公开宣传、收取货款、决定分赃等关键环节，对本案的发生和推进仅起到次要和辅助作用，依法应认定系从犯。
六、主观方面，对于行为人是否明知药品为假药，应综合考虑行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵等方面，全面准确地分析后予以认定
在《人民司法·案例》 2012年第8期申某兰等生产、销售假药案中，法院对于行为人主观明知的判断，除了被告人供述，还应根据上、下线人员的供述及证言证实的假药销售渠道、交易价格、药品包装质量好坏、同一批药品批号异同以及是否有因药品质量而被退回后仍继续进行销售等事实和情节，同时结合佘永红的职业、文化程度以及自身并无资质能力鉴别药品真假而放任等因素，予以综合认定。本案中，人血白蛋白系血液制品，由于原料紧缺，近年来在市场上十分紧俏，且价格很高，在此情况下，佘永红作为执业医师，应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药，基本没有购进真实药品的可能，甚至在通过高彪多次购买该药过程中，曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高彪换货的情形，而人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售，佘永红仍多次从高彪处私自购进没有相关合法手续的多人份存疑人用狂犬病疫苗，故现有证据足以证明其对两种假药的明知至少是怀疑，其却为获取非法利益，置他人生命健康于不顾，从而证实了其具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或放任这种结果的发生”。
在《刑事审判参考》第1074号杨某勇销售假药案，法院在认定行为人是否知道生产、销售的是假药，主要结合行为人具体实施的行为以及涉案各环节其他行为人的供述、相关证人证言和鉴定意见等证据进行全面分析，综合认定。具体可从7个方面人手进行分析：（1）对药品生产、经营资格准人制度的认知；（2）自身对药品真假的鉴别能力和资质的认知；（3）行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想和行为表现；（4）销售环节行为人对药品真实性的怀疑或者应当引起的怀疑；（5）行为人涉足药品行业的时间和对药品常识及假药危害的知晓；（6）违法制售假药过程中各行为人供述及相关证人证言对犯罪事实的相互印证；（7）行为人的年龄、文化程度、职业、阅历等方面综合情况。本案中反映行为人对此主观明知的证据包括同案人供述、销售网站制作中宣传联系人署名为杨某勇、杨勇智曾注册医药公司，父亲是医生且长期曾从与涉案药品有关的疾病等，法院认为行为人属于“知道和应当知道”。
七、犯罪形态方面，销售假药罪属于犯罪既遂形态中的行为犯，以法定犯罪行为实施、完成为既遂标志，该法定犯罪行为亦存在未遂状态，对于行为人为销售而购进假药，尚未销售的情况应认定为本罪既遂
在(2011)丰刑初字第1354号卢某高、鲁某平、吴某忠非法经营、销售假药案中，行为人无视国法，销售假药，足以严重危害人体健康，其行为亦均已构成销售假药罪，应予惩处。有关为销售而购进假药，尚未销售的情况，法院认为销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成销售未遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，这两种行为均侵犯了本罪的客体即国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，同样具有社会危害性。因为购买的行为一经实现，也间接成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。因此，本案中三被告人为销售而购进假药，虽尚未销售亦应构成犯罪既遂。
八、犯罪数额方面，对于生产、销售的药品按照行为人实际销售价格计算，半成品可参照生产、销售伪劣商品相关司法解释以成品金额的三分之一折算计算金额
在(2017)粤09刑终81号廖某云等生产、销售假药案中，根据被告人廖某云、廖某甲的供述和证人朱某、廖某2的证言可以证实，廖某云对于其生产的假安宫牛黄丸是以每粒25元的价格进行出售，证据之间相互印证，足以认定。因此，法院对于廖某云生产、销售假冒安宫牛黄丸的金额应当按每粒25元进行计算。
对于假冒安宫牛黄丸的半成品，法院参照《广东省物价局、广东省公安厅关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》中关于：“生产领域的产品，成品按上述规定计算。其中，本地不销售、国内有销售的，按销地的相应价格扣除合理的运杂费等费用计算；专供外销的，按离岸价计算。半成品比照成品价格折算。”之规定，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于生产、销售未遂的伪劣产品货值按照三分之一比例折算的规定，对于本案中公安机关缴获的假冒安宫牛黄丸的半成品，可以按照上述确定的假冒安宫牛黄丸成品金额的三分之一折算计算金额。
九、量刑方面，行为人销售的部分药品符合规定，仅假冒商标及外包装进行销售，且销售时间短，无证据证明行为人销售数量大、获利多，未发现造成人身损害结果，情节较轻，且悔罪表现较好，可适用缓刑
在(2013)穗荔法刑初字第1067号张某生产、销售假药案中，张某租用场地销售假冒的进口正官庄高丽参以及北京同仁堂安宫牛黄丸等药品。公安机关在仓库现场查获高丽参1566盒、安宫牛黄丸4246丸等药品，经鉴定，缴获的正官庄高丽参并无进口药材批件，依法按假药论处；缴获的安宫牛黄丸为假药。
根据广州市药品检验所的药品检验报告，被告人张某销售的部分安宫牛黄丸成分符合规定，只是假冒北京同仁堂的商标以及外包装进行销售，另被告人张某销售上述假药的时间较短，并没有证据证实被告人销售涉案假药的数量较大以及获利较多，也未发现造成人身损害的后果，根据被告人张某的犯罪情节以及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。
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