职务侵占罪的构成要件之一是被告人利用职务之便将企业财物非法占为己有，而被告人在利用职务之便时往往具有隐蔽性，不易被察觉。比如，被告人与第三方之间进行虚假交易，在未刑事立案时被害单位根本无法查明虚假交易的事实，同时因为没有证据或者相对明显的犯罪线索，故以职务侵占罪进行刑事控告也相对较难。我们看看司法机关认定构成本罪的基本逻辑。
虚假交易型的职务侵占罪中，公诉机关需要证明的事项是“被告人实施的交易虚假；通过虚假交易而将企业的财物非法占为己有”，通俗讲，公诉机关需要证伪。证明某一事项实际发生相对容易，但是若证明某一事项不存在则相对较难，例如证明某一灵异事件不存在好像显得有些过于无聊，当然难度也非常大。
在职务侵占罪中就会面对“证伪”的问题。公诉机关往往会提交相应的虚假合同、提货单以及转账记录等，但你有没有发现，该系列证据恰恰证明相应的交易已实际发生。所以，在此类证据之外，被告人供述和辩解以及关联交易方（含交易对象）的供述或者证言就更为重要，因为该系列证据才是否定交易真实存在的关键所在。
我们想象一下，在虚假交易型的职务侵占罪中，办案机关首先需要举证证明被告人利用职务之便开展了系列交易。第二需要证明该系列交易是虚假的。当然，从本质上看就是证实被告人通过实施虚假交易而侵占企业财物的行为，但是从证据角度而言则存在递进关系，需要层层递进而证实犯罪。比如在四川省芦山县人民法院（2020）川1826刑初55号刑事判决中，在认定被告人构成本罪时，公诉机关举证的内容包括“采购（四类）物资的调取证据通知书、采购设备、申请单、订单信息、入库单等”，证明被告人利用职务之便实施了采购相关工作。同时有举证“监理工程人员的证言、监理及竣工验收资料”，以证明前述采购物资没有实际发生或没有实际使用于该工程项目。从而实现证据闭环，证实被告人通过虚构交易方式侵占了企业的财物，这是本罪认定的基本逻辑。
职务侵占罪的犯罪主体是明确的，我们在之前也论述过。但是在个案中，认定被告人利用职务之便也需要有递进的逻辑关系，即首先需要证实被告人担任了某一职务，第二其将企业财物非法占为己有时利用了该职务的便利。比如，公司的实际控制人或者隐名股东能不能作为本罪的额犯罪主体呢？这个就是基本前提。如前所述，公司的实际控制人或者隐名股东能不能作为本罪的额犯罪主体首先需要论证股东实际上控制或者经营公司，值得我们注意的是，在司法实践中对被告人与被害单位是否签署书面劳动合同、是否有任命文件等并不是必备条件，比如被告人虽为隐名股东，但是其实际参与公司的各种经营行为，包括组织会议、布置工作、签署合同等，则即使其与公司没有签署书面的劳动合同，无任命职务文件，也不耽误认定其为职务侵占罪的犯罪主体。在浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06刑终233号刑事判决中，辩护人就认定被告人的职务问题提出异议，法院就职务认定事宜进行了回应“1.陈某系被害公司股东，该事实在公司章程中已经明确；2.陈某在案发时段的工资收益以及社保缴纳由被害公司的关联公司支出，该事实有社保缴纳汇总表、工资表等相关书证证实；3.在被害公司法定代表人陈某1被捕以后，陈某实际履行了被害公司的部分管理职权。该事实结合被告人陈某的庭前供述、非同案犯陈某2的供述、证人证言以及被告人陈某审批的公司文件资料等证据综合分析，足以认定；4.从在案证据证实的交易流程看，在涉案交易发生过程中，从交易对手的选择联系、交易前的谈判协商、交易后的钱款支配等方面分析，足以认定陈某行使了与职务密切关联的决策权。综上，陈某及其辩护人就职务认定问题提出的意见不能成立，本院不予采纳。”所以，职务认定问题是职务侵占罪的基本前提。
第二需要具体论证被告人是否利用了职务的便利。比如在一起案件中，行为人是单位的副总，其在经过公司仓库时发现公司新采购的iphone12不错，于是临时起意顺手拿走两部。此时，我们说，该副总没有利用职务之便，不应当认定职务侵占罪，如果构成犯罪的话，也涉嫌构成盗窃罪。所以，在职务侵占罪中，是否利用了职务之便，也需要有一个递进式的论证过程，即先论证其职务身份，再论证职责，从而作出其是否利用了职务便利。
当然，在共犯的层面，无论被告人是否在被害单位任职，只要其与被害单位的利用职务便利工作人员合意犯罪的，就构成职务侵占罪的共犯，这是完全没有问题的，这是共犯层面的问题，我想大家易于理解，我们不用过多展开。比如在广东省东莞市中级人民法院(2020)粤19刑终299号刑事判决中，辩护律师认为“杨某与被害单位不存在编制隶属及劳动关系，不是适格的职务侵占罪主体。”法院回应了辩护律师关于被告人并未被害单位工作人员的意见“最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的额解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。上诉人杨某虽并非被害公司的员工，但其与尹某相互勾结，共同侵占被害公司的资金，根据上述司法解释的规定，构成职务侵占的共犯。”
首先需要明确的是，事后退还侵占被害单位的财物不会直接否定犯罪。第二，在司法实践中，法院通常会以案发后被告人向被害单位退还了X万元，并得到被害单位的谅解，从而对被告人予以酌情从轻处罚。所以，在职务侵占罪案件中，通常先由被害单位发现被告人的行为，然后被害单位会与被告人进行沟通，此时被告人也通常会退还相应的财物以获得被害单位谅解。如上，被害单位的谅解具有较大的参考价值，如果被害单位接受退还的资金且给予谅解的话，被告人应当尽量争取和把握。
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