司法解释的效力是什么（最高法院司法解释的效力）

“

《立法法》第九十三条确立了法不溯及既往的基本原则，但规定了可以溯及既往的例外，即“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，学理上称之为“有利溯及”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条作为民法典有利溯及的一般条款，正是立法法确立的有利溯及原则在民法领域的具体表现。

从该条内容来看，民法典的有利溯及需满足以下三点：第一，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷；第二，当时的法律、司法解释有规定；第三，适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。本文主要围绕上述三点，结合相关法律规定及实例，对该条款在实务中如何理解与适用进行梳理，希望对您有所帮助。

”

– 1 –

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷

适用有利溯及的第一个前提，就是引起纠纷的法律事实发生在民法典施行前。

法律事实，也称为民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象[1]。一般认为，

法律事实分为事件和行为

。

事件与人的意志无关

，如台风、地震、战争、自然人的死亡等；

行为是民事主体有意识的活动

，比如订立遗嘱、订立合同等。法律事实有可能是瞬间发生的，如自然人的死亡，也可能是持续发生的，如合同的持续履行、时间的经过等。

时间效力司法解释第一条明确了判断民法典的时间效力应以法律事实的发生时间为标准，该条分别对法律事实发生在民法典施行前、民法典施行后、横跨民法典施行前后三种情况的法律适用做了一般规定。

法律事实发生在民法典施行后，当然适用民法典；法律事实发生在民法典施行前，根据“法不溯及既往”的一般原则，适用旧法，但也可能存在溯及适用民法典的例外，主要就是指

时间效力司法解释第二条规定的有利溯及例外和第三条规定的空白溯及例外

；持续性法律事实横跨民法典施行前后，一般统一适用民法典，但也可能存在除外规定，比如时间效力司法解释第二十条规定的合同持续履行情况下分段适用新旧法律就是典型的除外规定。因此，是否能适用有利溯及的一般条款，判断法律事实的发生时间是首要任务。下面试举三例说明如何判断法律事实的发生时间。

例1：

甲于2020年12月31日死亡，甲生前未婚、无子女，甲的父母、祖父母、外祖父母以及甲的哥哥，均先于甲死亡，甲的哥哥有一女儿乙（甲的侄女），甲还有一个姐姐丙。甲生前无遗赠，也未订立遗赠抚养协议。乙认为自己有权继承甲的遗产，丙认为乙无权继承，双方因此发生纠纷。

本例较为简单，继承纠纷的法律事实为甲的死亡，甲的死亡时间为2020年12月31日，发生在民法典施行前。

例2：

2020年1月1日，甲从乙处借款10万元，约定借款期限半年，逾期还款年利率按10%计算，甲至今未能还款。乙起诉要求甲归还本金并支付违约金。

本例中，对于法律事实的发生时间的判断可能出现至少以下三种不同意见：

第一种意见认为

，甲不履行合同，乙向甲主张违约责任，故法律事实为甲不履行合同的违约行为，具体来说就是还款期限届满未归还借款，应以此作为判断基准；

第二种意见认为

，甲的违约行为从还款期限届满一直持续至今，属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后；

第三种意见认为

，甲乙之间系借款合同法律关系，应以法律关系的发生时间，即双方订立借款合同的时间作为判断基准。

笔者赞同第一种意见。笔者认为，以上三种意见所反映的实质是以下三个问题。

（1）判断标准的选择问题。

第三种意见实质是将民事法律关系的发生时间作为判断民法典时间效力的标准，但是注意，这仅仅是学术界的观点之一，立法者最终确定的判断标准是“法律事实的发生时间”，而不是“民事法律关系的发生时间”[2]。

（2）哪些属于法律事实的问题。

第二种意见误将违约状态的持续当作法律事实。还款期限届满之时甲未还款，这一违约行为发生之时，甲应当承担的违约责任包括违约金的计算方式就已经确定。甲违约状态的持续并不是法律事实，而是法律后果。属于法律事实的“状态”严格限制，如时间的经过、占有等，不宜作扩大，特别是不能把法律关系的维持和法律后果作为“状态”[3]。

（3）多个法律事实的选择问题。

通常情况下，与案件相关的法律事实不只一个，笔者认为，对于该选择哪一个法律事实作为判断标准，应当看争议焦点的本质是什么。比如本例为借款合同纠纷，相关的法律事实包括双方订立借款合同的行为以及甲的违约行为，本例争议焦点的本质是乙向甲主张违约责任，故应以甲的违约行为这一法律事实作为判断标准，而不是双方订立借款合同的法律事实。

本例所涉法律事实仍较为简单，在一个案件存在多个争议焦点的情况下，每一个争议焦点都可能涉及多个法律事实，需要分别选择以何法律事实作为判断标准，最终也可能出现同一案件中部分争议焦点适用民法典，部分争议焦点适用旧法的情况。

例3：

甲与乙系夫妻关系，甲向法院起诉离婚，法院于2020年6月30日判决不准离婚，之后双方一直分居，2021年7月1日，甲再次起诉离婚。

本例中，法律事实是甲乙在法院判决不准离婚后分居时间经过一年，这一法律事实从民法典施行之前发生并持续至民法典施行之后。本例中时间的经过是连续不间断的，是典型的持续发生的法律事实，但

并不是所有的持续发生的法律事实都是连续不间断的

。比如供水、供电、供气合同的履行，显然会存在一定的间隔，而不是连续发生的，但从双方的交易习惯、结算周期等方面看仍可以认为是持续发生的法律事实。

对于上述三例，有两点需要说明：

第一，

此处仅就法律事实的发生时间进行讨论，对于具体是适用旧法还是民法典亦或是其他法律、司法解释的特别规定本文不做讨论；

第二，

法律事实发生在民法典施行前并持续至民法典施行后仅是特殊形态的法律事实中的一种，还有一种情况是引起纠纷的多个密切相关的法律事实分别发生在民法典实施之前和民法典实施之后，比如侵权行为发生在民法典实施之前，损害结果发生在民法典实施之后，因此种情况较为复杂，时间效力司法解释也并未对此种情况做一般规定，仅在具体条款中做个别规定，本文也不讨论。

– 2 –

当时的法律、司法解释有规定

适用有利溯及的第二个前提，就是当时的法律、司法解释有规定。

时间效力司法解释规定了两种溯及例外，第二条规定的有利溯及，以及第三条规定的空白溯及。

有利溯及为修改规定溯及，即旧法有规定

，民法典对旧法进行了修改，溯及适用民法典；

空白溯及为新增规定溯及，即旧法无规定

，民法典新增了规定，溯及适用民法典。

区分清楚是民法典的相关规定究竟是修改规定还是新增规定，才能确定下一步该用什么标准去判断是否要溯及适用。如果是修改规定，则根据时间效力司法解释第二条规定，一般不溯及适用，但是符合“三个更有利于”标准情况下溯及适用；如果是新增规定，则根据时间效力司法解释第三条规定，一般要溯及适用，但是“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”的情况下不溯及适用。

判断是修改规定还是新增规定，并非是从字词、语句上去判断，而是从法律规则层面去判断。比如民法典第1128条，从字词、语句方面看，是新增了“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”这一规定，但是从法律规则层面，实质上是改变了继承法的法定继承规则，改变了第二顺位继承人的继承份额，因此属于修改规定。

当然在实务中某些条款究竟是修改规定还是新增规定可能会存在一定的争议，笔者认为律师在代理具体案件时如遇到此种情况出于功利目的可以同时对两方面进行考虑及论证。

– 3 –

“三个更有利于”标准

在符合法律事实发生在民法典施行前，同时民法典修改了旧法规定这两个前提的情况下，判断是否适用有利溯及一般条款，

需以“三个更有利于”为标准

，

即是否更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。

首先

，应当明确的一点是，“三个更有利于”标准并非孤立的标准，而是一个标准体系，需要同时充足，方可溯及适用，

第一个标准是基础标准

，

第二个和第三个标准是从社会层面的附加判定标准

[4]。

“三个更有利于”标准具体应如何理解与运用呢？

时间效力司法解释第二部分“溯及适用的具体规定”规定了溯及适用的具体条款，其中的第7条（流质流押部分开禁）、第8条（合同无效变有效）、第9条（格式条款效力）、第14条（特定情形下的侄甥代位继承）、第15条（打印遗嘱的效力）均是对修改规定的溯及适用[5]，是立法者已经以“三个更有利于”为标准进行充分考量后所确定的，立法者的考量可以为我们理解“三个更有利于”标准提供很大帮助。

比如时间效力司法解释第8条规定的合同无效变有效的溯及适用

，从当事人角度而言

，更有利于尊重当事人意思自治，保护当事人对自身权利义务安排的自由和行为预期；从社会和经济秩序层面而言，更有利于促进和鼓励交易，维护交易安全和秩序，提高经济运行效率，促进社会整体发展；

从社会主义核心价值观角度而言

，合同有效不仅有利于实现社会层面的交易自由、秩序与公平，还能通过违约责任的追究促进个人层面的诚实守信和有约必守[6]。

再比如时间效力司法解释规定的第14条侄甥代位继承的溯及适用，有利于增加财产在家族内部传承的可能性，充分发挥遗产育幼功能，强化对私有财产的保护[7]。

在“三个更有利于标准”中，

“更有利于保护民事主体合法权益”是最基础，也是最为具体的标准。

但是民事案件涉及双方或者多方当事人的利益，当事人利益之间往往是存在矛盾的，对一方有利往往意味着对他方不利。笔者认为，对此标准的理解，不应简单理解为案件在适用旧法和溯及适用民法典两种情形下出现的裁判结果的具体差异，因为这种差异往往不可避免，需要从更高、更抽象层面去审查是否有利于保护民事主体合法权益。

比如溯及适用民法典合同无效变有效的规定，单从裁判结果上看，往往会比适用旧法对一方当事人更为不利，但这是对双方当事人意思自治的保护，对自身权利义务安排的自由和行为预期的保护，因此仍应认为符合“更有利于保护民事主体合法权益”原则。

当然，对“三个更有利”标准的审查应当从严把握，避免有利溯及被滥用。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第18条，法院在案件审理过程中认为符合时间效力司法解释第二条有利溯及情形的，应当做好类案检索，经本院审委会讨论后报告高院，高院审委会讨论后认为符合“三个更有利于”标准，应当溯及适用民法典规定的，报最高院备案。笔者认为，在法律及司法解释没有特别规定，也没有指导案例或者其他较权威案例支持的情况下，律师如果主张依据有利溯及的一般条款溯及适用民法典，需要事先做好充分的研究及论证。

小结

笔者认为，实务案件中确定新旧法律适用，需根据案情，找出对应的新旧法律规范，从法律规范中确定相关联的法律事实包括哪些，然后确定应选取哪一个法律事实作为判断标准，根据该法律事实的发生时间判断如何进行法律适用。如果该法律事实发生在民法典施行前，且民法典的规定属于修改规定，同时法律及司法解释对相关条款是否溯及适用无特别规定的情况下，判断能否适用时间效力司法解释有利溯及的一般条款应严格以“三个更有利于”为标准。

民法典时间效力问题在新旧法律交替后的很长一段时间内都会存在。由于民法典中的部分条款对旧法作了修改甚至是完全相反的规定，法律适用不同将可能导致部分案件出现完全不同的裁判结果，因此对民法典时间效力问题务必予以重视。并且，即便是在适用民法典还是适用旧法对判决结果并无实质影响的情况下，站在法律人的角度，法律适用问题作为最基础的问题，也容不得模棱两可。

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