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发回重审算一审还是二审（发回重审案件必须注意的问题）

法律知识学习
2023-02-25 14:25:01
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上海律师

在诉讼实践中，对于上级法院指令审理、发回重审、指令再审的案件，其审判人员的组成、判决裁定能否上诉、申请再审等问题，应如何适用法律，认识上不尽相同。本文结合法律、司法解释以及最高法院的生效法律文书，对其中的规定和观点进行梳理，供读者朋友参考。

特别提示：

由于《中华人民共和国民事诉讼法》已于2021年12月24日作了第四次修正，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下亦称民事诉讼法司法解释）已于2022年3月22日作了第二次修正，阅读时请注意新旧条文的条款顺序及内容的变化。

一、上级法院指令原审法院审理（指令审理）的案件，由于原审程序尚未完结，故原审的审判人员可继续参与案件审判。

观点依据：

《湖南恒瑞工贸有限公司、吴建新企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2020）最高法民申1072号。

文书节选：关于合议庭组成问题，《最高人民法院关于严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）第3条规定，

凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但指令审理不同于发回重审。原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，故不属于上述规定第3条的“一个审判程序”。恒瑞公司、吴建新主张原审合议庭成员组成违法，不符合法律和司法解释的规定，本院不予采信。

二、对于上级法院发回重审的案件，原审法院参与过审判的人员不得再参与案件审判；发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员可以参与案件审判。

观点依据1：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年3月22日第二次修正）

第四十五条在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

观点依据2：

上述《湖南恒瑞工贸有限公司、吴建新企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2020）最高法民申1072号。

三、对于上级法院发回重审、指令再审的案件，原审法院即使认为没有管辖权也不应再行移送。

观点依据：

《上海瑞新恒捷投资有限公司与辽阳市财政干部教育中心、国投泰康信托有限公司买卖合同纠纷案最高人民法院民事裁定书》，案号：（2020）最高法民辖79号。

文书节选：本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，

但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条的规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院”。该解释第三十八条明确规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审”。从上述规定来看,受案人民法院发现案件不属于本院管辖，有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，将案件移送有管辖权的法院。同时为了保护诉讼当事人的合法诉讼权利，避免因为法院对于管辖权的认识存在分歧而损坏当事人的利益，减少当事人的诉累，如果当事人没有提出管辖权异议，且已经应诉答辩，则视为当事人接受管辖，如果法院认为自己没有管辖权，应该在被告应诉前移送相关案件至有管辖权的人民法院。

如果被告已经应诉答辩，即使法院认为自己没有管辖权，也不宜再行移送。而对于发回重审、指令再审的案件，法院也不应以无管辖权为由移送管辖。

四、不予受理、驳回起诉的裁定是终局性裁定，一旦存在错误，则损害当事人请求司法救济的诉权，涉及到当事人的基本程序保障，可以申请再审。

观点依据1：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百八十一条规定，“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”。

参考案例：

上述《中铁十五局集团第二工程有限公司、吴正立民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2021）最高法民申61号。

文书节选：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十一条规定，“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”。

不予受理、驳回起诉的裁定是终局性裁定，一旦存在错误，则损害当事人请求司法救济的诉权，涉及到当事人的基本程序保障，可以申请再审。

五、二审法院指令一审法院审理的裁定，并非终局性裁定，不影响当事人基本诉讼权利和实体权利，故对该裁定不服，不能申请再审。

观点依据：

《中铁十五局集团第二工程有限公司、吴正立民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2021）最高法民申61号。

不予受理、驳回起诉的裁定是终局性裁定，一旦存在错误，则损害当事人请求司法救济的诉权，涉及到当事人的基本程序保障，可以申请再审。其他针对诉讼程序问题作出的非终局性裁定，并未影响当事人基本诉讼权利和实体权利，不能申请再审。本案二审裁定指令一审法院审理，并非终局性裁定，不能申请再审。

六、行政诉讼中，二审法院指令一审法院审理的案件，一审法院不能以起诉不符合起诉条件为由再次作出不予立案或驳回起诉裁定。

观点依据：

《张群建、郭玉香城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)再审审查与审判监督行政裁定书》，案号：（2019）最高法行申12727号。

文书节选：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条第一款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。根据上述规定，第二审人民法院裁定指令一审人民法院继续审理，除了认为一审法院不予立案、驳回起诉的裁定确有错误外，还需要满足“符合起诉条件”这一必要条件。例如，一审法院认为原告起诉超过起诉期限裁定驳回起诉，第二审法院如果经审理发现原告的起诉没有超过起诉期限，也不能简单地以原审裁定错误作出指令继续审理的裁定。此时，第二审法院还应对其他起诉条件进行全面审查，包括原告资格、适格被告、诉讼请求明确且有事实根据、属于受诉法院管辖等起诉条件。

换言之，

只有在第二审法院经全面审查认为当事人的起诉完全符合起诉条件的情况下，才能指令一审法院继续审理。一审法院继续审理，则必须对案件进行实体审理，而不能以当事人的起诉不符合起诉条件为由，再次作出不予立案或驳回起诉裁定。即使一审法院认为当事人的起诉仍然不符合起诉条件，也应与二审法院沟通，通过对原二审裁定提起审判监督程序予以处理。

七、行政诉讼中，二审法院发回重审的案件，表明二审法院经审查认为该案符合起诉条件，原审法院重审时应当对案件进行实体审理，而不能再以不符合起诉条件为由裁定驳回起诉。

观点依据：

《胡凤桃、胡训辉城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)再审行政裁定书》，案号：（2020）最高法行再245号。

文书节选：本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。全面审查的内容，应当包括审查起诉是否符合法定条件。对于一审法院作出判决的案件，二审法院经审查认为不符合起诉条件的，可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第一项的规定，在裁定撤销一审判决的同时，迳行驳回起诉。

一般来说，二审法院经审查后，以原判决认定基本事实不清，发回重审的，即表明二审法院经审查认为该案符合起诉条件。原审法院重审时，应当对案件进行实体审理，并重点针对二审法院指出的事实问题进行审查，而不能再以不符合起诉条件为由裁定驳回起诉。

八、可申请再审的裁定类型，仅限于不予受理和驳回起诉的裁定；按自动撤回上诉处理的裁定不能申请再审，但可以针对一审生效判决申请再审。

观点依据1：

最高人民法院2021年3月25日发布的《关于〈规范民事案件上诉费计收建议〉的回复意见》

文书节选：人民法院按自动撤回上诉处理后出具的裁定能否申请再审的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定，“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”。

对裁定申请再审的类型仅限于不予受理和驳回起诉的裁定，按自动撤回上诉处理的裁定不能申请再审。鉴于按自动撤回上诉处理的裁定作出后一审判决即发生法律效力，如对一审判决不服，当事人可以通过直接针对一审判决申请再审获得救济。

观点依据2：《浙江五芳斋实业股份有限公司、中印正德包装印务成都有限公司等侵害商标权纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，（2021）最高法民申6335号。

文书节选：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人向本院申请再审针对的裁判文书应当是二审法院作出的已经生效的判决或裁定。本案中，二审法院作出的生效裁判文书系按撤回上诉处理的裁定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条关于“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审”的规定,

当事人可以申请再审的发生法律效力的裁定并不包括按撤回上诉处理的民事裁定，本案二审裁定并不属于可以申请再审的范围。

故五芳斋公司的再审申请不能成立，本院不予支持。

特别提示：根据《最高法关于废止部分司法解释（第十三批）的决定（法释〔2019〕11号）》，《最高人民法院关于当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审人民法院应如何处理问题的批复（法释〔2002〕20号）》因与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》冲突，已被明令废止。根据（法释〔2002〕20号）的规定，“当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形之一的，应当再审。”

九、当事人再审申请的对象是再审发回重审后经重审二审形成的生效判决，该判决属于民事诉讼法司法解释（新）第381条规定的再审判决，当事人对再审判决提出的再审申请，人民法院不予受理。

观点依据1：

《涟水县高沟拔丝制钉厂与江苏今世缘酒业股份有限公司、涟水县高沟镇人民政府财产损害赔偿纠纷申诉、申请民事裁定书》，案号：(2017)最高法民申232号。

文书节选：再审申请人涟水县高沟拔丝制钉厂申请再审的江苏省高级人民法院

（2015）苏民再终字第00010号民事判决，是再审程序启动后的第二审判决，该判决属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条（新解释第381条）第一款第二项规定的再审判决。当事人对再审判决申请再审，人民法院不予受理。

观点依据2：

《李丕彪、朱培瑛与甘肃省电力公司兰州供电公司联营合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，案号：（2016）最高法民申873号。

文书节选：当事人李丕彪等申请再审的甘肃省高级人民法院

（2013）甘民再终字第65号民事判决，是再审程序启动后的第二审判决。该判决属于本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十三条第一款第二项规定的再审判决。当事人对再审判决提出的再审申请，人民法院不予受理。

观点依据3：

《滕州市万通实业有限公司、华电滕州新源热电有限公司相邻损害防免关系纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2019）最高法民申3209号。

文书节选：对于上级法院提起再审发回重审后形成的重审生效判决是否为再审判决，以及重审是否属于审判监督程序，存在争议和不同做法。如

在（2016）最高法民申873号案中，当事人再审申请的对象是再审发回重审后，经重审二审所形成的生效判决，裁定认为“该判决属于本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十三条第一款第二项规定的再审判决。当事人对再审判决提出的再审申请，人民法院不予受理”。

此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理。

重审二审法院在上述背景下，使用“再”字案号，并在判决中采用“再审中”、“二审中”等术语表述，均无明显失当。

1.

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年3月22日作了第二次修正）

第四十五条

在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

第三百七十九条

当事人认为发生法律效力的

不予受理

、

驳回起诉

的裁定错误的，可以申请再审。

第三百八十一条

当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：

(一)再审申请被驳回后再次提出申请的；

(二)对再审判决、裁定提出申请的；

(三)在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。

前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉

，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。

2.

《关于〈规范民事案件上诉费计收建议〉的回复意见》

最高人民法院2021年3月25日公开发布

关于《规范民事案件上诉费计收建议》的回复意见

赵敏：

您好！来信收悉，现就您提及民事案件上诉费收取问题，答复如下：

2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》明确规定了诉讼费用的交纳办法。为规范这项工作，最高人民法院于2007年4月20日专门下发《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》（法发[2007]16号），要求全国各级人民法院严格诉讼费用交纳与管理。此外， 2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，专章规定了诉讼费用。应该说，涉及到财产性案件上诉收费计算、收取法院、复核救济以及缓减免等问题，法律及相关司法解释、规范性文件是有明确规定的。对于实践中可能存在的上诉费多收、乱收、违规收的现象，一直以来，最高人民法院是三令五申、坚决反对。您来信反映的未依法收取上诉费问题，如确实存在，欢迎包括您在内的社会各界，提供线索进行监督，人民法院将依法予以查处。