侵犯著作权，是指“未经版权人（著作权人）许可而从事了版权法（著作权法）授权版权人所控制、限制或者禁止的那些活动。”①“如果他人在未经著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为，构成对著作权的‘直接侵权’。而教唆、引诱他人实施著作权侵权，或在知晓他人侵权行为的情况下，对该侵权行为提供实质性帮助，则构成对著作权的‘间接侵权’。”②
我国著作权法并未对侵犯著作权的判定规则作出明文规定。但“侵权=接触＋实质性相似”是被普遍接受并在司法实务中执行的规则，属于一般著作权侵权认定的通用标准。该规则要求侵权行为人具备接触作品的可能性，且两作品具备实质性相似，只有同时满足此两个条件才能构成侵犯著作权。笔者认为此种表述中还暗含着一个条件，该条件虽未被明确提出但却也是应有之义，那就是即构成实质性相似的在先作品部分应受著作权法保护。只有同时满足此三个条件才能构成侵犯著作权。
对于接触的认定，“不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有合理之机会或合理之可能阅读或听闻使用原告之著作，即足以构成接触。”③在司法实务中，直接认定接触事实较为困难，通常会根据事实与证据对接触的可能性事实作推定：首先，若主张权利的在先作品曾经发表过，则通常会推定侵权行为人具备接触的可能性。其次，可以通过嫌疑作品与权利作品的内容比对来推定：“被告作品与原告的作品明显近似，足可以合理排除被告独立创造的可能性：……被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。”④再次，依据生活经验和通常的逻辑判断，嫌疑作品的作者明显不具备创作能力，其创作的作品明显超过其正常水平，此冲突之处其又无合理的解释作为支撑，此种情况也可推定其具备接触的可能性。最后，若前后作品出现相同的不合常理的错误，则可以作为推定其构成实质性相似的事实依据。在北京龙安华诚建筑设计有限公司诉北京国科天创建筑设计院成都分院等著作权侵权纠纷一案中，四川省高级人民法院就重点将相同错误作为认定接触的依据，其认为：就通常情况下，如果没有接触，即使对同一事物进行描绘，不同的人也会有不同的表达，有不一样的取舍安排，不可能做到基本无差异，更不可能完全相同。本院注意到，经过原审法院比对，……尤其时国科天创分院在设计图纸上出现的笔误、修改，龙安分公司也在同类图纸上存在相同的笔误、修改。龙安分公司主张其独立完成了设计任务，既未提供证据证明其自身独立创作设计作品的过程，也与本案已查明事实不符，且有违日常生活经验，令人难以置信。⑤
所谓“实质性相似”，是指前后两部作品的基本表达相近，而非其思想、观点的相似。而对两部作品基本表达是否相似的判断则具备较强的主观性，受判断主体及其认知水平、立场的影响很大。通常情况下，法院一般以普通公众的认知水平及立场作为判断标准，视普通公众为判断者。如在重庆龙舟广告艺术有限公司与重庆市九龙坡区新闻信息中心著作权侵权纠纷一案中，重庆市高级人民法院判定：本案涉案两件作品均为美术作品中的图形作品。……其侵权对比可借鉴外观涉及侵权判断的标准和方法进行，即以一个普通观众的眼光对两件作品进行整体比较。……如果该普通观众通过对两件作品进行全面观察，认为整体视觉效果上两者虽有差异，但该差异不足以使其将两个作品区分开来从而导致视觉混同，则可以认定两件作品在整体视觉效果上无实质性差异，即构成实质性相似。⑥由此可见，司法认定的标准通常以普通公众的认知水平、理解能力依据，若普通公众能对前后两部作品产生混同的认知后果，则一般可判定两部作品构成实质性相似。
若嫌疑作品与权利作品存在接触事实且构成实质性相似，还需要进一步判断构成实质性相似的权利作品部分是否受著作权法保护，换言之，嫌疑作品是剽窃了权利作品中受著作权法保护的独创性表达的部分。如果嫌疑作品虽然与权利作品实质性相似甚至相同，但该部分并非权利作品的独创性表达，而是属于公知素材或者公知领域，从而不受著作权法保护；或者在先作品中实质性相似的部分来源于第三人，在先作品该部分不受著作权保护，前后两部作品同时侵犯了第三人的著作权，上述情况均属于嫌疑作品作者的合理抗辩事由，其结果是否定著作权侵权成立。在崔某、赵某诉北京艺龙博雅手绘艺术饰品有限公司等著作权侵权纠纷一案中，北京市第二中级人民法院认为：对于本案中涉及的共有领域素材，任何人在进行创作时都可以利用。同时，在先创作的人不得阻止他人利用相同素材创作作品。在判断是否侵犯在先作品的著作权时，要将两者使用的共有领域创作素材予以排除，仅对被控侵权作品是否使用了独创性表达予以比对。本案中，上诉人赵某创作的涉案京剧脸谱所使用的谱式、色彩和图案对于所指向的每个具体京剧人物脸谱而言具有表达方式的唯一性，上述公有领域的创作素材不是其独创，上诉人赵某无权就此主张著作权，也无权禁止他人利用同样的素材进行创作。⑦由此可见，前后两部作品相似甚至相同并不必然构成侵权，关键要对相似、相同内容是否受著作权法保护作区分。作品具有独创性并不意味作为其组成元素的任一部分都有独创性，而缺乏独创性也就无法主张著作权保护。
笔者认为，著作权侵权的判定规则应完整地表述为“侵权=接触+实质性相似+相似内容受著作权法保护”，只有三个条件同时成就，著作权侵权才成立。
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