律师调查取证权的法律规定（有关律师法调查权的依据）

————— 张洪 张诗浪

【摘要】

在我国的刑事辩护实践中，辩护律师的调查取证行为常常面临涉嫌伪造证据甚至构成伪证罪的现实风险。刑事辩护律师在调查取证的时候，可以委托公证处对刑事辩护律师的调查取证行为进行全程公证，并进行全程录音录像，随案提交给司法机关，证明律师是在依法调查取证，证明律师的清白。

【关键词】调查取证权；行为公证

【正文】

　

　一、刑事辩护律师调查取证行为公证的提出

从1996年修改后的刑事诉讼法施行后，辩护人、代理人在刑事诉讼中的作用得到了加强，辩护律师在刑事诉讼中的权利也有所扩大。2012年修改的刑事诉讼法尽管离我们对刑事辩护律师期望的还有一定的距离，但是在刑事辩护律师的权益保障方面又有所进步。然而，在刑事辩护律师履行辩护律师职责，行使辩护权中的调查取证权依然形势严峻。众所周知，在我国的刑事辩护律师实践中，辩护律师的调查取证行为常常面临着涉嫌伪造证据甚至构成伪证罪的现实风险。大家知道，在现实中对于刑事辩护律师收集的对辩方有利的证人证言，如果在庭审中该刑事辩护律师收集的该证人当庭改变了证言，并为开脱自己而谎称系辩护律师故意唆使、引诱等，那么，根据现行刑法第三百零六条的规定，这个辩护律师就可能涉嫌辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。这样一来，这个刑事辩护律师就很容易一下子从刑事辩护律师而变为“犯罪嫌疑人”。如果刑事辩护律师是对于控方证人或其他证据的收集、审查核实则更加危险。因为，一旦在辩护律师调查核实后该控方证人改变证言或实物证据的证明作用发生了改变，那么控方证据的原有证明作用便会发生实质性改变或逆转，就容易导致控方的证明体系、证据锁链出现重大疑点、矛盾或漏洞，不能支撑控方的犯罪指控。在这样的情形下，很多刑事辩护律师几乎都会基于执业风险的考量，一般都不愿意冒着遭受涉嫌犯罪指控的巨大风险，去收集并提交证据。如果比较负责一点的辩护律师为了最大化的保障当事人的合法权益，坚持进行调查取证，并对于控方证人或其他证据的调查取证，在控方未在场的情况下，谁来证明辩护律师收集、调取该证据时没有使用唆使、威胁、引诱、欺骗等方法呢？

在司法实践中，已经出现了个别刑事辩护律师被委托人故意唆使或与证人共谋作虚假陈述，律师在不知情的情况下收集、提交该证据后涉嫌犯罪的案例。在这个时候，辩护律师应该如何证明自己不知情呢？如果当事人或证人在庭审中经不起公诉人询问等随口、任意改变证言，不负责任地将证言改变的动因归咎于辩护律师，在此情形下辩护律师又应该如何防范自己不陷于刑法第三百零六条的刑事追诉风险呢？在刑诉法修改后的一次高级研讨会上，笔者提出了一个大胆的想法：那就是刑事辩护律师在调查取证的时候，委托公证处对刑事辩护律师的调查取证行为进行全程公证，并进行全程录音录像，随案提交给司法机关。笔者的这一想法引起了与会者的共鸣，最高检的有关领导和黄太云同志也觉得新鲜，可以尝试。

二、刑事辩护律师调查取证现状及法律依据

据悉，2002年秋北京大学与北京市律师协会刑事业务委员会对“刑事辩护律师的执业状况与问题”的实证调研中，对于根据刑事案件实际情况认为应该调查而没有调查的最主要原因进行调查得知，律师担心自己被追究刑事责任的占42.2％，有15.3％的律师担心自己或被调查人的人身或财产安全可能受到对方威胁等，有12.3％的律师担心公检法机关可能因此对犯罪嫌疑人或被告人进行报复性处理。在笔者参加的某全国性的刑事辩护论坛上，一些知名的大牌刑事专业律师也坦言，他们同样对刑法三百零六条感到担心，在承办的刑事案件中几乎都是不会调查取证的。同样，笔者作为一名专业的刑事律师，笔者承办的刑事案件，也不敢调查取证，也从来没有进行过调查取证。特别是，有一次笔者参加一个全国性的刑事辩护论坛，得知一位年轻律师做了6年，而且只承办过一件刑事案件，就是在承办这件刑事案件中她轻信了委托人，调查取证后证人在法庭上当庭改口，居然说这个律师写好后让她照抄的。可想而知，这位律师不但结束了她的律师生涯，而且自己也陷于牢狱之灾。可见，在司法实践中刑事辩护律师不敢进行调查取证的主要原因，就是调查取证风险太高，就是担心刑法第三百零六条。不可否认，中国法制现代化的进程中，刑事辩护律师在刑事诉讼中的尴尬境地彰显了程序正义从理念到制度的艰难变革。事实上，刑事辩护律师调查取证的风险，还不仅仅来源于刑法第三百零六条的规定，也来自于社会大众及其观念层面上对于刑事辩护律师维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的误解，认为刑事辩护律师是在为坏人说话，包庇坏人，与公权力机关对抗。

尽管刑事辩护律师调查取证存在风险，但是还是有不少的刑事辩护律师在认真履行职责，坚持调查取证工作。而且，律师的调查取证工作也是有法律依据的，依法应当受到法律保护。应该说，调查取证是辩护律师依法履行辩护职责，维护当事人权益中必不可少的一项工作。新《刑事诉讼法》对于律师调查取证也有相关的规定，赋予了刑事辩护律师的调查取证权。《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”从这条规定来看，辩护人的责任之一就是“提出……材料和意见”，这个材料就是证据。既然这是辩护人的责任，辩护人既然有提交材料的责任，那就应该有收集这些材料的权利，材料都没有收集，如何提交？而且，这里规定的“提交……材料”还没有阶段限制。也就是说，在接受委托的侦查、审查起诉、审判阶段都应该有这个权利，都有权进行调查取证。接着，《刑事诉讼法》第四十条规定

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“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。这里说了及时告知“公安机关、人民检察院”，也说明在侦查阶段律师已经就具有调查取证权了。该法第四十一条进一步规定

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“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。根据这些规定，可知辩护人提出的材料应当作证据

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此处并没有刑事案件办案阶段的限制，就是说辩护律师如果在案件侦查阶段发现有利于犯罪嫌疑人的证据，也可以进行调取，这一规定在第四十条中得到了印证。保守点儿理解，至少辩护律师在侦查阶段可以收集有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。我们再看《刑事诉讼法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。从这条规定的内容来看，既然法律赋予了律师在侦查阶段的辩护人身份，而调查取证权是律师辩护权利中的重要内容之一，那么只要不影响侦查机关正常的侦查活动，辩护律师当然具有独立的调查取证权利。

三、辩护律师调查取证与公证

对于刑事辩护律师的调查取证，这是一种行为。根据我国《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。从这一规定来看，公证机构办理的公证事项有对“民事法律行为”的公证、对“有法律意义的事实”的公证、对“有法律意义的文书”的公证。而，根据法学理论，法律事实就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。按照法律事实是否与当事人的意志有关，法律事实分为事件和行为。事件又称之为法律事件，行为又称之有法律意义的行为，行为又分为法律行为与事实行为。法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实，事件的特点是，它的出现与当事人的意志无关，不是由当事人的行为所引发的。导致事件发生的原因，既可以来自于社会，也可以来自于自然，另外也可能来自于时间的流逝，如各种时效的规定等。有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。行为一旦作出，也是一种事实，它与事件的不同之处在于当事人的主观因素成为引发此种事实的原因。就刑事辩护律师调查取证这一行为来看，笔者认为他虽不能说是“民事法律行为”，但是它却是一种“有法律意义的行为”，而“有法律意义的行为”也是“有法律意义的事实”的一个方面。为此，刑事辩护律师调查取证这一行为就是“有法律意义的行为”，属于《公证法》第二条规定的“有法律意义的事实”的公证对象。

《公证法》第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则”。刑事辩护律师申请公证机构为自己进行的调查取证行为进行公证，就是为了体现自己的调查取证行为的真实性、合法性，这与公证机构应当遵守法律，坚持客观、公正的原则也不相违背，符合法律规定及立法精神。该法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。 根据该法的规定，公证机构一旦对刑事辩护律师的调查取证行为进行了公证，除非有相反的证据足以推翻，就应当作为认定刑事辩护律师在依法调查取证的证据，不但对刑事辩护律师的调查取证行为进行了公证，而且还可以监督刑事辩护律师坚持依法调查取证，保护刑事辩护律师依法行使调查取证权，真正保障律师依法调查取证。

四、刑事辩护律师调查取证公证注意事项

我国《刑法》第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这就是我国刑法关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪及其处罚的法律规定。这条规定涉及三个方面的行为，一是毁灭、伪造证据；二是帮助当事人毁灭、伪造证据；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。如果要证明自己没有实施这些行为，特别是在收集相关证据的时候或者在调查证人证言的时候，律师就可以申请公证机构全程进行公证，保存律师收集证据的全过程，来证明律师没有实施“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为。但是，由于我国没有明确的法律规定可以请求公证机构对律师的刑事调查取证进行公证，公证处或许会予以拒绝。因此，这需要公证处的公证员对此有正确的认识和理解，必须他们的积极配合和大力的支持才行。否则，这项工作无法开展。当然，要是有关部门能够对此进一步地予以明确，那最好不过。

在对律师调查取证的行为进行公证的时候，笔者认为辩护律师在之前不要轻易与需要调取证据的人员事先取得联系，要在公证处指派的公证员陪同下进行联系、告知，以便让公证员真正的全程见证，并依法办理公证。而且，辩护律师在收集证据的时候一定要争取两人一同前往，一人询问一人记录，公证员全程录音录像。在询问的时候，要先给证人宣讲法律，告知做假证、伪证的法律后果，要他保证如实作证。同时，一定要明确在这之前律师没有提前联系证人，没有提前与证人见面，这是一次没有预约的突然的调查取证行为。律师调取证据的时候，尽量保持真相，实事求是的询问和记录，如实记录证人原话，证人听不懂的尽量让公证员给他解释，证人写不来的字可以请他写拼音或者请公证员写给他看。切记，不能由律师教他怎么回答问题，也不能由律师把内容写下来给他抄写。

收集其他证据也是一样，尽量保持调取证据过程中的原滋原味，如实让律师调查取证的过程呈现出来，将来用于展现在法庭上，证明律师是在依法调查取证，证明律师的清白。结束时，还得询问证人是否是如实在陈述，是否有说假话，是否受到了律师的威胁、恐吓等。最后，让证人自己阅读笔录或者请公证员读给他听，让他确认无误后签字按上指纹。

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