《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系，司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件（一般生效要件）和特别生效要件，从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时，既要注意区分原则的运用，也要注意其与合同因违法而无效之间的区别，合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时，不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，而且要与诚实信用原则相协调，审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效，须进行充分说理，不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外，《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据，也为无效合同的转换提供了依据。
合同是最为常见的民事法律行为，合同效力的认定也是司法实践中最为常见的疑难问题之一。从民事立法关于民事法律行为或者合同效力的规定看，我国合同效力制度在不断完善。
1982年7月1日施行的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）和1985年7月1日施行的《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）采取有效合同与无效合同的“二分法”，并对合同无效的具体情形作了明确规定（《经济合同法》第7条，《涉外经济合同法》第9条、第10条）。
1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）将民事法律行为界定为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（第54条），采取合同“有效、无效、可撤销或可变更、效力待定”的模式，不仅明确规定了民事法律行为应当具备的条件（第55条），而且就无效的民事行为、可变更或者可撤销的民事行为的具体情形以及无权代理实施民事行为的效力分别进行了规定（第58条、第59条、第66条），并规定民事法律行为可以附生效条件（第62条）。
1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）专章对合同效力进行了规定（第三章），采取的是“有效、无效、可撤销或可变更、效力待定、未生效”的模式，在规定“依法成立的合同，自成立时生效”的同时，明确“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”（第44条）。此外，与《民法通则》比较，《合同法》不仅缩小了合同无效的范围，例如将限制民事行为能力人超出民事行为能力订立的合同从无效修改为可撤销或者可变更（第47条）、将违法无效的合同限制在“违反法律、行政法规的强制性规定”（第52条），而且增设了合同效力待定的情形，例如将无权代表和无权处分订立的合同规定为效力待定的合同（第50条、第51条）。
2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）
2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）全面继受了《民法总则》的规定，并在删除与《民法总则》有重复或者有冲突的规定的基础上，将《合同法》纳入《民法典》作为合同编，但在合同效力问题上，《民法典》合同编还总结了司法实践积累的经验，将司法解释的有关规定吸收到《民法典》，主要表现如下：
《民法典》编纂完成后，最高人民法院对标《民法典》，就以往制定的司法解释进行了全面清理，废止或者修改了与《民法典》有冲突的规定，删除了与《民法典》有重复的规定，保留了与《民法典》的内容与精神相一致且仍具实践意义的规定。就合同效力问题而言，较为重要的变化有：
此外，最高人民法院在清理与担保制度有关的司法解释的基础上，新制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》），就担保合同的效力认定进行了大量规定，较为重要的有：
值得注意的是，因《民法典》施行后，《民法通则》和《合同法》被废止，故最高人民法院在清理相关司法解释时废止了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》），但未来得及制定新的司法解释。
考虑到这三部司法解释的大量规定与民法典的内容和精神并不冲突，且对司法实践仍具有指导意义，最高人民法院于2021年4月6日发布《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》，明确《民通意见》《合同法解释一》《合同法解释二》的实体性规定在与《民法典》及有关法律不冲突且在司法实践中行之有效的情况下，人民法院可以在裁判文书说理时阐述（第1~12条）。据此，上述司法解释关于重大误解、欺诈、胁迫的认定等规定，对当前的人民法院认定合同效力，仍具有指导意义。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》就民法典的溯及力问题作出了全面规定，指出“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”（第8条），从而为人民法院解决新旧法律的衔接适用问题提供了依据。
总之，以《民法典》及相关司法解释为基础，我国民法已经形成高度科学的合同效力制度，从而构建了较为复杂的合同效力体系。为此，有必要对影响合同效力的各种因素进行全面分析，进而为准确适用《民法典》及其司法解释的相关规定提供理论指导。
从《民法典》及相关司法解释的规定来看，我国民法将影响合同效力的因素区分为有效要件和生效要件：前者是指合同发生法律约束力所必须具备的条件；后者则是合同实际发生当事人所追求的法律效力应具备的要件。显然，合同只有具备有效要件，才能发生当事人所追求的法律效力。也就是说，合同有效是我们判断合同是否生效的前提。一般情形下，合同具备有效要件，也就可以发生当事人所追求的法律效力，但是在特殊情形下，合同有效但却暂时不能发生当事人所追求的法律效力亦即履行效力，例如当事人就合同发生效力约定了条件或者期限，再如法律、行政法规规定合同只有经过行政部门审批才能发生效力。
《民法典》第502条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓“依法成立”，应指合同具备有效要件，即具备《民法典》第143条规定的有效条件；所谓“法律另有规定”，应指《民法典》第502条第二款规定的“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续”的情形；所谓“当事人另有约定”，是指当事人根据《民法典》第158条、第160条的规定为合同生效约定了条件或者期间。
可见，合同的“有效要件”是所有合同发生效力都必须具备的要件，但我们在讨论“生效要件”时，针对的并非所有合同，而是特殊情形下的合同，如附生效条件或期限的合同以及须经行政审批的合同。基于此，我们也可以将合同的有效要件称为一般生效要件，而特殊情形下合同发生法律效力所应具备的要件，则为特别生效要件。合同只有具备有效要件（一般生效要件），才有讨论是否具备特别生效要件的必要。
对于附生效条件或者生效期限的合同，在条件成就或者期限到来之前，合同处于有效但未生效的状态，自无疑问。但是，对于须经批准的合同，在审批机关对合同予以批准前，合同效力状态如何，则存在理解上的难度。由于合同须经批准才能生效亦属法律、行政法规的强制性规定，因此，在以前的实践中，不少人以当事人未办理报批手续构成违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定未经批准的合同为无效合同。显然，这种做法误将合同的特别生效要件当作有效要件（一般生效要件）。根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定为该行为的有效要件，即一般生效要件，而批准手续是合同的特别生效要件。尽管合同须经批准也属于法律、行政法规的强制性规定，但既然法律已将审批作为特别生效要件，自应适用《民法典》第502条的规定，认定未办理批准手续的合同为未生效合同，而非无效合同。
如果我们将未生效合同界定为合同具备有效要件（一般生效要件）但不具备特别生效要件，则根据《民法典》的相关规定，未生效合同因已“依法成立”而不仅“对当事人具有约束力”（第119条），而且应“受法律保护”（第465条）。这显然与无效合同有根本性的区别，因为根据《民法典》第155条的规定，无效合同“自始没有法律约束力”。可见，未生效合同已经具备法律约束力，只是不能发生当事人所追求的法律效力，即一方当事人无法请求另一方当事人履行合同约定的主要义务。
从《民法典》的规定看，未生效合同所具有的法律约束力
《民法典》编纂完成前，因《合同法》未就报批义务以及当事人违反报批义务的后果作明确规定，故实践中对于报批条款的效力、违反报批义务是否应承担民事责任等问题，存在不同的意见。《合同法解释二》第8条试图有所作为，将违反报批义务的行为界定为《合同法》第42条第（三）项所称“其他违背诚实信用原则的行为”，并据此规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。这一规定让不诚信履行报批手续的当事人无法轻松躲避责任，当然是一种进步，但是，从责任性质上看，该条确立的赔偿责任似属缔约过失责任，在范围上比违约责任的要小很多，不足以让恶意违约者付出应有的代价，其打完“两害相权取其轻”的算盘后，可能仍然会选择不履行报批义务。
为此，最高人民法院于2010年发布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业解释一》）在规定“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”（第1条第二款）的基础上，采取“两步走”的措施对违反报批义务的行为进行救济：
据此，《民法典》施行后，应认定当事人违反报批义务所承担的责任在性质上属于违约责任。至于违约责任的承担方式，亦可参照《外商投资企业解释一》的规定，分两步进行：先由合同相对人请求负有报批义务的一方继续履行报批义务，在其拒不执行法院判决的情形下，再请求其承担违约损害赔偿责任。另外，需要说明的是，如果负有报批义务的当事人虽然履行了报批义务，但审批机关没有批准，此时合同将确定不发生当事人所追求的法律效力，而继续维持合同的法律约束力亦无必要，应允许当事人请求解除合同。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第39条、第40条对于上述问题均有明确规定，此处不再赘述。
无论是《合同法》还是《民法典》，均将影响合同效力的批准手续限制在“法律、行政法规”有规定的情形下。据此，如果批准手续并非“法律、行政法规”的规定而是地方性法规或者行政规章的规定，自不能将批准手续作为影响合同生效的要件。当然，此时批准手续虽然不影响合同的效力，但却可能会影响合同的履行或者权利的变动，因为当事人在未获得批准手续前，可能无法完成合同约定的义务。
在法律、行政法规不仅规定当事人应当办理批准手续，且明确规定合同自批准时生效时，例如《中华人民共和国矿产资源法》第6条规定当事人转让探矿权、采矿权须经批准，《探矿权采矿权转让管理办法》第10条进一步规定“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”，批准手续的完成当然是合同的特别生效要件，未经批准，则合同未生效。有疑问的是，在法律、行政法规仅规定当事人应当办理批准手续，未明确规定合同自批准时生效时，批准手续是否构成合同的特别生效要件？此外，与《合同法》第44条第二款同时列举批准与登记不同，《民法典》第502条仅列举了批准，未再规定登记，但也在批准后保留了一个“等”字，这就带来如下问题：在法律、行政法规仅规定当事人应当办理登记手续，但未明确规定合同以登记为生效要件的情况下，登记是否构成合同的特别生效要件？笔者认为，上述两个问题，都涉及区分原则的适用。
我国民法最早确立区分原则，就是为了解决《合同法》第44条第二款的法律适用。由于《合同法》第44条第二款将登记与批准同时列举为影响合同生效的要件，导致司法实践常常误将未办理不动产登记的买卖合同、抵押合同等认定为未生效合同，从而严重影响到当事人的交易安全。为此，《合同法解释一》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见，该条在确立未生效合同这一概念的同时，严格区分了批准和登记。
根据这一规定，法律、行政法规规定的登记在法律性质上可以区分为两类：
与此不同，尽管《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国房地产管理法》均规定土地使用权或者房屋所有权发生变动，当事人应办理登记，但由于不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，其目的在于保护第三人的交易安全，因此只有发生物权变动，才有登记的必要，而买卖合同仅在当事人之间发生效力，故应将登记作为物权变动的生效要件，而非买卖合同的生效要件。
尽管《合同法解释一》第9条在将登记进行类型化的基础上确立了区分原则，即严格区分原因行为与物权的变动，明确将不动产登记作为物权变动的要件，而非原因行为的生效要件，但是，由于《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第41条明确规定抵押合同自登记时生效，故即使依据《合同法解释一》第9条，亦应认为未办理登记的抵押合同为未生效合同。为彻底解决这个问题，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”显然，这一规定不仅适用于不动产买卖，也适用于不动产抵押，且根据《中华人民共和国立法法》第93条关于“有利溯及”的规定并参照《合同法解释一》第3条，这一规定亦应适用于《物权法》施行前订立的不动产抵押合同。
由于法律、行政法规规定的登记在法律性质上大多是各种民事权利的公示方式，行政审批性质的登记极为罕见，且《中华人民共和国外汇管理法》并未明确将批准或者登记作为对外担保合同的生效要件，而随着《境内机构对外担保管理办法》的废止和《跨境担保外汇管理规定》的实施，国家外汇管理部门就对外担保的管理也已过渡到程序性审核，《民法典》未再将登记与批准并列规定为影响合同生效的要件，也就可以理解了。
就此而言，《民法典》施行后，登记仅仅是权利变动的要件，而非合同的生效要件。至于法律、行政法规虽然规定当事人应当办理批准手续，但没有明确规定合同自批准时生效，批准手续是否影响合同效力的问题，作为一种可供选择的方案，在涉及民事权利变动的交易中，亦可贯彻区分原则，即认为批准手续只是合同履行或者权利变动的要件，而非合同的生效要件。也正因如此，《民法典担保解释》不仅未继续将批准或者登记作为影响对外担保合同效力的因素予以规定，而且明确规定抵押人以划拨土地上的建筑物抵押或者以划拨土地使用权抵押，当事人均不得以未经批准为由主张抵押合同无效或者未生效。《破产财产批复》的修改以及原《土地使用权解释》第11条的删除，亦旨在表达上述思路。
需要说明的是，虽然上述司法解释基于区分原则，没有将批准手续作为转让合同或者抵押合同的生效要件，但只有在当事人已经完成登记手续后，才能认定当事人已经取得相应的物权。也就是说，批准手续虽然不影响合同的效力，但当事人是否办理批准手续，可能会影响登记机构是否办理登记，从而影响到物权的变动。例如，在当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的情形下，《民法典担保解释》第50条在规定抵押人不得以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的同时，亦明确规定只有在已经办理抵押登记的情况下，债权人才能主张行使抵押权。
根据《民法典》第311条的规定，处分权虽然不影响买卖合同的效力，但却会影响物权的变动——在行为人无权处分的情形下，如果行为人事后没有取得处分权或者得到权利人的追认，而受让人也不满足善意取得的条件，则真正权利人有权追回标的物，这就意味着物权没有发生变动。也就是说，合同有效加上交付或者登记，仅仅是物权变动的必要条件，但不是充分条件。物权发生变动，除合同有效并完成公示方式外，还需要行为人有处分权。
前文述及，法律、行政法规规定合同须经批准才能生效虽然也是法律、行政法规的强制性规定，但在未经批准的情况下，人民法院不能依据《民法典》第153条的规定直接认定合同无效，而只能适用《民法典》第502条认定合同未生效。究其原因，在于法律将批准作为合同的生效要件，系立法者授权审批机关针对具体的特定合同作出行政许可，进而由其决定该合同是否生效，这不同于立法者通过法律、行政法规的强制性规定就行为人能否实施某类法律行为直接作出禁止或者命令。问题是，在法律规定当事人从事某一类型的交易需要特定资质或者许可的情况下，如果行为人未通过前置性的审批获得相应的资质或者许可，究竟是应适用《民法典》第153条，还是应适用《民法典》第502条？
笔者认为，《民法典》第502条所称批准，针对是具体的特定合同，不包括前置性的审批，因此当事人未通过前置性审批获得从事某类交易所需的资质或者许可，应适用《民法典》第153条认定合同效力。基于此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”再如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程合同解释一》）亦将承包人取得相应资质和发包人取得建设工程规划许可证等规划审批手续作为建设工程合同的有效要件，明确规定承包人没有资质或者超越资质订立的建设工程合同和发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续订立的建设工程合同均无效。不过，值得注意的是，尽管司法解释如此规定，但当事人未取得相应的资质或者许可，是否必然导致合同无效，则不仅涉及《民法典》第153条的适用，还涉及诚信原则的适用。关于这一点，容后详述。
《民法典》第153条在规定民事法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，还规定：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这就给法律适用增加了难度：究竟应当如何判断某一法律、行政法规的强制性规定是否导致民事法律行为无效？显然，《民法典》之所以如此规定，是因为理论界与实务界均认为应严格限制合同无效的范围，不仅要将影响合同效力的强制性规定限制在“法律、行政法规的强制性规定”，而且要将法律、行政法规的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，仅在法律行为违反效力性强制性规定时，才导致民事法律行为无效。问题是，如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定呢？
笔者认为，之所以要将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，是因为在有些情形下，违法行为对法秩序的破坏较为轻微，仅须使违反强制性规定的当事人承担公法上的责任（如行政处罚），即可实现该强制性规范的规范目的，而在有些情形下，违法行为对法秩序的破坏较为严重，不仅应使违反强制性规定的当事人承担公法上的责任，还应否定当事人实施的民事法律行为的效力，才能实现该强制性规范的规范目的。就此而言，我们在区分效力性强制性规定和管理性强制性规定时，应注意以下几个方面：
由于合同法采合同自由原则，故合同法上的多数规定被认为是任意性规定，只有在当事人没有特别约定时，合同法的规定才适用，否则，即应根据当事人的约定来认定当事人之间的权利义务关系，但物权法采物权法定原则，因此物权法上的多数规定被认为是强行性规定，当事人之间关于物权类型或者内容的约定如果违反物权法定原则，即不能发生物权法上的效力，其是否具有合同法上的效力，则取决于是否符合合同的有效要件和特别生效要件。总之，无论是赋权性规定还是强行性规定，《民法典》往往已就当事人违反该规定的法律后果作出明确规定，因而不能通过适用《民法典》第153条来认定法律行为的效力。
例如，《民法典》已就无权代表的效力认定作出规定，因此，在公司法定代表人违反《公司法》第16条未经公司决议越权提供担保的情形下，自应根据《民法典》第61条、第504条的规定认定担保合同的效力，而不能简单将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定或者管理性强制性规定，再在此基础上依据《民法典》第153条判断违反该规定所订担保合同的效力。为此，《民法典担保解释》延续《九民纪要》的基本思路，就公司法定代表人越权担保的效力认定以及责任归属问题作出了明确规定，以避免司法实践长期陷入效力性强制性规定与管理性强制性规定之争而不能自拔。
再如，《民法典》第399条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产均不得抵押。实践中，在当事人以上述标的物进行抵押时，有的法院即以当事人违反法律、行政法规的强制性规定为由认定抵押合同无效。笔者认为，《民法典》第399条的这两项是赋权性规定：抵押人以所有权、使用权不明或者有争议的财产进行抵押，既可能有权处分，也可能构成无权处分，而无论是有权处分还是无权处分，都不应影响抵押合同的效力，但在抵押人无权处分时，债权人须依据善意取得制度取得抵押权；而在抵押人以依法被查封、扣押、监管的财产进行抵押的场合，仅抵押人对标的物的处分权受到限制，自更不应认定抵押合同无效，在查封、扣押、监管措施解除后，抵押权人即可主张行使权利。此即《民法典担保解释》第37条的基本思路。
需要说明的是，法官在判断某一强制性规定究竟是管理性强制性规定还是效力性强制性规定时，由于涉及对强制性规定的规范目的进行认定，必然带有很强烈的价值判断（主观性），因此很难保证裁判的统一性，这在各个国家或者地区都是难以完全避免的。但尽管如此，只要法官在裁判文书中从强制性规定所保护的
此外，为将已经取得的共识和经验固定下来，并为人民法院审理相关案件提供参考，
例如，开发商与购房人签订了商品房预售合同，且房屋已经交付使用，后因房屋价格暴涨，开发商遂以自己在订立合同时没有取得商品房预售许可且在一审法庭辩论前仍未取得预售许可为由主张合同无效，并请求购房人返还房屋。对于此类案件，笔者的意见是，人民法院应通过征询房屋管理部门的意见，审查案件是否存在所售房屋为违章建筑等极端情形，从而判断开发商是否有获得预售许可的可能性，如果开发商本可获得预售许可却故意不向房屋管理部门申请预售许可，导致其在一审法庭辩论终结前仍未获得预售许可，则不应支持其诉讼请求。
类似情形在建设工程合同纠纷案件中也较为常见，为此，《建设工程合同解释一》第3条在第一款将发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续作为认定合同无效的依据的同时，于第二款明确规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”在处理商品房买卖合同案件时，亦应类推适用这一规定，对不诚信的开发商进行私法上的制裁。
对合同“违法性”问题的认识，在我国的法治实践中几经变迁。根据《民法通则》第58条的规定，违反法律或公共利益的合同无效，但未对“法律”进行界定。司法实践中多从广义的角度理解“法律”，不管合同违反的是哪一层级的法律，也不管违反的是什么性质的法律规范，一概认定无效。在一些判决中，甚至将违反一些根本不属于法律范畴的规范性文件的合同都认定为无效。20世纪90年代前后，在诉讼中被人民法院认定无效的合同占很大的比例。有人或许会认为，不管是哪个层级的规定，民事主体都应该予以尊重，如果签订的合同违反了规定，就应该被认定为无效。这种观点只看到了问题的一方面。问题的另一方面是，一些不诚信守约的当事人，在自己不想履行合同时，往往会从复杂的“规则丛林”中选取一条趁手的规定，主张已经签订的合同因违反了该规定而无效，以达到逃避违约责任的目的。
《合同法》充分关注到了实践中的这一现象，故在其第52条第（五）项中，严格限制了合同因违法而无效的范围，将导致合同无效的强制性规定限制在“法律、行政法规的强制性规定”范围内。据此，《合同法解释一》第4条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
需要说明的是，将导致合同无效的强制性规定严格限制在“法律、行政法规的强制性规定”仅仅是限制人民法院以合同违法为由认定合同无效，并不意味着违反地方性法规或者行政规章的合同必然有效。尤其应该看到，《合同法》第52条在规定合同因违法无效的同时，还规定合同因损害社会公共利益而无效，而《民法典》第153条在规定民事法律行为因违法无效的同时，亦规定民事法律行为因违反公序良俗而无效。据此，不少人认为，如果当事人的行为违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，虽然不能以违法无效为由认定合同无效，但却可以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由认定合同无效。笔者认为，这一观点虽然不无道理，但在以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由认定合同无效时，仍应十分谨慎，否则，就可能变相扩大违法无效的范围，从而导致民事立法以及相关司法解释严格限制违法无效范围的目的落空。
以借名购房或者借名投资为例，当事人之间签订的借名购房协议或者借名投资协议是否因违反地方政府的房屋限购规定或者金融监管部门的监管规定而无效？实践中，
同理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》以及《外商投资企业解释一》的规定，除非符合股权转让的条件，借名投资人不能请求确认其股东地位，这就在一定程度上配合了有关监管规定的实施，因为借名人如果不符合监管规定，就不满足股权转让的条件，亦无法办理股权变更登记，自然会面临巨大的法律风险。在此背景下，是否仍有必要以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由否定当事人之间借名投资协议的效力，就应当慎重，因为行政规章是行政机关为实施公共管理而制定的规范性文件，必然与公共利益或多或少地存在着一定的联系，如果仅因行政规章体现了公共利益就将违反规章所订立的合同都以损害社会公共利益或者违反公序良俗认定无效，则将导致合同无效的强制性会限制在“法律、行政法规的强制性规定”并在此基础上区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，就会变得毫无意义。
也正因如此，《九民纪要》第31条指出：“人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”在笔者看来，这里的“充分说理”，并非仅指抽象地分析监管规定是否涉及或者体现公共利益或者公共秩序，而是应深入分析监管的目的，进而回答何以仅在当事人之间发生效力的协议会对公共利益或者公共秩序构成冲击。以当事人订立的借名投资协议为例，即使该领域存在“不得代持”的监管规定，也只有在分析完监管机构不仅有必要对公司的持股情况进行监管，也有必要对股东投资入股的资金来源进行监管后，才能以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由否定借名投资协议的效力。
无论是在法律、行政法规对交易行为有强制性规定的场合，还是法律、行政法规要求合同必须经批准才生效的场合，甚至在有地方性法规或者行政规章对交易行为有监管规定的场合，都可能发生当事人通过“阴阳合同”或“黑白合同”来规避行政监管。由于《民法通则》《合同法》将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定民事法律行为无效的依据，因此，在以往的司法实践中，无论是当事人为规避法律而订立的以虚假意思表示为内容的“阳合同”或“白合同”，还是体现当事人真实意思表示的“阴合同”或“黑合同”，均被认定无效。
《民法总则》第146条在规定通谋虚伪表示无效的同时，明确规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。这就为处理法律规避行为提供了更加直接的依据。《民法总则》没有继续将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定民事法律行为无效的依据。显然，自《民法总则》施行后，在当事人通过阴阳合同或者黑白合同规避法律时，因“阳合同”或“白合同”是当事人以虚假意思表示实施的行为，故应认定无效，但“阳合同”或“白合同”所隐藏的“阴合同”或“黑合同”，则须依据有关法律处理，而不能简单以当事人系以合法形式掩盖非法目的为由认定“阴合同”或“黑合同”当然无效。问题是，何谓“依据有关法律处理”呢？
笔者认为，在当事人通过阴阳合同或黑白合同规避法律的情形下，所谓“依据有关法律规定处理”，就是要审查当事人的行为究竟是为了规避何种“法律”：如果当事人所规避的法律是“法律、行政法规的强制性规定”，则应在区分该强制性规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定的基础上，通过适用《民法典》第153条来判断“阴合同”或“黑合同”的效力；如果当事人所规避的法律是法律、行政法规关于合同须经审批的规定，则应根据《民法典》第502条认定未经批准的“阴合同”或“黑合同”为未生效合同；如果当事人所规避的法律是地方性法规或者行政规章的强制性规定，则原则上应认定“阴合同”或“黑合同”有效，仅在例外情形下，可以违反公序良俗为由否定合同效力。总之，在《民法总则》施行后，当事人为规避法律而签订的“阳合同”或“白合同”因属虚伪表示而应被认定无效，但被隐藏的“阴合同”或“黑合同”则不能一概认定无效。
例如，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，一旦当事人通过招投标的方式签订了中标合同，就不能再对中标合同进行实质性变更。之所以作如此规定，是因为立法者担心当事人通过合同变更架空《招标投标法》的实施，进而违背招投标活动的“公开、公平、公正和诚实信用的原则”（《招标投标法》第5条）。也正因如此，《建设工程合同解释一》第2条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
需要指出的是，人民法院依据中标合同确定当事人之间的权利义务，必须以中标合同是当事人真实意思表示且合法有效为前提，如果中标合同是当事人虚伪表示订立的合同或者存在其他合同无效的情形，则不能依据中标合同确定当事人之间的权利义务关系，否则就可能导致恶意主张依据中标合同确定当事人权利义务关系的一方受到保护，从而有违诚信原则。也就是说，尽管通过合同变更架空《招标投标法》也属于当事人规避法律的情形之一，但与“阴阳合同”或“黑白合同”不同的是，在“阴阳合同”或“黑白合同”中，当事人是通过一个虚伪意思表示订立的合同来隐藏真实意思表示订立的合同，而合同变更则是通过对一个有效合同进行变更来实现规避法律的目的，二者不可同日而语。在“阴阳合同”或“黑白合同”的情况下，自应适用《民法典》第146条来认定各合同的效力。
当然，《民法典》第146条并不仅为认定“阴阳合同”或者“黑白合同”的效力提供了依据，也为无效合同的转换提供了依据。例如，在实践中，有些当事人名义上签订的是房屋买卖合同或股权转让合同，但真实意思是为债权债务提供担保。对此，《九民纪要》第71条采取无效合同转换的思路，认为当事人之间订立的买卖合同或股权转让协议因系当事人之间的虚伪意思表示而无效，债权人不能据此请求确认房屋所有权或者股权，但当事人提供担保的意思表示是真实的，在符合抵押权或者质权设立条件的情形下，债权人有权请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。
与这一思路相同，《民法典》第401条、第428条对《物权法》关于禁止流押或者流质契约的规定进行了重大修改，规定当事人约定流押、流质条款的，债权人不能直接获得担保财产的所有权，而只能依法就担保财产优先受偿，从而既坚持了禁止流押、流质的基本法理，又为实现让与担保制度的核心功能铺平了道路。据此，《民法典担保解释》第68条将当事人之间关于让与担保的约定区分为三种情形，并分别就让与担保合同的效力进行了明确规定：
合同效力的认定既关系到私法自治的落实，也关系到国家管制的实现，因而极具复杂性。此外，《民法典》在以总则编调整法律行为的同时，又以独立的合同编调整合同行为，这也在一定程度上增大了法律适用的难度。《民法典》施行后，最高人民法院废止了《民通意见》《合同法解释一》《合同法解释二》，但未同时发布新的司法解释，也是充分考虑到个中问题纷繁复杂，需要时间作更深入的研究，其中就包括合同效力的认定问题。本文旨在抛砖引玉，如有不妥，还请方家不吝赐教。我们相信，在理论界与实务界的共同努力下，一定能够将《民法典》关于合同效力的规定全面而准确地适用于司法实践。
仲裁适用司法解释 仲裁适用司法解释的规定
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