物权法草案居住权（民法典规定居住权的意义）

目录

一、居住权的设立方式

二、居住权的主体范围

三、居住权的客体界定

四、居住权的法律效力

五、居住权的消灭事由

本文载《现代法学》2020年第4期

居住权是一项古老的权利类型,罗马法时代即已经存在,属于人役权的范围。近现代大陆法系诸多国家和地区的民法都继受了居住权,并与用益权、使用权共同构成了人役权制度。我国在制定物权法时,理论界对应否规定居住权存在很大争议,《物权法(草案)》虽规定了居住权,但最终因争议较大而没有将居住权纳入《物权法》。在民法典编纂过程中,居住权是否入典再次引起学界关注。立法机关认为,“为落实党中央的要求,认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排,满足特定人群的居住需求”,有必要创设居住权制度, 最终《民法典》规定了居住权。按照《民法典》第 366 条之规定,“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要”。同时,因居住权不得转让、继承(《民法典》第 369 条) 而属于人役权的范畴,从而有别于地役权。从立法例上看, 各国和地区的民法对居住权的规定都很简单,其原因在于,有关居住权的设立、效力与消灭等都准用用益权的相关规定。

《民法典》对居住权的规定只有六个条文,仅涉及居住权的含义、设立与消灭且内容简单,而对于居住权中最为重要的内容即居住权的效力基本没有涉及。由于《民法典》没有系统的人役权制度,缺乏用益权的规定,因而居住权不存在准用问题。有鉴于此,本文试从解释论的视角对居住权的相关内容进行剖析,以期对居住权的正确适用有所助益。

一、居住权的设立方式

从《民法典》的规定来看,居住权的设立方式有合同、遗嘱两种。

(一)通过合同设立

《民法典》第367条规定,设立居住权,当事人应当采取书面形式订立居住权合同,其条款主要包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期间等。关于通过合同方式设立居住权,有如下问题值得讨论:

1. 居住权的设立可否附条件或附期限?

根据《民法典》第 158 条和第 160 条的规定,民事法律行为可以附条件或附期限,但根据其性质不允许的除外。 可见,

居住权的设立能否附条件或附期限,关键在于其是否为居住权合同的性质所容许。

学理上认为,基于民事法律行为的性质不允许附条件或附期限的理由主要在于,这些民事法律行为本为确定法律关系,如容许附条件或附期限,将使法律关系不确定,容易使相对人陷于不利地位,故为保护相对人的利益,法律不许附条件或附期限。例如,婚姻、收养、离婚、认领等身份行为以及抵销、解除、追认、撤销等即时发生效力的行为,都不得附条件或附期限。

就居住权而言,虽然其是为特定人的生活居住需要而设立的,但并不涉及身份行为,也非确定法律关系。因此,居住权的设立没有不许附条件或附期限的理由。如果居住权的设立附条件或附期限, 居住权的效力应分别认定:居住权的设立附生效条件或生效期限的,则合同自条件成就时或期限届至时生效,当事人据此可以办理居住权登记;居住权的设立附解除条件或终止期限的,则合同自条件成就时或期限届满时失效,居住权消灭。

2.居住权合同有哪些表现形态? 概括地说,居住权合同可以有如下表现形态:

其一,所有权人与买受人签订居住权合同,这是居住权合同的一般形态。

在这种合同形态中,所有权人系为他人的生活居住需要而设立居住权,合同关系较为简单,双方当事人之间仅有一个居住权合同关系。

其二,所有权人与买受人同时签订买卖合同与居住权合同。

在这种合同形态中,所有权人将住宅出卖于买受人,同时保留居住权。可以说,这是一种带有附加条件的买卖,即买受人在购买住宅时应为出卖人设立居住权,其特点为存在买卖合同和居住权合同两个合同关系和两方当事人,而且两方当事人均具有双重身份,即所有权人为买卖合同中的出卖人、居住权合同中的居住权人,而相对人为买卖合同中的买受人、居住权合同中的权利设立人。

其三,所有权人将住宅的所有权转让给买受人,并为第三人设立居住权。

在这种合同形态中,存在着两个合同关系即买卖合同和居住权合同,同时存在三方当事人即所有权人、买受人和居住权人。所有权人在出卖住宅时,为第三人设立居住权,实际上是分别进行了两个处分行为。但这种情形与所有权人在设立居住权后再转让住宅有所不同,其是在出卖住宅的同时设立居住权,而后者是先设立居住权再转让住宅。当然,这两种情形的效果是相同的,即所有权人出卖的住宅都承载有居住权负担。

其四,所有权人将住宅出卖给买受人,同时要求买受人为第三人设立居住权。

在这种合同形态中, 所有权人在出卖住宅时实际上是为买受人附加了一个义务,即须为第三人设立居住权。因此,这种合同形态亦存在买卖合同和居住权合同两个合同关系和三方当事人。但与第三种情形不同的是,这里居住权的设立人是买受人,而非所有权人。

3. 居住权的登记。居住权是设立于不动产之上的物权,按照我国物权变动之法律规定,不动产物权变动采取登记生效主义。因此,

当事人仅签订居住权合同并不能导致居住权的设立,必须办理登记。

对此,《民法典》第 368 条规定,设立居住权的,当事人应当向登记机构申请居住权登记,居住权自登记时设立。

(二)通过遗嘱设立

通过遗嘱设立居住权,是各国和地区的普遍做法,《民法典》亦将遗嘱作为居住权的设立方式。关于通过遗嘱设立居住权,以下问题应予阐明:

1. 居住权何时设立? 《民法典》第 371 条规定:“ 以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”从《民法典》关于居住权的规定来看,通过遗嘱设立的居住权可以参照适用有关居住权不得转让与继承、无偿设立、消灭原因的规定。有疑问的是,关于居住权登记的规定,可否参照适用? 也就是说,以遗嘱方式设立居住权的,是否适用当事人“应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”的规定? 对此,笔者认为,无论是登记生效主义还是登记对抗主义,其适用的基础都是基于双方民事法律行为而产生的物权变动。遗嘱虽然是民事法律行为,但导致遗嘱生效的原因是遗嘱人的死亡, 即遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因。因此,通过遗嘱方式设立居住权的,可以参照《民法典》第 230 条规定,自遗嘱生效即继承开始时,居住权设立,而不以办理登记为设立条件。否则,若实行登记生效主义,则继承人拒绝办理登记的,遗嘱设立的居住权将落空,其也违背了遗嘱的意愿。

2. 设立居住权的遗嘱之性质如何认定? 《物权法(草案)》第 181 条曾规定,设立居住权可以根据遗嘱或遗赠。在《民法典》编纂过程中,有学者主张,居住权可以通过遗嘱或遗赠的方式设立。笔者认为,无论是遗嘱继承或遗赠都是通过遗嘱进行的,因此,遗嘱与遗赠并非并列关系。同时,

通过遗嘱设立居住权的,既不发生遗嘱继承,也不发生遗赠。

按照我国继承法原理,遗嘱继承是遗嘱人将其遗产指定由法定继承人之内的人继承,而遗赠是遗嘱人将财产赠与给国家、集体或法定继承人以外的组织或个人。可见,

无论是遗嘱继承还是遗赠,其针对的都是遗嘱人的遗产,而遗嘱人为他人设立的居住权并不属于遗产的范围,因此,不能产生遗嘱继承或遗赠,其仅是居住权的设立方式而已。

3. 设立居住权的遗嘱内容如何认定? 通过遗嘱设立居住权,从性质上说是附义务的遗嘱。因此,如何认定遗嘱中是否设立了居住权就是十分关键的问题。

一般地说,如下情形可以认定为设立了居住权:其一,指明于特定住宅上为继承人之外的人设立居住权,但不影响继承人的继承权;其二,指明于特定住宅上为特定继承人设立居住权,继承人的继承权不受影响;其三,将特定住宅遗赠给他人,并于该住宅上为受遗赠人以外的人设立居住权。应当指出,无论是为继承人还是受遗赠人设立居住权,遗产分割以及遗产债务清偿均不受影响,但无论作为居住权客体的住宅归属于谁,居住权均设立,这也是居住权作为物权具有追及效力之体现。

4. 遗嘱的形式与效力如何认定? 遗嘱是一种单方民事法律行为,《民法典》对设立居住权的遗嘱的形式和效力并没有规定。那么,这类遗嘱应采取何种形式,其效力究竟如何认定? 对此,笔者认为, 这类遗嘱的形式和效力可以参照《民法典》继承编中遗嘱的形式和效力的规定加以认定。

二、居住权的主体范围

居住权的主体也即居住权人,其范围应包括哪些人,《民法典》并没有界定。笔者认为,关于居住权的主体范围,以下问题需要进一步加以明确:

(一)居住权人是否包括法人、非法人组织

居住权人的范围是否包括法人、非法人组织涉及到对《民法典》第 367 条居住权合同中“当事人的姓名或名称”条款的理解。在《民法典》编纂过程中,对于居住权人的范围曾有不同认识。一种观点认为,自然人、法人、非法人组织都可以享有居住权从而成为居住权人;另一种观点认为,居住权人只能 是自然人。笔者认为,若仅对《民法典》第 367 条中的“当事人的姓名或名称” 条款作字面理解,因合同当事人包括居住权人和权利设立人,故居住权人也可以是法人、非法人组织。但是,若对于居住权人的范围作如此理解,显然并不合适。

从《民法典》第 366 条的规定来看,一方面居住权的客体被限定为“住宅”,另一方面居住权的目的限于“满足生活居住的需要”,这两个限定实际上已经明确了居住权人限于自然人,不包括法人、非法人组织。因为只有自然人才有“ 生活居住的需要”,也只有自然人才有所谓的“住宅”,即用于居住的房屋。

有学者指出,法人、非法人组织作为居住权人时,其行使主体是自然人。这就是说,即使法人、非法人组织作为居住权人,其也无法行使居住权。这一主张实际上从反面否定了法人、非法人组织作为居住权人的可能性。因为从民事权利的理论上说,既然民事主体享有某种民事权利,其当然有权自己行使,也可以由他人行使,并不存在权利主体不能自己行使权利的情形(权利主体欠缺民事行为能力的除外,此时应产生法定代理)。

当然,法人、非法人组织不能成为居住权的权利主体,但并不否定其可以作为居住权的设立主体。因此,对于《民法典》第 367 条中的“ 当事人的名称”应作限缩解释,即法人、非法人组织只能作为居住权的设立主体,而不能作为居住权人。

(二)自然人作为居住权人的范围有无限制

自然人作为居住权的主体,有无范围的限制,这同样是一个需要明确的问题:

其一,居住权人是否限于与所有权人有家庭或亲属关系的人?

在罗马法上,居住权的范围有较严格的限制,一般限于家长(家主)为家庭成员而设。

笔者认为,我国法不应作此限制

,所有权人为谁设立居住权应属于其意思自治的范围,法律没有干涉的必要。

其二,居住权人是否限于无房者?

法律设置居住权的目的在于“ 满足生活居住的需要”,那么,对于有房者可否设立居住权呢? 对此,尽管法律上明确了居住权的设立目的,但不能就此否定有房者也有这方面的需求。

因此,没有否定为有房者设立居住权的合理理由。

其三,以农村房屋设立居住权的,居住权人是否应限于本村的村民?

从目前相关的法律、政策规定来看,农村房屋的转让还受到一定的限制,通常只能在本村村民之间转让。但是,

设立居住权并不涉及房屋转让问题,故为非本村村民设立居住权并无不许之理。但应当指出,农村住宅所有权人为他人设立居住权后,不得再申请宅基地。

这是因为,按照《土地管理法》第 62 条之规定,农村村民出租住宅后, “再申请宅基地的,不予批准”。而住宅所有权人以住宅设立居住权与出租住宅具有类似的性质,都是转移住宅的使用权,故也应当受到“再申请宅基地,不予批准”的限制。

其四,所有权人可否为两个以上的自然人共同设立居住权? 对此,应作肯定回答。居住权可以为两个以上的人共同设立,由权利人共有居住权。

这里的共有为一种准共有,而且是准共同共有。

(三)居住权人是否包括同住之人

在居住权中,与所有权人订立居住权合同的当事人为居住权人。除此之外,居住权人是否包括其他人呢? 对此,理论上有不同的认识。一种观点认为,居住权人应是家庭关系中确有居住需要的人,包括两类:一是与所有权人具有家庭关系的人员,这里的家庭关系应作广义解释;二是与所有权人不具有家庭关系,但为居住权人及其家庭提供服务而与权利人一起生活的人。另一种观点认为,在居住权中,要区分居住权人和实际居住人,居住权人为设立居住权的当事人,而实际居住人则为居住权人的家属以及提供医务或家务等服务的人,其为居住权的间接受益人,不得直接将其认定为居住权人。

笔者认为,上述第二种观点是可取的。在罗马法上,一个获得了居住权的人,“ 他也享有与其妻子、卑亲属、解放自由人以及与其他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地,如果房屋的使用权属于妇女,允许她与丈夫同住”。可见,罗马法上的居住权人仅限于本人,并不包括同住之其他人。在近现代民法上,各国和地区的民法基本上继受了罗马法的规定,都规定居住权人限于本人,而不包括同住之人。例如,《法国民法典》第 632 条规定,居住权人得偕同其家庭成员在该房屋内居住,即使在居住权设定时其本人尚未结婚,亦同;《德国民法典》第 1093 条第 2 款规定,居住权人有权将其家庭成员以及符合身份的服侍和护理作为必要的人员接纳住宅中;《瑞士民法典》第 777 条第 2 款规定,居住权未明定仅限于居住权人本人者,应允许其家属或家人同住;美国《路易斯安那民法典》第 633 条规定,居住权人可以与其家人一起居住,即使此人在取得权利时尚未结婚。其他立法,如意大利、葡萄牙、西班牙、智利、秘鲁、阿根廷等国的民法中都有类似的规定。也就是说,

尽管同住之人可以与居住权人同住,但他们并不是居住权人;而且如果当事人有明确约定,房屋只能由居住权人自己居住的,其他人不得同住。上述立法例的规定是合理的,其道理如同房屋租赁一样,租赁权人不仅可以自己在承租房中居住,其家庭成员也可以共同居住。区分居住权人与同住之人的意义在于,同住之人应为权利受益人,其虽然享有居住的利益,但不享有居住权

。如果认定同住之人为居住权人,因居住权人死亡是居住权的消灭事由,则只有在同住之人全部死亡时,居住权才能消灭,这显然不符合所有权人为特定人设立居住权的目的。因此,只要居住权人先于同住之人死亡,居住权即归于消灭,同住之人不再享有继续居住的权利。

三、居住权的客体界定

关于居住权的客体,《民法典》使用的是“住宅”的概念。 但基于居住权的设立目的在于“居住”,即使是建筑物、房屋,其也只能是供居住使用,故在居住权中,建筑物、房屋、住宅所代表的意义并无不同, 可以通用之。

当然,《民法典》直接使用“住宅”的概念,能够更直观地体现居住权的设立目的。就住宅的范围而言,无论是城镇住宅还是农村住宅,无论是建筑物区分所有权中的住宅还是其他住宅,均可以作为居住权的客体。

但住宅作为居住权的客体,仍有以下问题需要讨论:

(一)“他人的住宅”之界定

从《民法典》的规定来看,在用益物权的客体界定上,法律表述存在差异。例如,《民法典》第 323 条将用益物权的客体界定为“他人所有的不动产或动产”,有关土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的客体界定都贯彻了这一精神。按照上述规定,用益物权的客体是“他人所有之物”。但是,

在居住权、地役权的客体界定上,相关规定并没有遵循第 323 条的精神,而是规定“他人的住宅” 或“他人的不动产”。

应当说,《民法典》第 323 条是关于用益物权的一般规定,对于各类具体用益物权应具有普遍适用性。据此,居住权、地役权的客体也应为“他人所有的住宅”或“他人所有的不动产”。但如此理解地役权,又会产生体系上的矛盾,因为在有关地役权的规定中,诸多情形下地役权并非设立于他人所有的不动产之上,而是设立于他人享有用益物权的不动产之上。这也说明,《民法典》第 323 条对用益物权客体的界定存在一定的问题,若删除“ 所有” 二字可能更为妥当。那么,在居住权中,除他人所有的住宅可以设立居住权外,如下两种情况是否允许呢?

1. 在他人享有使用权的住宅上可否设立居住权?

从《民法典》的规定来看,有关住宅的用益物权仅有居住权,因此,在他人享有使用权的住宅上可否设立居住权问题,就仅会出现在房屋租赁的情形之中

。对此,有学者认为,承租人租赁的公房可以设定居住权,如夫妻离婚时,对于非承租人的一方可以设立居住权。

笔者认为,房屋租赁属于债的关系,租赁权是在一定情况下具有对抗效力的债权。从租赁合同的法律规定来看,承租人未经出租人同意,不得将租赁物转租。转租所形成的仍是一种债的关系,按照“举轻以明重”的规则,既然未经出租人同意,承租人都不能设立债权,当然也就更不能设立居住权。那么问题在于,经出租人同意的,承租人可否设立居住权?对此,笔者持肯定态度。

一方面,出租人同意承租人于租赁房屋上设立居住权,体现了出租人的意思自治,也意味着出租人愿意承受居住权的约束;另一方面,出租人出租房屋的目的在于获取租金,而承租人以租赁房屋设立居住权并不会影响这一目的的实现,因为无论居住权是否有偿、承租人支付租金的义务并不减免。再者,我国现实生活中确实还存在着一定数量的公租房,而公租房的期限通常较长,因此以公租房设立居住权也有一定的适用价值,特别是在夫妻离婚需要设立居住权的情况下。同理,在私房租赁的情况下,经出租人同意,承租人亦可以承租房屋设立居住权。当然,以租赁房屋设立居住权的,居住权的期限不能超过租赁期限。

2. 所有权人可否就自己的住宅设立居住权?

如果从“他人的住宅”的字面意义上理解,所有权人就“自己的住宅”当然不能设立居住权,因不属于“他人的住宅”。在通常情况下,住宅所有权人没有必要就自己的住宅设立居住权。但是,客观情况是复杂的,若所有权人出于某种特殊需求,也有必要就“ 自己的住宅” 设立居住权。有学者认为,这种居住权的效力只有在所有权人将自己住宅的所有权转移给买受人后方得体现,在此意义上,居住权实际上指向的已是“他人的房屋”。笔者认为,上述观点虽有一定的道理,但仍有不足。

应当说,所有权人就“自己的住宅” 设立居住权,其目的并不是为了满足现时的生活居住需要,而是为满足将来生活居住之需。这种居住权主要是所有权人欲出卖房屋,但又想在该房屋内继续生活居住,此时就有为自己设立居住权的需求,这样既实现了获取资金的需求,又满足了生活居住的需要。特别是对老年人养老而言,这是一个很好的选择。所有权人以自己的住宅设立居住权,可以采取两种方式:一是所有权人在出卖住宅之前,通过登记为自己设立居住权;二是在出卖住宅时,通过与买受人同时订立两个合同,即买卖合同和居住权合同以设立居住权。如前所述,第二种方式实际上是一种带有附加条件的买卖,即买受人在购买住宅时应为出卖人设立居住权。

在办理登记时,同时办理所有权过户登记和居住权设立登记。从《民法典》的规定来看,第一种方式似乎不可行。因为按照我国目前的不动产登记制度,住宅所有权人在没有相对人的情况下,登记机构不会将其登记为居住权人。但第二种方式应当是可行的,因为同时办理登记,也可以理解为居住权存在于“他人的住宅”之上,这符合《民法典》第 366 条的规定。可见,所谓所有权人就“自己的住宅” 设立居住权,实际上仍可以解释为是在“他人的住宅”上设立居住权。

(二)住宅的一部分可否设立居住权

居住权的客体为“住宅”,因此,就整个住宅设立居住权当无疑问。但是,能否就住宅的一部分设立居住权,如对一套住宅的某一个房间可否设立居住权,立法例上对此大多持肯定态度。在我国,《物权法(草案)》第 184 条曾规定,居住权人可以就部分住房享有居住权。《民法典》将居住权的客体规定为“住宅”,且要求在居住权合同中要包括“住宅的位置”条款。据此,若从狭义上说,该住宅应为住宅的整体;若从广义上说,该住宅也可以指住宅中的特定部分。据此,可以解释出就住宅的特定部分,也可以设立居住权。但是,按照物权客体特定主义的要求,物的一部分因缺乏特定性和独立性而不能作为物权的客体。那么,在以住宅的一部分设立居住权的情况下,应如何解释物权客体特定主义呢? 对此,一种观点认为,这种情形是物权客体特定主义原则的例外或突破。另一种观点认为,参照建筑物区分所有权的司法解释,由于该套住宅的某个房间在构造上具有相对的独立性,能够明确予以区分;在功能上具有相对的完整性,可以排他使用;在不动产登记上具有可操作性,能够登记为特定居住权的客体。故以住宅的一分部分设立居住权,实际上尚不悖于物权客体特定主义。笔者认为,物权客体特定主义是物权法的基础之一,若突破这一原则,会动摇物权法的根基。因此,第一种观点的解释似乎不能令人满意,尽管民法上承认基本规则之外有例外存在。第二种观点通过建筑物区分所有权司法解释认定住宅的一部分具有独立性和特定性显然不妥,因为该司法解释所针对的是如何认定建筑物区分所有权中的房屋、车位、摊位等特定空间,而非房屋中的一部分。同时,按照登记的相关要求,不动产登记以具有唯一编码的不动产单元为基本单位,而所谓不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。显然,住宅中的某个房间无法作为不动产单元单独进行登记。那么,为何大陆法系国家和地区的民法在坚持物权客体特定主义的同时,还允许就住宅的一部分设立居住权呢? 这根源于欧陆民法所实行的房地一体主义,即建筑物并不是一个独立的不动产,而是土地的重要成分。因此,在设立居住权的情况下,其客体并非房屋而是土地。也就是说,居住权是设立于土地之上的负担。例如,在德国民法上,房屋不是独立的物,而是土地的重要成分(《德国民法典》第 94 条第 1 款)。根据《德国民法典》第 1093 条的规定,居住权可以设定于“建筑物或建筑物之一部分”之上,这让人误以为居住权的客体是“建筑物或建筑物的一部分”。实际上,居住权在本质上属于负担在土地上的限制人役权。因此,德国通说认为,应当将《德国民法典》第 1093 条所称的“建筑物之一部分” 解释为对居住权在空间上的限制,即居住权是设定在土地之上的。也就是说,居住权的设立系就整块土地都有负担,但行使范围须受限于全部建筑物或建筑物的一部分。可见,在德国法上,在建筑物的一部分之上设立居住权并不违反物权客体特定主义。那么,在我国采取房地分离主义的背景下,又当如何解释这一问题呢?

笔者认为,就住宅的一部分设立居住权并不违反物权客体特定主义。这是因为,尽管从表面上看, 居住权是设立于住宅的一部分之上,但其实它是对整个住宅所施加的一种负担,只是居住权人的行使范围须受限于特定部分而已。这种情况与地役权的设立情况十分相似,如在供役地上设立通行地役权或汲水地役权时,其也仅涉及供役地的特定部分而非全部供役地,但客体却是供役地的全部。也就是说,尽管上述地役权的客体为供役地的全部,但其行使范围应限于合同所限定的特定范围。所以,地役权的设立也不会因仅限于供役地的一部分而被认为违背物权客体特定主义。由于在住宅的一部分之上设立居住权是对居住权行使范围的限制,这就要求居住权的使用范围必须于登记薄上精确地加以描述。

由于以住宅的一部分设立居住权实际上是对整个住宅所施加的负担,因此,对于为实现居住权而必须使用的生活设施如卫生间、厨房等,居住权人有权使用之,唯在使用时须由居住权人与所有权人进行协商,如厨房使用的时间段等。

(三)住宅的附属设施是否属于居住权的客体

《民法典》第 366 条仅提及了“住宅”,并没有包括附属设施。那么,住宅的附属设施是否为居住权的客体呢? 对此,有学者认为,居住权的客体为住宅及其附属设施;也有学者将作为居住权客体的房屋作扩大解释,即房屋的范围不仅包括住宅,还包括其附属物、公用物等与住宅配套使用的物,如作为住所的车辆、可供居家的船以及一切属于住宅并与之一起占有的院子、花园、附属小屋以及建筑物的其他附属物等。

笔者认为,住宅的附属设施是否属于居住权的客体,应取决于该附属设施是否是行使居住权所必需的。一方面,如果附属设施是行使居住权所必需的,则可以将其作为居住权的客体。例如,室外的厕所、水井等,这些附属设施是为生活居住所必需,若居住权人不能使用,则其生活居住就会受到严重影响。另一方面,如果附属设施并非行使居住权所必需,则其能否成为居住权的客体应取决于当事人的约定。例如,车位、车库、地下小棚等附属设施并不是行使居住权所必需的生活设施,并不当然成为居住权的客体。也就是说,居住权人能否使用上述附属设施应取决于当事人的约定;若当事人没有禁止性约定,则居住权人有权使用之。

有学者在论及房屋的附属设施时,将日常家具与家用电器、作为住所的车辆以及可供居家的船作为房屋的附属设施看待,这是不准确的。所谓附属设施,是指为发挥房屋的功能所需要的设施。无论是日常家具、家用电器,还是作为住所的车辆、可供居家的船都是独立的物,且与房屋功能的发挥无关,因此,不能为居住权的效力所及,除非当事人另有约定。当然,即使是作为住所的车辆、可供居家的船,因其并不是住宅,故也不能单独作为居住权的客体。

四、居住权的法律效力

居住权设立后,即在当事人之间产生相应的效力,这种效力主要体现为居住权人的权利义务。 在立法例上,各国和地区的民法大都规定用益权规范准用于居住权。因此,居住权的效力可以按照民法上关于用益权效力的规定加以确定。

但是,由于《民法典》没有建立完整的人役权制度,而仅规定了居住权,缺乏用益权和使用权,从而也就无法通过准用用益权的规定来确定居住权的效力。同时,《民法典》对居住权的效力缺乏详细规定,这就形成了法律漏洞。对此,可以采取如下四种方法进行解释:

其一,类推适用房屋租赁和地役权的相关规定。

从居住权的效力来看,居住权人有权对他人的住宅进行居住使用,这一效力与承租人对租赁房屋的使用具有类似性;同时,居住权与地役权同属于役权的范围。因此,居住权的效力就可以类推适用租赁合同和地役权的相关规定。

其二,基于法律原则加以认定。

对于法律漏洞,基于法律原则进行填补是一种有效的方法。照民法上权利与义务相一致的原则,居住权人行使居住权时,应当承担与其权利相一致的义务。据此, 居住权人在占有、使用他人住宅时,就应当对他人住宅承担相关的管理等义务。

其三,基于比较法加以认定。

在法律解释学上,比较法的方法也是一种重要的法律漏洞填补方式。从比较法上看,居住权是大陆法系国家民法上的普遍制度,因此,相关立法规定可供我国参考借鉴。

其四,通过历史解释的方法加以认定。

严格地说,历史解释并不是法律漏洞填补的方法,其仅是狭义法律解释的一种方式,但其对法律漏洞的填补也具有一定的作用。从我国居住权的立法历史来看, 虽然《物权法》没有规定居住权,但《物权法(草案)》对居住权作了相对较为详细的规定,其中就涉及居住权的效力。按照历史解释规则,《物权法(草案)》的规定就可以作为认定居住权效力的参考综合上述四种方法,我们就可以基本概括出居住权人的权利和义务。

(一)居住权人的权利

居住权人在取得居住权后,即可以对住宅行使相关的权利,具体体现在如下几个方面:

1.合理使用住宅的权利

居住权是为满足居住权人的生活居住需要而设立的用益物权,因此,居住权人对住宅享有占有、使用的权利。关于居住权人使用住宅的权利,应明确如下问题:

(1) 居住权人使用住宅只限于个人生活必需。

因此,非基于生活需要的目的,居住权人不得使用住宅,如利用住宅开设商店、旅馆或储存货品等。当然,如出于职业的需求,在满足生活居住的前提下, 居住权人可以利用住宅从事不违背生活居住需要的活动。如居住权人为个体商贩,可以将少量的物品存放于住宅内。

(2) 居住权人有权使用住宅的附属设施。

如前所述,在符合条件的情况下,居住权人有权使用住宅的附属设施。同时,住宅有从物的,若当事人没有禁止性约定,居住权人亦有权使用该从物。

(3) 居住权人有权使用住宅内的生活设施。

居住权虽然以住宅的居住为目的,但居住权的目的并不仅仅限于“住”,还包括其他生活需求。因此,居住权人在满足“住” 的需求时,还有权使用住宅内的各种生活设施。即使是以住宅的一部分设立居住权的,居住权人亦有权共用生活设施,如卫生间、厨房等。

(4) 居住权人对住宅的使用权不因住宅所有权人的变更而受影响。

居住权虽然是对住宅所有权所施加的权利负担,但并不影响所有权人转让该住宅,如出卖、赠与等。同时,所有权人转让住宅的,对居住权也不产生影响,居住权人有权继续使用该住宅。对此,《物权法( 草案)》第 185 条曾规定,居住权设立后,住房所有权人变更的,不影响居住权。即新的住宅所有权人不得解除居住权,这是居住权追及效力的体现。这种情形类似于租赁合同中的“ 买卖不破租赁”。 那么,在所有权人转让房屋的情况下,居住权人是否享有优先购买权呢? 对此,《民法典》中并没有规定。曾有学者主张,应当承认居住权人有优先购买权。笔者认为,居住权的效力虽然可以类推适用租赁合同的规定,但因优先购买权是一种法定权利,在无法律明确规定的情况下,居住权人不能享有优先购买权。

(5) 对于合理使用住宅所造成的损耗,居住权人不承担责任。

对此,《德国民法典》第 1093、1050 条规定,居住权人以通常之方法行使居住权而致建筑物变更或毁损的,不负责任。

2. 允许他人同住的权利

如前所述,在当事人没有禁止性约定的情况下,居住权人有权允许其他人在住宅中居住。当然,这里的其他人并非没有限制,只限于特定范围内的人。笔者认为,同住之人可以包括三类:一是家庭成员,包括配偶、子女和其他共同生活的近亲属(《民法典》第 1045 条第 3 款);二是为居住权人提供生活服务的人员,如保姆、护工等;三是居住权人供养的近亲属以外的人员。

3. 出租住宅的权利

关于居住权人能否将标的物出租,罗马法学家之间曾有过争议,但在优帝一世时承认居住权人有权出租房屋。但近现代民法上,多数立法例禁止居住权人出租住宅。根据我国《民法典》第 369 条规定,居住权人原则上不得出租住宅,除非当事人另有约定。也就是说,如果居住权合同中明确允许居住权人出租住宅的,则居住权人有权出租住宅。居住权人不仅可以出租全部住宅,也可以出租住宅的一部分,如一个房间。在后一种情况下,居住权人有权将各自独立的房间出租给不同的人。当然,居住权人出租住宅的,不应超过居住权的期限。同时,居住权人应当对承租人的行为负责。如承租人造成住宅损害的,居住权人应当承担赔偿责任。

除出租外,居住权人能否将住宅出借给他人呢? 虽然《民法典》对此问题没有规定,但是根据“举重以明轻”规则,既然所有权人可以允许居住权人出租住宅,当然也可以允许居住权人出借住宅。因此,

只要居住权合同中明确允许居住权人出借住宅的,居住权人就有权为之。

(二)居住权人的义务

居住权人享有居住权的同时,也应当承担相应的义务,以维护所有权人的合法权益。一般地说,居住权人的义务主要有如下几项:

1.妥善管理住宅的义务

居住权人有权对住宅进行占有、使用,相应地,居住权人就有妥善管理的义务。居住权人应当按照合同的约定合理使用住宅,维持住宅的原有用途,不得改变房屋的结构。即使是在改变了房屋的结构和用途使得房屋的价值有所增加的情况下,也是如此。居住权人违反这一义务造成住宅损害的,应当承担赔偿责任。

如何判断居住权人是否尽到了妥善管理住宅的义务,国外立法例通常要求居住权人应以善意管理人的注意管理房屋。应当说,国外立法例之所以规定以善意管理人的注意程度作为认定标准,是以居住权无偿为前提的。但在我国民法上,居住权可以有偿设立,在此情况下,善意管理人的注意程度是否还可以适用呢? 对此,笔者认为,在我国民法上,对于同一行为,法律通常区分有偿与无偿而分别确定行为人的注意义务程度。例如,在保管合同中,保管人有妥善保管保管物的义务,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任;但若保管是无偿的,且保管人能证明自己没有故意或者重大过失的,则不承担赔偿责任(《民法典》第 897 条)。再如,在委托合同中,有偿的委托合同, 因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失;无偿的委托合同,因受托人的故意或 者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失(《民法典》第 929 条)。可见,在上述合同中,行为人的注意义务程度应根据有偿与无偿之情形分别加以确定。按照“同样问题同样处理”或“类似情形应当作类似处理”的类推适用原则,对于居住权人妥善管理的注意义务也应作如此认定。也就是说,

在有偿的居住权中,居住权人因管理不善造成住宅损害的,应当承担赔偿责任;在无偿的居住权中,只有居住权人因故意或重大过失造成住宅损害的,才承担赔偿责任。

2. 住宅的通常维修义务

在房屋租赁合同中,房屋的维修义务由出租人承担,这是出租人应于租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务所要求的,也是租赁合同有偿性的一种体现。那么,在居住权行使期间,住宅需要维修的,应由哪一方当事人负责呢? 从立法例上看,各国和地区的民法基本上区分通常维护与重大修缮两种情形分别确定义务人:通常维修即必要维修( 如修复被毁坏的门窗、脱落的墙皮等) 由居住权人承担,重大修缮即特殊维修(如屋顶、房梁的翻修、更换等) 由所有权人承担。其主要原因在于,通常维修涉及使用权的维持问题,属于保管性维修;而重大修缮涉及所有权的保有问题,属于保存所有物维修。《物权法(草案)》第 182 条也曾采取上述规则:居住权人应当承担住房及其附属设施的日常维护费用和物业管理费用,不承担重大修缮费用,但合同另有约定或遗嘱另有指定的除外。我国也有学者主张,应当区分通常维修与重大修缮,并分别由居住权人与所有权人负责。

笔者认为,关于住宅的维修问题,首先应由当事人约定,在当事人没有约定或约定不明确的情况下,应按如下原则处理:

其一,应当区分居住权的设立有偿与否。

在居住权系无偿设立的情况下,国外立法例的规则是合理的。但是,在居住权系有偿设立的情况下,是否还应当适用上述规则呢?对此,笔者认为应予否定回答。按照民法上权利与义务相一致的原则,住宅所有权人有权收取使用费,就应当承担与该项权利相适应的义务,这种义务就是维修义务,这也是保护合同约定的“ 居住的条件和要求” 所必须的。因此, 在居住权有偿设立的情况下,无论是通常维修还是重大修缮均应由所有权人承担。在所有权人承担修缮义务的情况下,居住权人有通知义务。

其二,在居住权人承担通常维修义务的情况下,若居住权人占有全部住宅,则居住权人应负担全部维修费用;若居住权人仅占有住宅的一部分,则居住权人应按比例承担通常维修费用。

如果居住权人不进行维修,所有权人有权维修。同时,当所有权人负有修缮义务而不进行维修时,居住权人亦有权进行维修。不负有维修义务的一方进行维修的,有权向维修义务方请求返还维修费用,具体可以依照无因管理的相关规定处理。

3. 不得擅自出租住宅和转让居住权的义务

居住权属于人役权,自罗马法创设人役权伊始,其目的就是为了保障特定人享受优惠,使其把充分享用某物作为生活依靠。因此,居住权具有人身属性,甚至有德国学者将人役权(居住权) 看成是人身权利,仅能由权利人本人享有。基于居住权的人身属性,居住权人不得转让居住权,也不得出租住宅。如前所述,《民法典》规定居住权人只有在所有人许可的情况下,才能出租住宅。因此,不得擅自出租住宅是居住权人的一项义务。居住权人违反这一义务,构成权利滥用。同时,《民法典》第 369 条也禁止居住权人转让居住权,而且这种规定是一种强制性规范;居住权人如有违反,不但行为无效,而且构成权利滥用。关于居住权的转让,有学者认为,居住权虽然不得转让,但是居住权的行使可以转让。当居住权由他人行使时,并不改变居住权应有的权利状态,即居住权人与房屋所有权人之间的关系仍然保持不变。此时,行使人只具有债法上的债权人地位,并不具有物权人地位。对此,笔者认为,在民法理论上,权利的行使有两种形态,即自己行使和他人行使,他人行使并不是权利行使的转让。

同时,基于居住权的设立目的,只有居住权人自己居住才能满足其生活居住的需要。因此,居住权只能由权利人自己行使,不存在权利行使的转让问题。

居住权人不得转让居住权,其能否以居住权设立抵押权呢? 笔者认为,

尽管《民法典》没有禁止居住权的抵押,但因在抵押权实现时会发生居住权的主体变更,这就相当于居住权的转让,而这已经违背了居住权的设立目的,因此,居住权不得抵押。

4. 支付使用费的义务

从《民法典》的规定来看,就居住权人是否支付费用的问题,立法采取了以无偿为原则、以有偿为例外的立法模式(第 368 条)。 也就是说,

在当事人对居住权的设立是否有偿没有约定或约定不明确时,居住权的设立应视为无偿。如果当事人系有偿设立居住权,那么居住权人负有支付使用费的义务。

5. 容忍义务

居住权人的容忍义务主要包括两个方面:

其一,在设立居住权时住宅上已存在抵押权、地役权等权利负担的,则居住权人应承受该权利负担。

按照物权优先效力规则,因抵押权、地役权设立在先,故该类权利具有优先于居住权的效力。例如,在抵押权实现时,居住权人不得对抗受让人,也即此时居住权归于消灭。同时,居住权人不得排除地役权人行使地役权。当然,该地役权须已经登记,否则不能产生对抗善意第三人的效力。

其二,居住权设立后,所有权人仍对住宅享有所有权,因此,为保持所有权的完整状态,所有权人有权对住宅进行必要的检查。

对此,居住权人负有容忍的义务。

与前述住宅上先设立抵押权、后设立居住权的情形相反,在居住权设立后,所有权人能否再以该住 宅设立权利负担呢? 对此,应区别不同情形加以认定。就地役权而言,《民法典》第 379 条规定:“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。”类推适用该规定,在居住权设立后,未经居住权人同意,所有权人不得就住宅设立地役权。但就抵押权而言,则应另当别论。

在居住权设立之后,所有权人有权转让住宅,当然也就有权以该住宅设立抵押权。不过,在这种情况下,于抵押权实现时,居住权在其存续期内对受让人继续有效。

五、居住权的消灭事由

关于居住权的消灭事由,各国和地区的民法基本没有具体规定,而是适用用益权消灭的规定。从《民法典》的规定来看,居住权的消灭事由仅涉及期间届满和居住权人死亡。但是,笔者认为,居住权的消灭绝不仅限于这两个事由,还应有其他情形。《物权法(草案)》第 188 条曾列举了如下居住权的消灭事由:(1)居住权人放弃居住权;(2)居住权期间届满;(3)解除居住权关系的条件成就;(4)居住权被撤销;(5)住房被征收;(6)住房灭失。综合居住权的属性、域外立法例以及我国立法史相关资料,居住权的消灭事由应当包括以下几项:

(一)居住权的期间届满

居住权作为用益物权,是一种有期物权。根据《民法典》第 367 条规定,居住权期间应当由居住权合同加以约定。当居住权合同约定有存续期间时,期间届满的,居住权消灭。

那么,如果居住权合同中对居住权期间没有约定或约定不明确的,应当如何认定居住权的期间呢? 对此,可以有两种解释:一是居住权不受期间的限制,所有权人可以随时解除居住权;二是以居住权人的终生为期限,即居住权人终生享有居住权。笔者持第二种解释,因为这更符合居住权的设立目的。

(二)居住权人死亡

居住权属于人役权,具有人身属性,与居住权人的人身不可分离,因此,居住权人死亡,居住权应归于消灭。关于居住权人死亡的消灭原因,需要指出两点:一是若居住权为两个以上的自然人共同设立时,应当以多个自然人中,最后一个自然人死亡的时间为居住权消灭的时间;二是无论居住权合同中是否约定居住权期间,居住权人死亡都是居住权消灭的事由。也就是说,

居住权合同约定有期间的,若在该期间内居住权人死亡的,即使期间尚未届满,居住权亦归于消灭。

(三)住宅灭失

居住权是以住宅的利用为目的而设立的用益物权,住宅的存在与否对居住权的目的实现具有决定性作用。因此,一旦住宅灭失,居住权的目的将无法实现,此时居住权也就没有存在的必要和价值了。关于住宅灭失,以下三个问题需要阐明:

其一,住宅灭失后,所有权人对居住权人没有重建的义务,亦不负有在重建房屋上重新设立居住权的义务。

即使居住权人进行重建,也不导致居住权的当然继续存在。

其二,住宅部分灭失的,居住权是否消灭? 从客观上看,住宅灭失可以是全部灭失,也可以是部分灭失。住宅全部灭失的,居住权消灭当无疑问。但住宅部分灭失的,若剩余部分仍可满足生活居住需要,则居住权于剩余部分继续存在。

这是因为,住宅的部分灭失仅是居住权的客体范围发生变化,并不影响居住权的目的实现。同时,住宅附属设施灭失的,也不影响居住权的继续存在。

其三,住宅灭失后有代替物的,居住权是否消灭?居住权属于用益物权,其以住宅的使用权价值为内容,属于使用价值权。因此,一旦住宅因灭失而丧失使用价值,居住权也无由继续存在。那么,如果住宅灭失而有代替物的,居住权是否消灭呢? 如住宅被征收后,所有权人重新获得了安置住宅,居住权人能否就新安置的住宅继续享有居住权?

对此,《物权法(草案)》第 189 条曾规定:“因住房灭失,住房所有权人获得赔偿金的,应当给予居住权人适当补偿;没有独立生活能力的居住权人,也可以放弃补偿,要求适当安置,但因居住权人故意或重大过失致使住房灭失的除外。”按照这一规定,居住权人可以在“适当安置”的住房上继续行使居住权,表明居住权具有物上代位性。我国也有学者主张,在房屋被征收而导致灭失的情况下,若被征收人因此获得新的安置房屋时,为保护居住权人的利益,居住权亦得回复。对此,

笔者认为,只要住宅灭失,即使有代替物的,居住权也应归于消灭。如果所有权人愿意,可以就新的住宅重新设立居住权。

(四)居住权被撤销

当出现法定事由时,物权设立人有权撤销物权,从而使物权归于消灭。这是各国和地区的立法通例,我国立法也有相应规定。例如,《民法典》第 384 条规定了供役地权利人有权解除地役权合同的两种情形,这实际上就是地役权被撤销。那么,住宅所有权人能否撤销居住权呢? 对此,《物权法( 草案)》第 187 条曾持肯定态度,并规定了两个撤销事由:一是故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其财产造成重大损害;二是有危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益的行为。

笔者认为,为保护住宅所有权人的利益,在特定情形下,应当允许所有权人撤销居住权。这些特定情形主要有:(1)居住权人滥用居住权,如对住宅造成严重损害、转让居住权、擅自出租住宅、改变住宅的用途、不进行正常修缮而任其毁损、允许非基于居住权人生活之需的人员居住情节严重等;(2) 居住权为有偿的,在约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告仍未支付费用。

该情形主要是参考《民法典》第 384 条的规定,因地役权与居住权同为役权,在利用供役地和住宅方面具有类似性。

(五)其他事由

其他事由主要包括:(1)附停止条件成就或附终止期限届至。如前所述,居住权可以附条件或附期限。 若居住权附停止条件或附终止期限的,则当条件成就或期限届至时,居住权消灭;(2)抛弃。居住权人抛弃居住权当属其自由,居住权归于消灭;(3) 混同。当所有权人将住宅出卖或赠与给居住权人时,住宅的所有权与居住权发生混同,此时居住权消灭。

在居住权因上述事由消灭后,发生如下法律后果:(1)返还住宅。

居住权消灭,而住宅仍存在的,居住权人负有返还住宅的义务。居住权人所返还的住宅,应当符合合同约定的使用后状态或者自然损耗后的状态。因居住权人死亡而导致居住权消灭的,其继承人承担返还住宅的义务。

(2)赔偿责任。

如果因居住权人的原因导致住宅灭失的,不仅居住权归于消灭,而且居住权人还应承担相应的赔偿责 任。在居住权人抛弃居住权时,应妥善处理好抛弃后的事宜。若因居住权人抛弃居住权而造成住宅损害的,亦应承担赔偿责任。

(3)办理注销登记。

居住权实行登记生效主义,因此,在居住权消灭的情况下,应当办理注销登记。对此,《民法典》第 370 条规定:“ 居住权消灭的,应当及时办理注销登记。” 应当指出的是,在住宅部分灭失的情况下,虽然居住权并没有消灭,但当事人亦应当办理相应的登记,这种登记应为变更登记。

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