职务犯罪的客观要件（职务犯罪判刑的标准）

行为人涉嫌之罪名要进行实质有效的辩护的前提系深刻认识涉嫌之罪名的本质，即要认识某类不可与国家、社会、个人合法权益所兼容之行为的立法目的，也就是我们常说的“法益”。受贿犯罪的法益在理论界有激烈的争论，主流观点有“廉洁性说”“不可收买性说”“公正性说”。受贿犯罪所侵犯的法益是个大课题，在本文仅作简单介绍并结合笔者实务经验简要阐述该法益的实质特征。

以上三种主流观点在我国司法实践中以“廉洁性说”为通说观点，《中国共产党廉洁自律准则》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等均作出规定，均以列举禁止性之行为+兜底条款就“廉洁性”之内涵作出罗列，但“廉洁性说”中的“廉洁”所针对的对象是模糊的，即针对的对象是行为本身还是公职人员？换言之，其内涵和外延无法确定，如果针对的是行为本身，那只要职务行为是正当、合法的，就符合“廉洁”的标准；如果针对的是公职人员，只要公职人员不收受财物就是“廉洁”。正因如此，我们应该注意到，既然“廉洁”界定是模糊的，那么我们在处理受贿犯罪案件中，该“模糊点”不正好就是个辩护角度？而司法实践中，法官在对受贿犯罪的法益认识的偏差，直接导致同案不同判的情况。聊到这，也许有人提出这样的疑问“律师为什么千方百计为“坏人”“躲避”惩罚？”，对此，笔者想说两点：（1）未经依法审判任何“坏人”都是“无罪的”，我们应清醒深刻认识这一点，这是法定无罪推定原则，也是人权保护在我国进步的体现；（2）刑法作为最严厉的处罚措施，应严格遵循罪刑法定原则，又在我们国家，礼尚往来系历来传统或习俗，如果说一名国家公职人员不能与其亲朋好友以适当礼品礼金或其他有价物进行情感上、关系上的交流、沟通，这是不是少了许多“人情味”？而对仅就具有国家公务人员这一特殊身份的这部分群体来说，是否过于苛刻？诚然，身份的特殊就应在言行举止上严于一般普通人，但绝非不兼顾“刻在骨子里”的传统习俗。但需要与“感情投资”相区分，《刑法》虽未明确赠与贿赂、收受礼金系犯罪行为，但有违纪风险（后续将整理一篇关于违纪但非犯罪情形的一些总结）。

《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第一，主体身份的特殊性。

《刑法》93条第1款规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。大部分受贿罪案件的行为主体基本均符合，主体身份证据卷为证据材料的首卷，但需要注意的是《刑法》第93条第2款规定的国有公司等委派到非国有..中的“委派”以及兜底性条款或词语的理解。

一是对“委派”一词的理解。在2003年最高法《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）已作出较为具体解释，所谓委派，即委任、派遣、任命、指派、提名、批准等，其次是代表国家机关、国有公司企事业单位在非国有公司企事业、社会团体中，从事组织、领导、监督、管理等工作。但需要注意的是以前国有企业股份制改革后的公司，除了代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，其他人员不以国家工作人员论。也即股改后以投资者身份入股并行使经营或其他职权的，其身份并不必然是国家工作人员。二是“其他依照法律从事公务的人员“的认定。应把握两点特征：（1）是否行使国家管理职能（2）是否依据法律规定而从事公务。三是“关于从事公务“的认定。代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理职责，如国有公司的董事监事经理等管理监督国有财产的，属于从事公务。对不具有职权内容的，诸如劳务活动、技术服务，不能认定为公务。

第二，“利用职务上的便利”的客观要件。

具体包括三方面：一是利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，如某工程指挥部负责人；二是利用自身职务上有隶属关系、制约关系的其他国家工作人员；三是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务。

第三，“为他人谋取利益”的客观要件。

首先需要注意的是“主动索取型”的受贿行为并不需要与请托人（行贿人）形成意思上的对价合意，因此，该要件系针对“被动收受型”受贿罪的必备要件。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》归纳的四种情形作为认定该要件的依据，符合任何情形之一的，均认定符合该要件。具体是（1）实际或承诺为他人谋利。2003年《纪要》规定“为他人谋利包括承诺、实施和实现三个阶段”，行为人有任何一个阶段的行为就符合了该要件。需要指出的是，承诺的内容不论真假，承诺的方式不论明示暗示，在司法实践中均会认定符合该标准，因为其侵害的是职务行为之不可收买性。（2）明知他人有请托事项。这个比较有意思，为什么这么说呢，因为这一情形完全属于主观性的内容，哪来的什么客观证据证明？”。因此，实践中，不少法院会通过“非法收受贿赂”这一要素推定判断，这其实是不可行的，一没有关联性，二没有逻辑性。回归到客观证据，一般也依赖于其他证人证言或其他书面材料佐证，如果没有过硬的客观证据，那就得做好接受质疑的准备了。（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。这与2000年最高法《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定的“离退休后收受财物，仍然构成受贿”是有所区别的，主要在于时间上：形成对价的意思是受贿人员“做事前”还是“做事后”。但总的说，事前或事后，有约定还是无约定，只要“做事”与“财物”对应上，即形成实质对价，即认定符合“为他人谋利”要件。（4）索取、收受具有上下级关系的下属或具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

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