一、保证合同的合同相对性原理，清楚谁与谁签定保证合同
例子，甲某向乙某借款500万元，甲得到钱后，甲乙形成债权债务关系，乙债权人，甲债务人。
债权要实现，首先得一是债务要有信用（有信用资产），二要诚实（愿意还），三是得协助（不逃债不转移财产）。还得从开始到最后都得保持此三点，风险很大。
所以债权人，一般都得担保，如让第三人的信用作担保。保证就是拿第三人的信用来增加债务还债的可能性，是一个增（加）信措施。
保证人只能是双方以外的第三人。
继续例，丙某为甲的500万债务提供担保，就是丙拿其信用信誉作担保，给债权乙的债增加信心，为增（加）信措施。
保证合同是为保障债权的时限，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或承担责任的合同。
担保公司和债权人债务人都签字了。担保合同是有偿担保。商事担保，公司找银行贷款，这时担保公司愿意给公司债做担保，同时付佣金，双方是有偿担保。担保合同与银行签定保证合同，是担保合同。现实中，可能三者同一合同签字。法律关系，借贷关系是主，保证关系为辅。债务人与保证人之间是另行约定的有偿担保协议。
担保的核心功能就是保障债权的实现。（国外的担保协议可以转让，证券化等新情况，国内目前没，了解）
加信措施的保证合同，对象是保证人和债权人。
无偿
二、保证合同的性质，单务合同、无偿合同
保证合同的性质是，其一是单务合同。单务合同就是一方仅有义务，一方仅有权利。保证合同的结果就是，保证人只有还贷义务而没有权利，而债权人只有权利没有义务。更惨的是担保合同是无偿合同。
担保人是有偿的，但却不是担保合同是无偿的。其只是综合而讲担保人担保是有收益的，但其分为与担保的无偿同时与债务人的有偿协议前提，担保人提供担保是无偿的，同时担保人与债务签定的是有偿担保协议。
担保合同就是无偿合同，即无对价。
保证合同与赠予合同都是无偿的，赠予合同是不要式合同，保证合同是要式合同。
担保人是自然人，其就要承担无限责任。
担保人承担责任比债务人承担多，无效。主债务合同无效，从属性的保证合同也无效。约定债务人有抗辨权，保证人无抗辨权的，无效。总之，债务人有的权利，保证人都有不能比债务人权利少，不能加重保证人的责任，责任不能超过债务人的责任。
从属性的例外，只有法律规定的才行。当事人约定的，无效。
限制
第三个问题，保证人的限制
保证合同是单务的，是无限的。保证人的责任是无限的。保证人当担保人的，要严格限制。营利法人当担保人，随便。自然人当担保人，随便。目的防止，部分用他人钱进行担保的情况的可能过度滥用。
1.机关法人（特别法人下的机关法人），人民政府、人民法院、人民检察院，机关法人承担社会职能，不得做保证。但部分利用国际资金进行转贷的，政府是要做保证的。经国务院批准，未使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2.居委会村委会，基层群众性自治组织法人，居委会一般收入都是政府财政拨款。村委会，因为掌握土地所有权和一些生产资料，所以有些很有钱，村委会当保证人也不行，除非经过了这种所谓的讨论程序。居委会村委会提供担保，人民法院应当认定担保合同无效（无效原因是违法）。但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，（实践当中基层群众性自治组织，村委会基本和基层群众性组织是一体的，村长和村集体组织负责人是同一人），村民委员会有村民组织委员会法，如果经其法律程序进行了讨论决定，其就可以当保证人，这是例外。
3.以公益为目的非营利法人，就是事业单位法人和基金会，担任保证人，无效。最多意外签定，无效，其有过错，承担赔偿责任。
四、四种合同的订立方式
实际情况是主合同一份，但其有丙作为债务保证人的其中条款，这样共同签字一样要成同样的相互间法律关系。没保证人条款，以保证人身份进行签定条款也是一样。
第三人单方以书面形式，向债权人出具了保证函，担保函等等，债权人接受且未提出异议，担保制度司法解释，单方出具担保函、保证函的。
例1，甲欠乙债500万，乙常要，结果丙听到后还了此债。这是代为清偿，这样，丙救济途径，追究甲500万责任。不是保证。第三人代为清偿，丙对甲构成追偿权。第三人代为清偿是实际清偿完毕。
相似例2，甲欠乙500万，乙还是常要，丙说我也还，丙在欠条上签字（签字就是承诺）。然后说，明天到丙公司拿钱就行。这叫债务加入，也叫并存的债务承担。债务加入，不作特别说明，债务额由原债务人和债务加入人共同承担，承担无限连带责任。
第三人代为清偿（无协议）与债务加入（有协议）的区别是有无协议。代为清偿是直接清偿了一部分或全部分。债务加入有协议，承担共同全部债务。
相似例3，，甲欠乙500万，乙还是常要，丙直接承诺，并在欠条上写，如果甲不还钱，乙立即无条件承担责任。（当事人在保证合同中，约定了，保证人在债务人不履行债务或者未清偿债务时，即承担保证责任，无条件承担保证责任等类似内容的，就是连带责任保证）。连带责任保证，无限连带责任。
再相似例4，甲欠乙500万，乙还是常要债，丙听到后，说，如甲不还的话那我来还。这就是一般保证。没有说“即…、无条件…”，只说了“先…后…”，就是说甲先丙后，这叫一般保证。一般保证人的丙有先诉抗辨权。
五、一般保证人，拥有程序和实体的双重先诉抗辨权。
担保制度司法解释，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或无力偿还债务时，才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的，意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
对行为人做有利推定。
第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。（保证就是个增信措施，增加了债权人的信心，就算债务人还不钱，债权人也能实现自己的债权）。具有提供担保的意思表示。债权人要求第三人承担保证责任的，人民法院应当按照保证的有关规定处理。
保证有关规定的处理，如果是连带即无条件，就是连带责任保证。如果没说就是一般保证。当事人无特别约定的，或约定不明确的，也认定是一般保证。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为债务加入。“我也还”就是说“原债务人并不会退出法律关系，自己再加入到债务关系中”。
第三人提供的承诺文件，难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为一般保证。（法律现对第三人宽容）
第三人向债权人承诺文件不符合前面3类情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，法院不予支持。（连带责任很重，慎确定，保证的得有保证意图）。但不影响其依据承诺文件，请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任（可能是个缔约过失的赔偿责任）。
一般保证例子，甲找乙借500万，丙与乙签定一份保证合同，（没有约定保证方式的就是一般保证）。
一般保证人有先诉抗辨权，就是在程序上和实体双重意义上保护自己。
程序上，就是不能债权人单独先起诉一般保证人。
实体上，就是不得先执行一般保证人的财产，先执行债务人的财产，不足部分才能执行一般保证人的财产。即先债务人后一般保证人。
一般保证人丧失先诉抗辨权的原因，就是债务人一点财产都没了。表现为，1债务人是自然人，下落不明且无财产可供执行，2债务人是法人或非法人组织的，其被宣告破产，3债权人有证据证明债务人财产不足履行全部债务*或丧失履行债务能力（无法清偿或根本没有财产）。4一般保证人向债权人书面放弃先诉抗辨权（主动不放弃利我抗辨权，主动承担，千金难买我愿意）。
不是说不能碰一般保证人，只是不能单独，不能先碰。
六、连带责任保证，
只要不是债务加入，就是保证，先判定是否是连带责任保证，不是连带责任保证，那就是一般保证。
连带责任保证，1已说出愿意承担连带责任保证，2“即”，如债务人不能承担责任，某“即”承担责任。（说明无先后顺序）。3“无条件”，说债务人不能承担责任，某“无条件”承担责任。
不是连带责任的这三种情况，就是一般保证人，一般保证人最重要的是先诉抗辩权。双重意义上的程序和实体上，程序上不得先起诉一般保证人，实体上不得先执行一般保证人财产。
在四种情况下，一般保证人会丧失先诉抗辩权，1债务人下落不明且无财产可执行（人间消失，财和人），2债务人破产案件被人民法院受理，3债权人有证据证明，债务人的财产不足以清偿全部或部分，4一般保证人书面向债权人放弃先诉抗辩权。
七、按份共同保证
如果保证人是两个，就是共同保证。
内外有别，保证人对债权人关系不变，内部两保证人之间有无追偿权。
甲向乙借款100万，丙丁俩与乙签定保证合同，（说明丙丁互相知道对方存在，互相追偿的前提是互相知晓），签定如到期甲不能还款（前提是债务先还不了，后），丙丁承担保证责任（因先…后…，丙丁是一般保证人）。先执行甲再执行丙丁。同时丙丁约定了承担份额为，丙4成，丁6成。这就是按份共同保证。内外有别，外部是一般保证，内部是按份共同。
到期后，甲还不乙的钱，乙债权人诉讼，可以单独诉讼甲。也可以不能单独诉讼丙或丁或丙丁，因为丙丁是一般保证人。可以诉讼甲丙或甲丁或甲丙丁，只有有债务人就可以同时起诉一般保证一人或多人。
起诉情况，1乙起诉甲，甲执行清偿，结果不足。这时，乙只能继续起诉丙或丁或丙丁，承担剩余债务（丙或丁或丙丁没有先诉抗辨权，因为债权已起诉了甲，可以证明债务人确无法清偿债务），剩余债务各自只能承担按份约定的债务比例（有约从约），丙承担剩余债务约定的4成，丁承担剩余债务的约定比例6成。丙丁的损失，找被保证的债务人甲进行追偿。甲没钱了，但是债还在，什么时候有什么时候还。
按份约定的共同保证，互相之间无追偿权，只能追偿债务人。（债务人这时肯定没钱，但债挂着账上，什么时候有钱什么时候还）
2乙起诉甲丙，3乙起诉甲丁，4乙起诉甲丙丁。
按份共同保证是指，保证人与债权人在保证合同中，约定了各个保证人所承担的保证份额，债权人只能在约定的份额限度内，向各个保证人请求承担担保责任的共同保证。
总结，合同相对性原理，保证合同是债权人与保证人签定的合同。保证合同是单务合同是无偿合同，保证人在保证合同中，只承担保证的义务同时无权利，债权人拥有追债权利但无义务。保证人一般会再与债务人签定协议，用于补偿。保证人权利不能债务人少，义务不能比债务人多，在债务人有偿还能力情况下，不能债务人还债比保证人少，不能约定债务有抗辨权而保证人无抗辩权，债务合同无效保证合同立即无效。机关法人不得做保证人，但特殊国际转贷等国际金融交流情况国务院批准后可行。群众自治法人（村委会和居委会）不行，但村委会经法律程序通过也可担任保证人。公益性法人（事业单位法人和公益基金）担任法人不行。第三人代为清偿，债务加入，无限连带责任保证，一般保证之间区别与联系。代为清偿额可多可少，第三人无义务，自愿，事后自己追偿权追偿原债务人。债务加入，第三人自愿加入债务中与原债务人共同承担债务，承担额度为债务额。无限连带责任保证，第三人约定其债务人不承担债务或履行不完（只要他债务人不想完成，或完成部分，其很可能还有承担能力），自愿立即自己承担，或无条件承担，就是承担全部责任。（无限连带责任就是第三人自愿在债务人不还或还不部分不再还的情况下，立即承担责任或无条件承担责任，注意债务人未还或只还部分可能是不想还，不代表其无偿还能力）。一般保证，就是债务人先承担不了后自己再承担。（一般保证意思就是说必须要债务人承担完其再无承担能力了才能找保证人）。第三人清偿不是保证，债务加入不保证。无限连带责任保证与一般保证的区别，首先认定是不是无限连带责任，不是都是一般保证。没有约定的保证认定为一般保证人，保证中有认定债务人应当还到无力还款后才找保证人的也认定为一般保证人。一般保证人有先诉抗辩权，程序和实体上双重，程序上，得先债务人才能保证人，同时上诉的情况下法院也应先债务人处理再保证人处理，总之债权人不能单独起诉保证人。实体上，就是先执行债务人的资产，执行到没有执行了后，不足部分才由一般保证人承担责任。在四种情况下，一般保证人会失去先诉抗辨权，总结为债务财没了和自愿放弃，1债务人下落不明且无财产可执行（也就是无人更重要无财了），2法人或非法人组织被法院宣布破产的（也就是债务人是法律实体，被法律宣布没人也没财的），3债权人有证据证明债务人的财产不足以清偿债务全部或部分，（就是债权人证据，债务只有那么从财产，不足以清偿，相当于一般保证人迟早要承担这些责任），4一般保证人向债权人书面放弃先诉抗辨权（千金难买我满意多承担）。按份共同保证，就是保证是两个或以上保证人，内部相互约定承担债务的份额，相互之间无追偿权，对外一样保证。债权人只能追责其承担份额的责任，其共同保证作为一个整体同样适用先诉抗辩权。
拟定仲裁协议 拟定仲裁协议有效吗
【本文标题和网址，转载请注明来源】保证合同和担保合同的区别在哪（担保合同和质押合同区别） http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/303161.html
首页
找律师