作者：张建伟，清华大学法学院教授
来源：《政法论坛》2022年第3期
一、问题之缘起
二、生效裁判“确有错误”之实质理解
三、“重新起诉”对一事不再理原则的违反
四、生效判决改判的惟一途径：审判监督程序
五、对于司法解释合理性的引申思考
结论
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“最高法院《解释》”）第219条是人民法院对人民检察院提起公诉的案件审查规定，审查后分不同情形处理，该规定列举了七种情形，分别是提起公诉的案件不属于本院管辖的、属于刑事诉讼法第16条第2项至第6项规定情形的、被告人不在案的、不符合最高法院《解释》规定的审查条件第2项至第9项规定的、证据不足的无罪判决生效之后重新起诉的、撤回起诉后再起诉的、被告人身份不明的，对于这七种情形分别对应规定了退回人民检察院、要求补充材料、依法受理以及告知被害人提起自诉等诉讼行为。其中第5项规定的具体内容是：依照刑事诉讼法第200条第3项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理。
该解释规定提到的刑事诉讼法第200条第3项规定的是人民法院对于证据不足、不能认定被告人有罪的案件，应当作出证据不足、指控不能成立的无罪判决。这一法律规定，是1996年刑事诉讼法修改中增加的，体现了疑罪从无原则和无罪推定的精神，与证据不足不起诉的规定堪称“双璧”。该解释真正的含义是：对于证据不足、指控不能成立的无罪判决，一旦生效之后，人民检察院发现新的事实、证据的，应当重新起诉。
正如一枚硬币总是有另一面一样，这一规定，存在一个为检察机关另一选项提供的隐藏起来的否定答案，即人民检察院如果对于证据不足、指控不能成立的生效判决，发现了新的事实、证据的情况下，以抗诉启动审判监督程序，人民法院将不予受理。
从这一解释规定，可以领会解释者有意采取的一种解释技巧——以迂回方式表达法院的意图，将本质上属于法院对于重新起诉的主动要求化为接受检察院重新起诉的被动因应之外在表现，亦即名义上将重新起诉的主动权授予人民检察院，实际上这是法院提出的要求。解释中不明确说法院要求检察院重新起诉，只说检察院重新起诉之后法院怎么办。如此一来，重新起诉就成了检察院主动采取的诉讼行为而不是法院的主动要求，这就将法院的主动性隐伏在被动性之中，这种意图不但易于为检察机关所接受，也容易为学界所忽视。
最高法院《解释》第19章“审判监督程序”，没有针对证据不足、指控不能成立的生效无罪判决依据新的事实、证据提出抗诉的肯定性规定，也没有对于这种抗诉不予受理的否定性规定。该章第462条关于人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，法院分别情况予以处理，其中第3项规定“以有新的证据为由提出抗诉，但未附相关证据材料或者有关证据不是指向原起诉事实的，应当通知人民检察院在三日以内补送相关材料；逾期未补送的，将案件退回人民检察院。”这一规定，仅就“以有新的证据为由提出抗诉”涉及之证据问题作出规定，不涉及哪一种生效裁判、什么情形引起的抗诉。
司法实践中，对于证据不足、指控不能成立的无罪判决，分为两种情况：一是证据不足、指控不能成立的无罪判决，人民检察院有新的事实、证据，达到证明标准，足以推翻这一无罪认定；二是证据不足、指控不能成立的无罪判决，本身确有错误，人民检察院不必提出新的事实、证据，也可以认定其属于误判。
对于第一种情况中的生效判决，最高法院《解释》第219条第5项规定人民检察院重新起诉、法院予以受理，但对于这种情况，人民检察院如果依审判监督程序提出抗诉，法院要不要受理，该《解释》不置可否，这就为司法实践中可能出现司法解释争议预留了空间——可想而知，对于证据不足、指控不能成立的无罪判决，判决生效后，人民检察院有新的事实、证据，不是重新起诉而是以审判监督程序提出抗诉，各级法院不会受理，依据就是最高法院《解释》第219条第5项隐含的对抗诉的否定。假如不是这样，各级法院受理了，那么就会出现同一情形既可以抗诉又可以重新起诉的“双轨制”。显然，最高法院《解释》虽然只规定何种情况应当受理，没有规定何种情况不予受理，隐含的不予受理的意图因其暧昧而失去惟一途径的解释功能，司法实践中心领神会的适用能够弥补这一不足。
对于第一种情形，只允许重新起诉的规定，立即产生程序适用的一大弊端：如果法院作出证据不足、指控不能成立的无罪判决，判决生效后，法院自己发现了新的事实、证据，就只能交给检察院决定是否重新起诉，无法主动启动审判监督程序加以改判，这就造成法院适用审判监督程序范围的窄化。
对于最高法院《解释》第219条第5项隐含的法院在受理这类生效判决的改判意愿时的引导指令“重新起诉”，最高人民法院所持的理由是：证据不足的无罪判决是一审、二审过程形成的裁判结果，这一裁判建基于该案一审、二审当时证据不足的情形，不应当因为裁判生效后补充了新的事实、证据而否定当时裁判的正确性，因此，检察机关不能以生效裁判“确有错误”为理由提出抗诉，只能重新起诉。
第二种情形的生效判决，由于证据不足、指控不能成立的无罪判决自身“确有错误”，符合刑事诉讼法规定的审判监督程序启动的事由，检察机关提起抗诉则法院应予受理。最高法院《解释》第19章“审判监督程序”，按照最高法院的意图，适用于这一情形。当然，从最高法院《解释》第19章“审判监督程序”文本是看不到对于第二种情形的如此明确的规定的，但是从刑事诉讼法规定的审判监督程序中必然得出这一结论。
问题的争议也就因此产生：对于已经发生法律效力的证据不足、指控不能成立的无罪判决，人民检察院有新的事实、证据的，以抗诉提起审判监督程序，何以不能依据刑事诉讼法得出同样应予受理的结论？易言之，要求检察机关对于证据不足、指控不能成立的生效无罪判决重新起诉，是否具有合法性、合理性？
还有，对于生效裁判“确有错误”，到底该如何理解？最高人民法院认为的裁判产生时证据不足不因裁判后的补救而得出原裁判“确有错误”的结论是否成立，在什么条件下成立？
进一步引申的问题是：证据不足、指控不能成立的无罪判决一旦生效后，人民检察院有新的事实、证据的，从而重新起诉，法院予以受理，是否与诉讼原则和规律相符合，有无违反一事不再理原则、既判力原理之虞？对于同一案件，能否允许产生一个新的生效判决而无须撤销原来的生效判决进而形成两个生效判决同时成立的情况？
刑事诉讼中的裁判错误，主要包括：（1）认定的事实有错误；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者应当被排除的非法证据没有被排除；（3）有罪判无罪，无罪判有罪；（4）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪；（5）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当；（6）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等存在错误。上述具体错误情形，可以概括为定罪错误和量刑错误两个方面，这种划分对应着法院的裁判职权的两个方面——定罪与量刑；另外，裁判错误也可以概括为事实认定错误、证据采择或者判断错误和法律适用错误三个方面。
证据不足、指控不能成立的无罪判决，如果是错误的，属于两种错误：一是证据确实、充分却被认定为证据不足，这一种裁判错误，属于证据判断错误。对于这种判断错误，不依赖新的事实、证据，仅从现有的事实、证据就可以认定原裁判存在错误。对于这种裁判错误，按照审判监督程序加以改判，符合法律规定，毫无疑问。二是确实存在证据不充分，导致指控的犯罪无法为法院的裁判所认定，本着刑事诉讼实行的证据裁判原则和疑罪从无原则，法院依法作出证据不足、指控不能成立的无罪判决，这一判决是在裁判当时的事实和证据条件下作出的，即这种认定确实植根于证据不充分的真实情况，可以说，裁判本身是正确的，与前一种情形不同。这种裁判的当时正确性不随着裁判以后发现新的事实、证据而达到定罪标准而改变。不过，这种正确性冠以“当时”是必要的，有其特定含义：
首先，它是特定时空和客观条件限定之下的正确性，也就是说，在裁判作出的那个时间范围内，事实、证据的客观状况决定了法院依法只应作出无罪判决；这种特定时空和客观条件改变了，裁判正确性与否的判断才会发生变化。因此，称裁判没有错误，指的是裁判与当时的证据情况的关系而言的。易言之，法院证据不足的裁判的正确性有一定的时段性，时间因素是判断这一裁判是否正确的依据之一，但时间既是恒量也是变量，裁判在对应的确定时间内固定下来，就是时间属于恒量的情形，具有历史意义；此后不断延续的时间又是变量。时间变了，事实和证据情况没有变，也是不能确定原有的裁判有错误的；反之，用于事实和证据情况发生了变化，就有可能确定原有的裁判是错误的。正是这个原因，我们可以得出结论：以时间因素判断裁判正确与否，既有绝对性，也有相对性，不能一概而论。
其次，这种裁判的正确性，是指特定的裁判行为正确，即在证据不足的情况下，法院依法采取的裁判行为只能是作出无罪裁判的行为。在证据不足的情况下，法院从形式而不是实质上作出无罪判决，这种无罪判决，既有可能存在法院认定的事实与实际发生的事实相一致的情况，也有可能存在相背离的情况，即法院依证据不足作出的无罪判决，被判决无罪的人实质上是有罪的，一如法院以事实清楚、证据确实充分为理由作出有罪判决而实际上被定罪人是无辜的。这就存在着裁判主文与作为裁判对象的案件真相的一致与背离。当我们作出是否属于正确的裁判的认定时，不仅要看其裁判行为和裁判依据，还要看裁判主文的内容，作为裁判理由之一的证据条件不变的情况下，裁判行为与裁判内容可以统一评价为是正确的；一旦证据条件发生变化，补充了新的证据，当初的裁判行为、裁判理由虽然正确，但是建立在新的事实、证据条件上的新的判断就会与原裁判主文的内容不一致，原裁判主文就应当被认定是错误的，这是从案件真相的实质作出的判断。
其三，在证据不足的情况下作出无罪判决，这种判断上的“无罪”属于一种推定性质的无罪，这是证据不足案件的无罪判决与事实清楚、证据确实充分的无罪判决的区别所在。推定是在有基础事实的情况下作出的一种推断，通常的推定都建立在高概率的基础之上，证据不足情况下无罪的推定不以概率高低为条件，只以“宁纵勿枉”的价值取向和历史教训为依据，“宁愿放纵一百个有罪的人，也不错判一个无辜的人”的司法理念与防止冤错案件的历史经验，使当代刑事诉讼采取了疑罪从无的裁判原则。将疑罪与无罪划上等号，这里的“无罪”不过是推定的无罪，不等于实际上的无辜。因此，当有新的事实、证据表明被判决无罪的人确实是有罪的，那么，当初的推定没有错，但是推定的实质内容是错误的，就应当以正当的程序加以推翻。
由以上的分析，可以清楚看到，基于确实存在的证据不足情况作出的生效的无罪判决，在过去的固定时间内观察，确实是正确的，当时的裁判行为、裁判理由和裁判主文，也都在这一前提下是正确的；不仅如此，这种无罪判决具有合法性，与现行有效的法律的要求以及这种要求依赖的诉讼原理是一致的。但是，如果将证据不足的无罪判决的变量加进去，时间变量和证据变量提供了新的认识，可以清楚地看到，原来的无罪判决的“无罪”不具有与案件事实真相一致的实质正确性。换句话说，从案件裁判的实质来判断，裁判主文中的无罪判断不符合事实真相，被判决无罪的人实质上是有罪的，原来的无罪推定应当基于补充的证据予以推翻，原生效裁判在这个意义是“确有错误”的。
总之，从特定意义上说，这种生效裁判既是正确的，也是错误的，就其事实本质意义上是应当认定为“确有错误”的，符合刑事诉讼法第253条第1项规定的审判监督程序启动的法定理由“有新的证据证明原判决裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”。
法院不愿承认对于证据不足的无罪判决藉新的证据而发现其存在被告人无罪这一认定错误，在一定语境内有其合理性，但无可否认，裁判认定的无罪与实际上有罪存在的背离错误是客观存在的。探究法院不愿意承认这种意义上的错误的原因，主要有两个：一是维持法院裁判正确司法形象的需求，以审判监督程序改判的案件多了，会给外界以不良观感，以为法院裁判的错误率高，具有高度政治意识的我国法院当然是不愿看到的，法院极为重视自己的司法成绩单，将这类具有事实意义上的实质错误案件数量加入法院裁判错误的统计数字当中，无疑会影响法院的成绩单；二是法官责任制的达摩克里斯之剑悬在法官头上，笼统地说，裁判错误则置裁判者于被追责的地位，这种可能性和相应的忧虑意识，成为法院将证据不足无罪判决中具有事实真相背离意义的裁判错误剔除出裁判错误范围的动因，为法官消除对于责任追究的担忧是一个基本考虑。
殊不知，案件错了，不等于法官有责任。“上帝”的位置虽然是法官坐着的，但法官毕竟不是“上帝”，也无法以“上帝”的视角知晓过去和预见未来，因此，对于法官责任制的设定，必须迁就人类理性的天然不足。就一般案件来说，认识上、判断上的问题，属于法官责任豁免权范围。何况证据不足的无罪判决，不但法官没有责任，而且还有“功劳”。这种裁判将无罪推定的精神融入其中，落实了疑罪从无原则的要求，即使裁判生效后因新的事实、证据的提出而发现原来判定的“无罪”实为有罪，也不能掩去原来裁判的光辉，这种情况下，原作出裁判的法官是不应担责的，这种不属于追责情形的事项，本不应成为法官裁判的顾虑。
基于同样的理由，法院在这个问题上对于自身荣誉的顾虑，本属多余。对于法院的政治评价和社会评价，如果仅仅将改判案件的数量和比率作为指标而不顾及因何改判，那么，需要改变的是这种评价而不是在司法程序上削足适履，这个简单的道理，一目了然，无须赘述。
最高法院《解释》第219条第5项规定的重新起诉，是否违背一事不再理原则，是一个值得研议的问题。
一事不再理是一项法理原则，无论哪一种诉讼类型，都以之为指导诉讼程序设置和诉讼行为的准则，其基本含义是：“判决一经确定，不管其结果如何，该案件的诉权消灭，法院不得就同一事件再为审判，当事人再行起诉时，法院应不经实体审理，即以起诉不合法为由驳回。”简言之，对实体的判决已经发生法律效力的案件，不得再次起诉和审判。
按照一事不再理原则，以下几个适用准则值得重视：
其一，是法院就实体作出的判决产生一事不再理效力。所谓“实体性裁判”，也可称为“实质裁判”，在刑事诉讼中是对被告人有罪与否以及有罪认定后的量刑作出的判决，即法院就国家刑罚权在个案之有无和范围大小作出的判决。与之对应的，是程序性裁判，又称“形式裁判”，是就撤回起诉、不受理等程序性处理作出的裁判。在各种裁判中，有的形式上看似程序性裁判，如驳回上诉，实际上属于实体性裁判，这种实体性裁判的性质落实到“维持原判”之上。实体性裁判和程序性裁判的诉讼意义有所差异，如果属于程序性裁判，如检察机关撤回起诉而法院裁定准予撤回的裁定，并不产生一事不再理效力，因此检察机关有新的事实、证据仍然可以再次起诉，法院亦应受理；如果属于实体性裁判，一旦生效，就产生一事不再理效力，对于同一案件不能再次起诉和受理。需要指出的是，对于证据不足的案件作出的无罪裁决，这种裁决不属于程序性或形式裁判，而属于实体性或实质裁判，与准予撤回起诉的裁定并不相同，因此不能将撤回起诉之后有新的事实、证据而重新起诉的做法移植于证据不足的无罪判决的案件处理。
其二，一事不再理原则的“一事”，在刑事诉讼中指的是同一罪行，但是要适用一事不再理原则，仅考虑同一罪行是不够的，还必须将犯罪主体纳入其中，因此“一事”更准确的说法是连人带事结合在一起的“同一案件”，也有论者称之为“同一事件”，一个事件包含了人与事的因素，一经法院受理即成为诉讼中的案件，因此同一案件与同一事件指陈的对象具有一致性。一事不再理原则不允许重新起诉的，仅限于“同一案件”，只有对同一案件，法院作出实体性裁判后便不允许二次起诉和受理；如果不属于同一案件，就不受一事不再理原则的拘束。所谓“同一案件”，判断标准有二：一是被告人同一，二是犯罪事实同一。也就是说，被告人与被控犯罪事实是相同的，就属于同一案件，就要受一事不再理原则的拘束。
其三，一事不再理原则不仅适用于判决已经生效的案件，也适用于正在审理中的案件。这一要求属于诉讼系属原理的范畴，所谓“诉讼系属”就是案件一经起诉，就与受理该案的法院形成拘束关系，法院有权力也有义务就此案作出裁决，并通过特定的裁决才能解除这种拘束关系。一起案件，一旦在诉讼系属当中，不允许再次起诉，即便起诉，法院也不能受理，这被称为诉讼系属效力。从诉讼系属关系看，案件一旦系属于法院，处于正在审理之中，就不允许发生二次诉讼系属关系。
由以上原则的适用要求，可以得出结论：对于同一案件，已经有了实体性的生效裁判，不能允许再度起诉，是诉讼中应当遵循的基本准则，否则会出现同一案件同时存在两个相互矛盾的判决的“一案两诉”和“一案两判”现象。有学者就此指出：“同一案件”，系指原告先后起诉之彼此两案，均为同一被告；而且被诉之犯罪事实，亦属同一。故同一案件乃为一个单一案件之重新起诉，致形成“两个”案件。经过比较后发现，该“两案”之被告及犯罪事实，均属相同，乃为“一案两诉”之同一案件。在实体法上，仅有一个刑罚权，并非两个单一之案件，因而受诉法院仅得对其中之一个“同一案件”，为有罪或无罪之实体判决，以确定国家刑罚权之有无及范围；而对另一个“同一案件”，则应拒绝为有罪或无罪之实体审判，即径行认定其诉为不合法。以“不受理”之刑事判决将其公诉或自诉驳回已终结之始为合法，借以避免一罪两判情事之发生。
依据一事不再理原则的适用要求，可以看出，最高法院《解释》第219条第5项规定的重新起诉和予以受理，不符合一事不再理原则：该规定允许重新起诉的案件，是法院已经作出证据不足、指控不能成立的无罪判决并且判决生效的案件，亦即前后“二个”案件实为“同一案件”，对于“同一案件”即所谓“一事”的重新起诉与受理，无疑与一事不再理原则相违背。
还需要指出，作为允许重新起诉条件的“新的事实”应当是原起诉的犯罪范围内的事实，不是未指控的新的犯罪。这与撤回起诉后允许再次起诉的“新的事实”和只有被告人一方上诉的案件二审发回重审后允许改判加重的“新的事实”是有区别的：
其一，按照最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第424条第1款第4项规定，对于“证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的”，人民检察院可以撤回起诉；该条第3款又规定“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉”，这里的“新的事实”被解释为“原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的既可以是原指控罪名中的同一个罪名，也可以是与原指控罪名不同的其他罪名”。值得注意的是，这里的理解是否包含原指控犯罪的事实范围内的事实，尚不够明确。笔者认为，撤回起诉后允许再次起诉的“新的犯罪”既包括原起诉的犯罪事实范围内新的事实情节，也包括原指控的犯罪以外新的犯罪，两种情况都可允许再次起诉或者一并起诉。
其二，只有被告人一方上诉的案件，依据刑事诉讼法第237条规定的“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，没有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，这里“新的犯罪事实”应当理解为“原审人民法院在重新审判的过程中，或者人民检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪外的新的犯罪事实，人民检察院需要对新的犯罪补充起诉的情况”。这是因为对于“补充起诉”，《人民检察院刑事诉讼规则》第423条规定得很明确：“发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。”按照这一规定，补充起诉的只是“遗漏的罪行”，也就是说，理解为“被起诉的犯罪外的新的犯罪事实”是正确的。
作为允许重新起诉条件的“新的事实”，如果理解为原指控和裁判的犯罪事实范围以外的新的犯罪事实，那么这一事实构成新的独立的案件，不依赖已经裁判的案件进行起诉，而应当依据新的起诉进行审判，不存在“重新起诉”的问题，也就不违背一事不再理原则，因此，这里的“新的事实”应当理解为原裁判事实范围内的新的事实情节，对于这一事实是不能重新起诉的。
对于生效裁判的撤销与改变，只有一个法定途径，就是审判监督程序，有些国家或者地区称之为“再审程序”。同样，包含在生效裁判中的证据不足、指控不能成立的无罪判决，判决生效之后，要加以改判，也只能依据专门用于纠正错误裁判的审判监督程序或者再审程序，不应有其他改判或者实质改变原判决的途径。这一程序设置，与生效裁判的既判力原理有密切关系。按照这一原理，判决一旦生效，就产生了生效裁判的既判力。对于同一案件，如果允许重新起诉并加以受理意味着在原判决尚处于生效状态下发生第二次诉讼法律关系，是对原生效裁判的弃置不顾，就违背了既判力原理，也是对法院生效判决的不尊重。
在诉讼中，“如果说诉权是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”既判力原理与一事不再理原则存在密切关系，大陆法系诸国承继古罗马“已决案件被视为真理”这一既决案件原则，形成既判力理论，我国传统司法中的“官无悔判”原则与之类似。依据生效判决的既判力，对裁判已经发生法律效力的案件不再受理，这就是从既判力原理得出的一事不再理的结论。
按照既判力原理，判决一旦生效，就产生确定力，包括形式确定力与实质确定力。形式确定力包括：不可变效力，非经特定程序不能加以改变，有的国家或者地区甚至没有规定法院可以主动改判的制度；拘束效力，裁判者与受裁判者均受其拘束，受裁判者想要改变裁判，需要依循再审制度才能达到目的；证明效力，“裁判之证明力，即裁判具有证据之证明力。凡属确定之判决，均足为其他案件认定事实之证据。”实质确定力包括执行效力、既判力。其中，既判力“为裁判对外之效力，发生一事不再理之效力；即对于同一案件，不得再成为裁判之对象。”很明确的是，“实质的确定力，即一事不再理之原则也。此惟判决有之。凡刑事案件，已经确定之判决，检察官或自诉人，不得再就该案件起诉或自诉，法院也不得再就该案件而为审判。” 简言之，判决一旦生效，发生对内对外两种拘束关系：对外，对于已经生效的判决，不允许控诉方再次起诉；对内，对于已经生效的判决，除非依据特定程序（审判监督程序或者再审程序），法院也不得再次审判。最高法院《解释》第219条第5项规定的重新起诉和予以受理，认可对于已经生效判决的案件的再次起诉和审判，与这一既判力原理相违背。
对于生效判决，法院要予以改判，只能依赖审判监督程序或一些国家刑事诉讼中的再审程序。这本来是各国诉讼制度的通例，也是我国诉讼制度的一个基本制度和常识。我国刑事诉讼法第3编第5章审判监督程序对此有明确规定。有学者就此指出：从诉讼实质讲，审判监督程序是一种特殊的补救程序，或称救济程序。刑事诉讼的一般法则是，已经发生法律效力的判决、裁定，一经宣告即具有既判力，也即普遍的约束力，未经法定程序，不得擅自更改和撤销。但是，司法实践中，已经确立的裁判并非绝对正确，由于主、客观原因，有的判决或裁定可能是错误的，致使裁判的确定性与案件事实的真实性之间发生矛盾，为了解决这一矛盾，立法确立了审判监督程序。因此，审判监督程序正是为纠正错判而设立的补救程序。
最高法院《解释》第219条第5项规定的重新起诉，规避了这一专门纠错程序，试图以重新起诉和受理来达到实质而非形式地改判原生效裁判的目的，但是，在形式上不去改变原来的判决，即仍然认可原判的正确性，却重新作出一个与“正确的”原判决不一致的新判决，这一做法令人疑虑：如果原判决没有错误，又何须产生一个新判决？如果不改变原判决，不等于对外宣称两个判决都是正确并且同时有效的？
前文已经分析，最高法院《解释》第219条第5项规定，建立在一个既有认识之上，即原来针对证据不足的情形作出的无罪判决是正确的，这一正确性不应依据检察机关在裁判生效后提出的新的事实、证据加以否定。同样如前所述，在特定意义上，法院原作出的证据不足的无罪判决是正确的。但是，原证据不足的无罪判决在特定意义上是正确的，在另外的意义上又是错误的。裁判是否确有错误，是一个客观存在，不是主观意愿决定的，新的事实、证据可以揭示生效裁判的无罪判决的主文与案件事实的真实性存在背反，在这个意义上，裁判认定的无罪实质上是与事实真相不符的，也就是实质上“确有错误”，对于这种“确有错误”存在社会认知，也存在对于案件情况知道得清清楚楚的当事人和目击证人的认知，法院的自我认知不能偏离社会认知和案件知情人的认知而对裁判与事实真相不一致的“错误”视而不见。
那么，到底能不能在认可原裁判正确性的同时，接纳一个新的内容不同的裁判，形成两个裁判都同样有效的情况？在同一个裁判过程中，例如第一审程序或者第二审程序，就整个案件来说只产生一个总体的判决（往往同时含有实体和程序内容的裁判）。也就是说，一个刑事案件的裁判只应有一个生效判决，不能存在两个同时生效的判决。对于一个案件，国家只有一个刑罚权，不能通过两个同时生效的判决既认定在具体个案中没有刑罚权（无罪）又认定有刑罚权（有罪），这种截然相反的矛盾判决只能存在鱼与熊掌不可兼得的二选一关系中。最高法院《解释》第219条第5项规定的检察院重新起诉与法院受理，会形成与原案件审理不同的另一个诉讼法律关系，同一案件被人为拆成形式上的“两个”案件，并且由后一个诉讼法律关系形成新的裁判，新的裁判生效后与另一个诉讼法律关系产生的生效裁判，都是针对同一个案件形成的生效判决，这是违背诉讼原理的：一个案件同时存在两个内容不同却同样有效的判决，两个都有既判力，那么也就都有执行力，到底执行哪一个判决，立即成为疑问。
那么，在后一个判决中能否撤销原来的生效判决或者写明改变原生效判决的内容？
要对原来的生效判决作出改判，只有审判监督程序或者再审程序，如果重新起诉，形成的是另一个新的诉讼法律关系，与审判监督程序或者再审程序延续了原来的诉讼法律关系不同，不同诉讼法律关系之间不能相互混淆，跨案件进行另案裁判的撤销与变更是不允许的。所以，对同一案件重新起诉，不能在该案中对原生效裁判作出改判。
由此又产生一个问题：能否在后一个判决生效后，将前一个判决视为自然失效？
判决是以国家专门机关的名义作出的具有法律权威性的案件处理决定，是法院代表国家行使判断权进而确认国家刑罚权之有无及其范围大小的十分严肃的行为。这种行为的结果以生效判决为最终载体，如果要对生效裁判加以撤销，必须以新的判决予以明确，没有所谓新的判决生效之后自然取代原有的生效判决之拟制撤销或者推定撤销的问题。这种拟制撤销或者推定撤销的观点，是对司法权威的不尊重，也容易造成裁判执行和社会认知的混乱。因此，刑事诉讼法专门设立审判监督程序或者再审程序，以专门程序来解决原生效判决的撤销或者改变问题。不仅如此，允许判决生效后再产生一个新的生效判决，将前一个判决视为自然失效，假如这个逻辑成立的话，那么就根本不需要设定审判监督程序或者再审程序对生效裁判加以改判的制度，只要一概重新起诉就可以，如此一来，又何必区分哪些生效判决的改判走审判监督程序，哪些从一审程序重新来过呢？
对最高法院《解释》第219条第5项规定值得进一步思考的是：司法解释不但有合法问题，也有合理问题。
司法解释的合法性，是与法律的契合性，司法解释不能与现行有效的法律相冲突，这就要求司法解释在法律条文提供的解释空间内进行解释，不能违反法律规定的内容和精神进行解释，以致形成司法解释与法律的不统一；也不能逾越司法解释的合理范围，以司法解释为名代行立法之职。以此观之，对于生效裁判无论形式上还是实质上加以撤销或者改变，不遵循审判监督程序，都是不符合刑事诉讼的规定的，存在合法性危机。
司法解释的合理性之所谓“合理”指符合国家理性、司法理性的要求，也符合一般的理性要求，在形式逻辑和社会观念等因素上也要遵循相应的要求。本文的立场，特别强调如下意义的“合理”，即对于没有法律约束力的法理原则和司法规律等的了解、理解和尊重，不能背离这些原理、原则、规律进行解释，否则其合理性就可能存在疑问。
诉讼中的公理与原则，往往是多年司法实践总结出来的规律性认识，具有规律性、科学性、民主性，对于它们的违反，常常意味着对于诉讼中应有的价值和程序设置科学性、民主性的背离，违反司法的一般规律。不仅如此，刑事诉讼中理应奉行的原则，无论是法定原则还是法理原则，有的是与人权密切联系的原则，为国际社会所公认，本文涉及的一事不再理原则就是如此。
在刑事诉讼中，一事不再理原则有时以“禁止双重危险”的面貌出现。英美法系诸国从“任何人不应经过二次被定罪量刑的危险”的格言，形成“禁止双重危险”原则。如有学者指出的那样：“禁止双重危险规则是指不得对任何人就同一行为进行再次追究和惩罚。它是英美法系国家刑事诉讼程序中的一项基本规则，而大陆法系国家则称其为一事不再理原则，且适用于刑事诉讼和民事诉讼，在刑事诉讼中称为‘一罪不二审’。”
禁止双重危险，作为一项重要的国际司法准则，也是一项基本的人权标准，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了这一准则：“按照第14条第7款，‘一罪不二罚’的原则禁止一个人就其已经被定罪或宣告无罪的罪行被再次审判与惩罚。”其例外是：“被定罪或宣告无罪的要求只与依一国的法律及刑事程序而定罪或宣告无罪的情况相联系。在另一个国家被宣告无罪，如果其法律制度与有关国家的法律制度不一致，则并不由此导致‘一罪不二罚’原则的适用。”另外，“在许多国家，在极为特殊的情况中，允许进行一项新的刑事审判，即使该审判将不利于被宣告无罪的或已经被定罪的人。其原因包括：首先是重大的程序瑕疵（伪造文件、贿赂证人或法官等）或存在着新的或新发现的事实。”不过，这不等于重新起诉，这种不利于被宣告无罪的或已经被定罪的人的新的审判完全可以采取再审的形式加以实现。
我国政府1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但是全国人大常委会至今未讨论和通过这一公约，该公约尚未成为在我国生效的国际法。尽管如此，由于该国际人权公约的世界性意义和对于我国司法人权保障的现实意义，我国刑事司法应当参照这一公约执行，以实现我国刑事司法与国际司法人权标准的一致性，彰显我国宪法允诺的“国家尊重和保障人权”的基本原则。
在我国刑事诉讼中，对于已经生效的实体性裁判，可以作出不利于被判决人的再审改判的法律规定本来有违反禁止双重危险之虞，需要通过司法解释加以适用上的限制或者通过立法加以禁止，法院对于已经生效的实体性裁判允许重新起诉的司法解释，更加背离禁止双重危险的人权准则的精神，显然是不可取的。
笔者认为，立法和司法解释都要避免与法律原理、原则和规律的背离现象，这就需要在立法和司法解释过程中时时关照相关的原理、原则和规律，对这些原理、原则和规律要有深入了解和尊重，在立法和司法解释的草拟文本中，如果能够附注相关的内容更好；此外，在立法和司法解释推出前应当进行法律原理、原则和规律的审查；在征求各方意见时，对于涉及法律原理、原则和规律的意见要予以重视；在司法解释出台后，将法律原理、原则和规律的契合性作为评价司法解释质量的标准。能够做到这些，可以使司法解释与法律原理、原则和规律的背离的现象得到消除或者减少。平心而论，刑事诉讼司法解释总体来说，具有合法性和合理性，对于法律适用甚至法学研究都有重要的指导和参考价值，存在背离现象的司法解释并不多见。但是，与法律原理、原则和规律有一定背离的现象也非绝无仅有，类似的情况在《人民检察院刑事诉讼规则》中也有出现，例如检察机关撤回起诉后又程序倒流回审查起诉阶段，再作出不起诉，便是典型的例证。我国刑事诉讼司法解释对于诉讼原理、原则和规律存在的个别背离现象，背后的原因究竟如何，值得深究。
这种与诉讼原理、原则和规律不尽一致的司法解释，其生成原因有三：一是对诉讼程序的设计存有一种观念，即认为诉讼程序只是一种手续，完全可以基于自己的实际需要来设定，不必拘泥于形式上的规制，避免胶柱鼓瑟，这种观点容易导致对诉讼程序设置的一些圭臬性的规范不重视，形成司法解释对于法律原理、原则与规律的脱序；二是对诉讼原理、原则和规律的了解和理解存在不足，这与诉讼法学研究与教育的不足也有一定关系，司法机关虽然多年来累积了丰富的司法经验，但是不熟悉和不理解一些诉讼原理、原则和规律的现象仍未消除，遇到需要进行司法解释的时候就因此失去相应的拘束；三是司法机关的普遍愿望和司法解释的意志有时会与法律原理、原则和规律不一致，即使司法解释过程中征求过专家意见，有的专家也提出了较为中肯的意见，但是这些意见如果与司法机关的解释意愿不一致，就难以成为被司法机关采纳的有效意见，毕竟解释者为主，专家学者不可能反客为主，其意见不可能自行占据主导地位；何况，专家学者是否及时提出了中肯的意见，也是一个问题，有些不甚妥当的司法解释甚至得到一些专家学者的认可与支持，这种现象不能不说是一种遗憾。
尽管从最高法院《解释》第219条第5项的表面内容看不出对于以审判监督程序启动改判那些证据不足判后补救的案件肯定或否定的明示，但是其隐含的意图还是明确的。该规定背后的逻辑是，原判决在当时证据情况下的无罪认定具有合法性和合理性，因此不存在“错误”，既然如此，不可以按纠正生效裁判确有错误的审判监督程序加以改判。
对于证据不足的案件，法院在当时证据情况下作出无罪判决不存在“错误”，这种“错误”有其特定含义，显然不属于案件事实真相与裁判主文不一致这种实质意义上的错误。检察机关提出新的事实、证据，表明该案的无罪判决在事实真相的意义上实质错了，即被告人确实有罪却因证据不足被判决无罪，这有罪与无罪的判决必然有一个是错的，这个意义上的“确有错误”是符合再审条件的，应当以审判监督程序加以改判。这是基于诉讼原理和法理原则必然得出的结论。
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