（2019）最高法民申6851号
再审申请人广发银行股份有限公司郑州商鼎支行（原广发银行股份有限公司郑州未来大道支行，于2019年6月18日更名为广发银行股份有限公司郑州商鼎支行，以下简称广发银行）因与被申请人刘国民追偿权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终812号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
广发银行申请再审称，（一）生效刑事判决已经明确认定王洪新向林杰借款4000万元的行为是其个人合同诈骗犯罪行为，不是广发银行的行为，原审判决所认定的事实与生效刑事判决认定的事实及判决结果明显矛盾。针对本案诉争的4000万元资金，生效的河南省郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决认定：2012年7月份，王洪新使用其伪造的广发银行印章，假冒该行的名义，与林杰先后签订了一份2600万元的《借款协议》和一份4000万元的《合作协议》，从林杰处共计取得6600万元，至案发时尚有4210.41万元未归还。该刑事判决认定王洪新犯合同诈骗罪，判令王洪新退赔林杰4210.41万元。因此，王洪新使用伪造的广发银行印章，假冒该行的名义，与林杰签订《合作协议》，不是广发银行的真实意思表示，对广发银行不产生法律拘束力。（二）刘国民明知或应当知道王洪新的借款行为是个人行为，明知或应当知道实际用款人是王洪新和刘双军，王洪新的行为不构成职务行为，同时也不构成表见代表和表见代理，在此情况下，刘国民仍然签署《保证合同》，在主观上具有将损失转嫁给广发银行的故意或过失。1.广发银行是依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人分支机构，其经营范围是严格法定的，客观上没有借款的需求。王洪新假冒广发银行的名义，利用其伪造的印章与林杰签订名为《合作协议》实为《借款合同》的行为，不属于广发银行的经营业务范围，王洪新也没有操作该业务的职责，因此，王洪新的行为不是履行职务行为。2.王洪新假冒广发银行名义与林杰签订名为《合作协议》实为《借款合同》的行为不符合金融机构正常经营活动的外观特征，金融机构不可能以高于同期存款基准利率数倍的高息（月息5%）向他人借款。刘国民、刘双军作为汾西县勍香盛源矿业有限公司（以下简称勍香公司）的股东，刘双军是《合作协议》中的指定收款人，收款金额为3000万元；刘国民在明知刘双军是实际用款人，明知该业务不可能是金融机构业务的情况下，仍提供担保，未尽到谨慎义务、存在重大过错，且主观上存在损害王洪新所在单位利益的主观恶意。因此，王洪新的行为不构成表见代理或表见代表。（三）在林杰诉刘双军、勍香公司、刘国民借款合同案件中，河南省高级人民法院作出的（2015）豫法民二终字第209号民事判决，认定王洪新利用其伪造的印章以广发银行名义与林杰签订的《合作协议》有效，明显违背《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定，其裁判结果与河南省高级人民法院针对浙商建筑装饰有限公司诉广发银行案件作出的（2014）豫法民二终字第319号民事判决结果相矛盾，在该案中，王洪新以广发银行名义与浙商建筑装饰有限公司签订的《合作协议》所加盖的印章经鉴定为真实印章，终审判决对该协议认定为无效协议。势必出现法院对王洪新利用单位真实印章签订的合同认定为无效，而利用伪造的单位印章签订的合同认定为有效的荒唐结果；且河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决是在王洪新犯合同诈骗罪生效刑事判决作出之前作出的二审民事判决，该民事判决违反了先刑后民的审理原则，因此该裁判文书不能采信。（四）河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决认定“与林杰签订《合作协议》的广发银行原法定代表人王洪新虽然涉嫌合同诈骗，但其诈骗行为并非《合同法》第五十二条所规定的导致借款合同无效的情形，《合作协议》为有效协议。”根据表述的文意，《合作协议》签订主体限定为王洪新与林杰之间，并未认定广发银行是协议的签订主体，该协议对广发银行不产生法律拘束力。原审判决将王洪新与广发银行混同，属于认定事实错误。（五）一审、二审庭审已经查明广发银行的真实印章在广发银行郑州分行保管，王洪新伪造印章对外签订合同获得林杰出借的款项打入收款人刘双军、王正洋的个人账户，并未进入广发银行的银行账户，广发银行对其个人犯罪行为难以监管和发现，一审法院认定刘国民的损失与广发银行制度不健全、用人失察、公章管理不善密不可分，广发银行应当承担相应的民事责任，属于主观臆断，毫无事实根据。（六）刘国民的起诉不应当受理，应当依法予以驳回。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决，判令被告人王洪新退赔被害人林杰人民币4210.41万元。该刑事判决已发生法律效力。依据前述批复的规定，被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理，被害人应当通过刑事追缴退赔程序处理。刘国民承担清偿责任后，即取得了林杰作为受害人在刑事退赃中的法律地位，应当作为受害人通过刑事追缴退赔程序主张权利，所以应当依法驳回其起诉。（七）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条明确规定，行为人私刻单位印章，用人单位无过错不承担责任，有过错承担过错责任，同时该条文的适用需要相对人善意无过失。本案中，刘国民提供担保并非善意无过失，而是存在明显的过错，但原审法院未按照过错责任进行审理及判决，而是判决广发银行承担全部的责任，判决结果明显错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求依法驳回刘国民的起诉，或依法驳回其诉讼请求，或依法发回重审。
刘国民提交意见称，（一）《合作协议》《保证合同》合法有效，对广发银行具有约束力。河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决、最高人民法院（2016）最高法民申1377号民事裁定均认定，广发银行原行长王洪新通过伪造该行的印章，与林杰签订《合作协议》，诈骗林杰钱款的行为已由生效刑事判决所确认，但《合作协议》本身不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故《合作协议》有效；勍香公司、刘双军及刘国民与债权人林杰所签订的《保证合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，且《保证合同》中明确约定《合作协议》无效时不影响《保证合同》的效力，故《保证合同》有效。因《合作协议》是以广发银行名义签订，故该《合作协议》对广发银行具有约束力。（二）广发银行应当承担还款责任。1.刘国民作为担保人已履行了代广发银行还款的义务，取得了追偿权。河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决中已确认2015年2月3日至2015年3月3日勍香公司已偿还林杰借款1552万元，由于该1552万元实际系刘国民个人筹款，后勍香公司将该1552万元债权转让给刘国民。2018年10月30日至2018年11月29日，刘国民依据河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决代广发银行偿还林杰借款2050万元，至此，该判决所确定的义务，已经全部履行完毕。因此，刘国民通过受让债权及代为偿还借款的方式，取得了对广发银行的3602万元的追偿权。2.王洪新的行为构成表见代表。王洪新是以广发银行的名义与林杰等人签订的《合作协议》《保证合同》。王洪新系广发银行的行长、负责人，签订《合作协议》《担保合同》时均在广发银行王洪新的办公室内。
首先，已生效的河南省郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决查明：为了弥补炒股亏损、偿还购买股票时的借款及利息，被告人王洪新采用假冒广发银行名义向他人借款，或者假借其他单位的名义借款、以广发银行名义进行担保的形式，向被害单位河南省工商联投资担保有限公司等公司以及被害人林杰等人借款，在被害公司或个人将款项转入王洪新指定的公司或个人账户后，王洪新将借款用于投资股票、归还到期借款或利息。其犯罪事实中包括“2012年7月份，王洪新使用伪造的广发银行印章，假冒该行的名义，与被害人林杰先后签订了一份2600万元的《借款协议》和一份4000万元的《合作协议》，从林杰处共计取得6600万元，至案发尚有4210.41万元未归还”的事实，并认定王洪新的行为已构成合同诈骗罪，被害人的权益能否通过其他途径实现不影响王洪新犯罪行为的成立。最后，判决：被告人王洪新犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。…责令被告人王洪新退赔被害人林杰人民币4210.41万元。
其次，已生效的河南省高级人民法院(2015)豫法民二终字第209号民事判决查明：2012年7月18日，林杰与“广发银行”签订编号为2012718的《合作协议》一份，约定广发银行共计使用林杰4000万元，自2012年7月18日至2012年8月19日。《合作协议》上有王洪新的签字及加盖“广发银行”印章，但《合作协议》上“广发银行”印章经鉴定不是该行真实印章。王洪新在《合作协议》上书写“我行指定的账号：62×××99，户名：刘双军，汇入金额叁仟万元整；账号62×××67，户名：王正洋，汇入金额壹仟万元整。同日，勍香公司、刘双军、刘国民作为保证人与债权人林杰签订《保证合同》一份，主要约定：为保障债权人与主合同债务人广发银行所签订的编号为2012718的借款合同项下的债权，保证人愿意为主合同项下的债权向债权人提供连带责任保证担保；主债权为本金4000万元，利率为月息5%，贷款期限自2012年7月18日始至2012年8月19日止。该《保证合同》签订时，刘双军、刘国民是勍香公司的股东。协议签订后，2012年7月19日，林杰向刘双军的账户62×××99转款1500万元，梁艳受林杰委托向刘双军的账户62×××99转款500万元，孔威受林杰委托分别向刘双军的账户62×××99及王正洋的账户62×××67各转款1000万元。
对此本院认为，
至于已生效的河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决认定：“与林杰签订《合作协议》的广发银行原法定代表人王洪新虽然涉嫌合同诈骗，但其诈骗行为并非《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的导致合同无效的情形，《合作协议》为有效协议”的内容。该生效判决所表述的《合作协议》签订主体是林杰与广发银行原法定代表人王洪新，并未认定广发银行是《合作协议》的签订主体。
再次，
综上，广发银行股份有限公司郑州商鼎支行的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令河南省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
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